TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 09 de noviembre de 2017
206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2017-004788
Recurso WP02-R-2017-000426

Corresponde a esta Sala, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. Dennys Ricardo Maldonado, en su carácter de Defensor Público Cuarto (4°) Penal Ordinario Fase del Proceso del ciudadano DANIEL GETSEMANI OVALLES CABELLO, titular de la cédula de identidad N° V-27.441.833, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de agosto 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con lo establecido en el artículo 6 numerales 1 y 2, todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo, el profesional del derecho Dr. Dennys Maldonado, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…En el acto de audiencia de presentación de imputado, ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad hecha por el Ministerio Publico, en contra de mi defendido, esta defensa solicitó la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del mismo, por considerar que no se encontraban llenos los extremos legales contenidos en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no constaba hasta ese momento procesal fundados y sólidos elementos de convicción para estimar que mi defensivo tomó parte en el delito imputado por el Ministerio Publico, aunado a esto la defensa solicitó la nulidad de las actuaciones, toda vez que se desprende del acta de investigación de los funcionarios actuantes que mi defendido declaró libre de todo apremio y coacción, y al no estar el imputado al declarar en presencia de su abogado de confianza o del defensor público se le violenten sus derechos, tal como lo prevé el articulo 46 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al tomarle declaración es evidente que estamos en presencia de nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 de la Norma Adjetiva Penal. Asimismo se solicitó que en caso de no acoger la solicitud de nulidad, al analizar las actas que conforman la presente investigación se observa que no se estaba en presencia de flagrancia, ni existía orden de aprehensión alguna en contra de mi representado, por cuanto los hechos ocurrieron el domingo y la detención de mi representado la realizaron en tiempo superior al establecido en la Norma Adjetiva Penal y de las circunstancia como es catalogada la flagrancia, asimismo no se evidencia testigo alguno, que presenciara la revisión corporal del imputado para así avalar lo manifestado por los funcionarios actuantes, no consta tampoco experticia de la supuesta llave que le fue según los funcionarios incautado en el bolsillo del short, aunado a esto la victima no refiere que observó ni reconoció la supuesta llave encontrada, mucho menos le fue incautada a mi patrocinado arma blanca alguna que refiere la victima como la despojaron del vehiculo, tampoco cursa testigo alguno en la inspección técnica que presenciaran la revisión del vehiculo y que efectivamente fue localizado el mismo en Caracas, por todos los razonamientos anteriormente expuestos por existir todos estos vacíos y faltas de diligencia, la carencia de los requisitos exigidos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fue que se solicitó a la ciudadana Juez muy respetuosamente se aparta de la medida privativa de libertad solicitada por la ciudadana fiscal y se le decretara una medida menos gravosa tipificada en el articulo 242 ibidem. Ahora bien, la ciudadana Juez motiva la medida privativa de libertad y subsana el mal procedimiento por parte de los funcionarios actuantes con la sentencia N° 526, de fecha 09-04-2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta…pero si bien es cierto que subsana los errores al ser presentado al Órgano Juridiccional, no es menos cierto que de la misma sentencia se desprende que la investigación debe contar con los suficientes elementos de convicción plurales y concordantes que al ser adminiculados con el dicho de la victima en plena certeza que el imputado es autor o participe de los hechos…Por todas las razones procedentemente expuestas, respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones solicito anulen la decisión dictada por el Tribunal A quo donde decretó la medida privativa de libertad a mi defendido y en su lugar decreten la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del estado Vargas y por ende la libertad sin restricciones del ciudadano Daniel Getsemani Ovalles Cabello, toda vez que se violentó el debido proceso consagrado en los artículos 46 y 49 de la Carta Magna, así por no estar llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 01 al 03 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación, el día 24/08/2017, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: Vista la aprehensión del ciudadano DANIEL GETSEMANI OVALLES CABELLO, identificado con la cédula de identidad Nº V-27.441.833, este tribunal hace la siguiente consideración entorno a la misma ya que, el hoy imputado fue debidamente impuestos de sus derechos, igualmente de conformidad con la sentencia Nº 526, de fecha 09-04-2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, ratificada por esa Sala en la sentencia Nº 521, de fecha 12-05-2009, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde establece que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesan por el dictamen judicial del Juez de Control y con las sentencias Nº 2176, de fecha 12-09-2002, emanada de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio J. García García y Nº 457, de fecha 11-08-2008, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas, emanada de la Sala de Casación Penal, donde se establece que el Tribunal de Control puede decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano sin que exista flagrancia, ni orden judicial en una causa penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la Defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 en concordancia con el articulo 262 ambos de la Norma Adjetiva Penal. TERCERO: Se admite la precalificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con lo establecido en el artículo 6 numerales 1 y 2, todos de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código penal. CUARTO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano DANIEL GETSEMANI OVALLES CABELLO, identificado con la cédula de identidad Nº V-27.441.833, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numeral 2 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se designa como centro de reclusión Internado Judicial Rodeo III, estado Miranda. SEXTA: Se declara Sin Lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a la aplicación de una Medida menos gravosa…” Cursante a los folios treinta (30) al treinta y uno (31) del expediente original.
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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación del profesional del derecho Dr. Dennys Maldonado, para atacar el fallo impugnado, es que en el presente caso hubo inobservancia o violación a los derechos y garantías fundamentales de su defendido, ya que su patrocinado fue detenido sin estar incursos en la comisión de un delito flagrante y sin que existiera alguna orden judicial de detención en contra del mismo, por lo que solicita la nulidad de la aprehensión de su defendido, conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también alega, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser decretada la privativa de libertad a su patrocinado por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con lo establecido en el articulo 6 numerales 1 y 2, de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 ejusdem,,y en consecuencia solicita que se le sea acordada la libertad sin restricciones a su defendido.

