JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, quince (15) de noviembre de Dos Mil Diecisiete (2017).

207° y 158°


DEMANDANTE:
Ciudadano NAYID JOSE ABEU SALEH SANDOVAL, titular de la cédula de identidad N° V-18.257.170.

Apoderados del Demandante:
Abogados Enrique José Morales Guerrero y Javier Ernesto Colmenares Calderón, inscritos ante el IPSA bajo los N°s 38.913 y 28.040, en su orden.

DEMANDADOS:
Ciudadanos FRANCISCO RICARDO PADILLA CARRERO, PEDRO JAVIER Y PEDRO MIGUEL PADILLA BECERRA, MANUEL PADILLA FUENTES y MARIA TIBISAY DEL VALLE FUENTES DE PADILLA, titulares de la cédulas de identidad N°s V-9.686.782, V-13.186.951, V-15.487.003, V-21.419.660 y V-4.212.956, respectivamente

Apoderados de la parte demandada:
Abogados Alejandro Biaggini Montilla, Francisco Adolfo Rodríguez Nieto, José Gerardo Chávez Carrillo, Julio Norbert Pérez Vivas, Mónica Rangel Valbuena, Jorge Isaac Jaimes Larrota y Juan Pablo Díaz Osorio, inscritos ante el IPSA bajo los N°s 12.922, 26.199, 28.365, 28.440, 97.381, 122.806 y 140.533, en su orden.

MOTIVO:
INQUISICIÓN DE PATERNIDAD- (Apelación del auto dictado en fecha 04-07-2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial).