La defensa del imputado de auto solicitó la nulidad de la aprehensión de su defendido, por considerar que la aprehensión del mismo no se hizo mediante una orden judicial, ni fue sorprendido en flagrancia, igualmente manifestó la defensa que el imputado declaró sin estar provisto de abogado de confianza. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de auto, como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Sobre la argumentación de la defensa en relación a la falta de los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1. ACTAS DE DENUNCIA COMÚN, de fecha 21 de agosto de 2017, rendida por el ciudadano KELVIN QUIROGA, ante funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Cursante al folio 03 del expediente original.

2.- EXPERTICIA DE REGULACION PRUDENCIAL, de fecha 21 de agosto de 2017, suscrita por experto adscrito a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, realizada al vehículo y a un (01) teléfono celular perteneciente a la victima con un valor total aproximado de veintiún millones novecientos bolívares (21.000, 00 Bs.) Cursante al folio 05 del expediente original.

3. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de agosto de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Cursante al folio 06 de la causa principal.

4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 21 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas., mediante la cual dejan constancia de la inspección realizada en el Sector Los Corales, Calle La Costanera, Adyacente a la venta de cerámica “Mil Cerámicas”, Parroquia Caraballeda, Estado Vargas, lugar donde ocurrieron los hechos. Cursante al folio 07 del expediente original.

5. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 22 de agosto de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano DANIEL GETSEMANI OVALLES CABELLO, así como la incautación en su poder de la llave del vehículo objeto del robo y la recuperación del automóvil. Cursante a los folios 08 y 09 de la causa principal.

6. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 1258, de fecha 22 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas., mediante la cual dejan constancia de la inspección realizada en la Vía Publica, Entrada del Barrio Zamora, Adyacente a la Parada de los autobuses de Zamora, Parroquia Urimare, Estado Vargas,. Cursante al folio 13 del expediente original.

7. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 22 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas., mediante la cual dejan constancia de la inspección realizada en el Sector Alta Vista, Conjunto Residencial La Fundación Catia, Etapa III, Parroquia Sucre, Municipio Bolivariano Libertador, Caracas, Distrito Capital, lugar donde recuperaron el vehículo objeto del robo. Cursante a los folios 14 y 15 del expediente original.

8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-0138-0557, de fecha 22 de agosto de 2017, suscrita por experto adscrito a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a una (01) llave de encendido para un vehiculo automotor, incautado al imputado. Cursante al folio 16 del expediente original.

9. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 23 de agosto de 2017, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Cursante al folio 19 de la causa principal.