En fecha 18-09-207 se recibió en esta Alzada, previa distribución, legajo de copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 21.140-2011, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 07-07-2017, por el abogado Juan Pablo Díaz Osorio, actuando con el carácter de co apoderado judicial de la parte demandada de autos, contra el auto dictado por ese Juzgado en fecha 04-07-2017.
En la misma fecha de recibo 18-09-2017, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:
Libelo de demanda presentado en fecha 26-04-2017, por el ciudadano Nayid José Abeu Saleh Sandoval, asistido de abogado en el que demandó a los ciudadanos Francisco Ricardo Padilla Carrero, Pedro Javier y Pedro Miguel Padilla Becerra, Manuel Padilla Fuentes y María Tibisay del Valle Fuentes de Padilla, en su condición de herederos (hermanos) de su fallecido padre, cónyuge y causante Pedro Padilla Gilly, para que convinieran en su condición de hijo de su fallecido padre, cónyuge y causante Pedro Padilla Gilly. De conformidad con lo establecido en el artículo 231 del Código Civil solicitó se notificara al Fiscal del Ministerio Público. Estimó la presente demanda en la suma de Bs. 150.000,00, equivalentes a 1.973,68 UT.
Mediante diligencia de fecha 17-04-2017, el abogado Jorge Isaac Jaimes Larrota, consignó poderes otorgados por los ciudadanos Francisco Ricardo Padilla Carrero, Pedro Javier y Pedro Miguel Padilla Becerra, Manuel Padilla Fuentes y María Tibisay del Valle Fuentes de Padilla, a él y a los abogados Alejandro Biaggini Montilla, Francisco Rodríguez Nieto, José Gerardo Chávez Carrillo, Julio Norbert Pérez Vivas, Mónica Rangel Valbuena y Juan Pablo Díaz Osorio.
Al folio 12, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 16-05-2017, por la abogada Mónica Rangel Valbuena, actuando con el carácter de autos, en el que negó, rechazó y contradijo los supuestos de hecho fundamento de la acción, desconociendo el derecho que se abroga el ciudadano Nayid José Abeu Saleh Sandoval para el ejercicio de la presente acción. Solicitó se declarara sin lugar la demanda, con la correspondiente condenatoria en costas.
Escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 06-06-2017, por los abogados Enrique José Morales Guerrero y Javier Ernesto Colmenares Calderón, apoderados judiciales de la parte demandante, en el que promovieron: a-Póliza de Seguros emitida por la Empresa Seguros Caracas con sus respectivos recibos de pago; b-Copia de los siguientes cheques: 1-Cheque del Banco Mercantil N° 42325479, de la cuenta corriente N° 01050063041063246873, de fecha 10-06-2009, a la orden de Moravia Abeu-Saleh; 2- Cheque del Banco Banesco N°, 31315336,cuenta corriente N° 013401733036164, de fecha 12-08-2009, a la orden de Moravia Abeu-Saleh; 3-Cheques del Banco de Venezuela Nros. 743125507 y 73312298, de la cuenta corriente N° 01020219120004894047, de fechas 30-11-2004 y 02-12-2003, a la orden de Moravia Abeu-Saleh, emitidos por el ciudadano Pedro Padilla Gilly. De conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promovió experticia que tiene como objeto una prueba de ADN, que determine y establezca de manera definitiva e incontrovertible la relación de parentesco o filiación existente entre su mandante y su padre fallecido Pedro Padilla Gilly.
Al folio 45, escrito presentado en fecha 26-06-2017, por el abogado Jorge Isaac Jaimes Larrota, actuando con el carácter de autos, en el que de conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, se opuso a las pruebas promovidas por el ciudadano Nayid José Abeu Saleh Sandoval en el numeral II de su escrito de promoción de pruebas, referentes a las pólizas de seguro de la aseguradora Seguros Caracas, por ser éstas manifiestamente ilegales, puesto que dichas documentales privadas fueron emanadas de un tercero ajeno al proceso, y por tanto las mismas debieron ser ratificadas mediante prueba testimonial, lo cual no fue solicitado por la parte promovente. Señala que dichas pruebas son manifiestamente impertinentes, toda vez que no tienen por objeto la demostración de hechos controvertidos en la presente causa, no se refiere a ningún hecho alegado en la demanda; que el admitir semejante prueba implicaría modificar los términos en los cuales se trabó la litis, contraviniendo lo previsto en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil; que dichas pruebas son inútiles, dada su impertinencia, por cuanto no hay señalamiento del hecho de la existencia de esas pólizas y su relación con la pretensión en el escrito libelar, y el rechazo de la contestación, tampoco se circunscribe a dichos hechos, porque no fueron alegados. Respecto a las documentales privadas consignadas en copias certificadas relativas a los cheques promovidos, señala que son manifiestamente ilegales, por ser su promoción contraria a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil. Aduce que es ilegal una promoción de pruebas de instrumentales privadas en copias fotostáticas, toda vez que las mismas no se pueden reconocer, desconocer o tachar de falsas; que es manifiestamente ilegal la documental privada que riela al folio 88, puesto que fue emanada de un tercero Hato Torreño C.A., ajeno al proceso, razón por la que debió ser ratificada mediante prueba testimonial, lo cual no fue solicitado por la parte promovente. Señala que dicha prueba es manifiestamente impertinente puesto que ésta no tiene por objeto la demostración de hechos controvertidos en la presente causa, razón por la que de ser admitida la misma, implicaría modificar los términos en los que se trabó la litis, contraviniendo lo previsto en el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil; que el objeto de esas pruebas no fue señalado y, a simple vista se observa que las