10.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-0138-236-17, de fecha 23 de agosto de 2017, suscrita por expertos adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, practicada a un (01) vehiculo, clase: Camioneta, marca: Daihatsu, modelo Terios Cool, año: 2003, color: Rojo, placa: EAL73K. Cursante al folio 23 del expediente original.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que el hecho objeto de este proceso, se inició con motivo a la denuncia interpuesta por el ciudadano Kelvin Quiroga, ante funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quien manifestó que el día 20 de agosto del presente año, dos (02) sujetos le solicitaron un servicio de taxi y al momento de ingresar al vehiculo, uno de ellos sacó un cuchillo y bajo amenaza de muerte lo despojó de su teléfono celular, marca Blue y otras pertenencias, dejándolo abandonado en una zona boscosa adyacente al edificio Cerro Mar, sector Los Corales, Parroquia Caraballeda, lográndose llevar el vehiculo.

Igualmente se puede evidenciar que conforme a las actas procesales, el día martes veintidós (22) de agosto de 2017, funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas recibieron llamada telefónica por parte de la víctima, quien les indicó que en la Avenida Carlos Soublette, adyacente al elevado de Pariata, vía pública, Parroquia Carlos Soublette del estado Vargas, se encontraba uno de los sujetos que días antes bajo amenaza de muerte lo había despojado de su vehículo automotor, y otras pertenencias trasladándose los funcionarios hasta la referida dirección, logrando avistar al ciudadano descrito por la víctima en actitud nerviosa, indicándole los funcionarios que sería objeto de una inspección corporal, logrando incautarle una (01) llave, de color negro, donde se logra leer TOYOTA, quedando identificado como: DANIEL GETSEMANI OVALLES CABELLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 27.441.833, manifestando el mismo libre de toda coacción y apremio a la comisión policial que el vehículo requerido se encontraba aparcado en el sector Alta vista, conjunto Residencial La Fundación de Catia, etapa III, Parroquia Sucre, Municipio Bolivariano, Caracas, Distrito Capital, al cuido del ciudadano RONALD SALAZAR, trasladándose los mismos a la referida dirección, logrando avistar un vehículo marca: DAIHATSU, modelo: TERIOS COOL, de color ROJO, placa: EAL73K.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configuran los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con lo establecido en el artículo 6 numerales 1 y 2, todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, así como los elementos para estimar la participación del imputado de auto en los referidos ilícitos, ya que al momento de la aprehensión del ciudadano Daniel Getsemani Ovalles Cabello, éste tenia en su posesión una (01) llave, de color negro, siendo reconocido por la victima como una de las personas que bajo amenaza de muerte lo despojó de un vehículo marca: DAIHATSU, modelo: TERIOS COOL, un teléfono celular, marca Blue y otras pertenencias, siendo recuperado el vehículo en el lugar señalado por el imputado logrando su encendido con la misma llave que le fue incautada. Así mismo la víctima denunció que le fue sustraído un teléfono celular y otros documentos personales por lo cual se configura el hecho punible denominado ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con lo establecido en el artículo 6 numerales 1 y 2, todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, advierte esta Alzada que la referida calificación debe ser desestimada, ello en virtud de que no se encuentra demostrado hasta este momento procesal, que el hoy imputado se haya asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito, acogiendo la doctrina del Ministerio Público, en la que se ha asentado: “…Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: “...El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal...” (Dirección de revisión y doctrina, 15/03/2011).

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al imputado DANIEL GETSEMANI OVALLES CABELLO, pero por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con lo establecido en el artículo 6 numerales 1 y 2, todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Así mismo se desestima el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE Declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad, interpuesta por la recurrente, en relación a la aprehensión del ciudadano DANIEL GETSEMANI OVALLES CABELLO, ya que no se encuentra satisfecho los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha en fecha 24 de agosto de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad al ciudadano DANIEL GETSEMANI OVALLES CABELLO, identificado con la cédula N° V-27.441.833, pero por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con lo establecido en el artículo 6 numerales 1 y 2, todos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se desestima el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase la incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,
(PONENTE)

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

RAMON MARTINEZ ANTILLANO CELESTINA MENDEZ TEIXEIRA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

WP02-R-2017-000426
JVM/leidys