mismas no guardan relación con los hechos controvertidos; que es inútil dada su impertinencia, puesto que no hay señalamiento del hecho de la existencia de esos cheques y su relación con la pretensión en el escrito libelar, y el rechazo de la contestación, tampoco se circunscribe a dichos hechos, porque no fueron alegados. Realizó formalmente oposición a la prueba de experticia promovida por la parte demandante, dada su manifiesta y clara ilegalidad, al no ser éste el medio probatorio establecido por el legislador para demostrar la existencia de la filiación. Señala que dicha prueba es manifiestamente impertinente, toda vez que el presente proceso se inicia con lugar al ejercicio de una acción mero declarativa, referida al estado de las personas, en el cual, el único hecho controvertido es si el demandante es hijo o no de quien en vida fuera el ciudadano Pedro Padilla Gilly; que la presente causa no versa sobre derechos patrimoniales, puesto que no es este un juicio en el que se pretenda la adjudicación, extinción, modificación u otorgamiento de derechos reales a una persona; que lo antedicho determina la evidente manifiesta impertinencia de la experticia tradicional promovida, lo cual obviamente conlleva a su inadmisibilidad. Aduce que dicha prueba es manifiestamente ilegal, ilícita e inconstitucional, ya que fue solicitada para que se realizara la exhumación del cadáver del ciudadano Pedro Padilla Gilly, transgrediendo con ello la dignidad y honor, violando los derechos fundamentales de los demandados, toda vez que trastoca la integridad del cuerpo del fallecido, derecho establecido en el artículo 4 de la Ley Para la Regulación y Control de la Prestación del Servicio Funerario y Cementerios. Por las razones antes expuestas solicitó se declarara la inadmisibilidad de la prueba de experticia promovida.
Al folio 51, auto de fecha 04-07-2017, en el que el a quo “…no encuentra las pruebas promovidas por la parte demandante, manifiestamente ilegales o impertinentes, en consecuencia las ADMITE difiriendo su valoración a la sentencia de fondo donde se apreciará previa verificación de los elementos aportados sobre los argumentos realizados por la abogada opositora, quedando desechada la oposición realizada. Para la PRUEBA DE EXPERTICIA –ADN-, este Tribunal en atención a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Civil, dispone oficiar al Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC), ubicado en la Carretera Panamericana, Kilómetro 11, Municipio Los Salías, Altos de Pipe, Estado Miranda, a fin de que éste informe sobre el costo de la prueba, el número de cuenta donde se debe depositar el dinero, así como el día, lugar y hora para tomar las muestras del demandante y del cadáver de PEDRO PADILLA GILLY, quien era titular de la cédula de identidad n° V-3.006.083. Se insta al interesado informar los datos del Cementerio donde se encuentra enterrado en De Cujus aquí en comento. Una vez conste en el expediente respuesta de dicho Organismo, se resolverá lo conducente. Líbrese oficio”. (sic)
Auto de fecha 04-07-2017, en el que el a quo admitió las pruebas promovidas por la abogada Mónica Rangel Valbuena, co apoderada de la parte demandada. Fijó por oportunidad para la evacuación de las testimoniales promovidas.
Al folio 55, diligencia de fecha 07-07-2017, en la que el abogado Juan Pablo Díaz Osorio, actuando con el carácter de autos, apeló del auto dictado en fecha 04-07-2017.
Auto de fecha 17-07-2017, en el que el a quo oyó la apelación en un solo efecto, acordando remitir las copias fotostáticas certificadas de las actas conducentes al Juzgado Superior Distribuidor.
En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 03-10-2017, el abogado Juan Pablo Díaz Osorio, actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que hizo un recuento de lo actuado en el expediente y manifestó que el Juez de instancia, con el auto apelado incurrió en graves excesos o vicios que al ser advertidos en esta incidencia, le obligaran a revocar el mismo, y a declarar la inadmisibilidad de todas y cada una de las pruebas promovidas por la parte actora en el escrito presentado en fecha 06-06-2017, por ante el Tribunal de la causa. Señala que el auto apelado incurre en una gravísima inmotivación, ya que a pesar de que el escrito de oposición a la admisión de las pruebas promovidas por el demandante, contiene todas y cada una de las defensas y motivos expuestos de manera circunstanciada respecto a los fundamentos de derecho, por los que se debieron declarar como inadmisibles los medios de prueba anunciados (ilegalidad, impertinencia, incongruencia e ilicitud) el Juez de la causa, con una brevísima consideración acerca del debate probatorio decidió admitirlas con la excusa de que diferiría su valoración en la definitiva; que dicho argumento no puede convalidar las graves deficiencias en la técnica procesal que se advierten en el escrito presentado por el demandante, ya que admitir dicha actuación iría en contra del principio de economía procesal; que tal y como se puede apreciar del auto recurrido, el Juez no expone ni siquiera de forma sucinta, cuál es su análisis lógico-jurídico para desechar la oposición a la admisión de las pruebas y proceder a admitirlas; que el Juez viola abiertamente los principios que rigen la actividad probatoria tales como el principio de la formalidad, ya que en el presente caso quedó evidenciado que dicho principio quedó soslayado por el Juez en su auto, cuando admitió documentales que debían necesariamente ser ratificadas por el tercero del cual provenían mediante prueba testimonial, no siendo advertido dicho hecho por el Juez en el auto impugnado, sucediendo lo mismo al momento de admitir la experticia tradicional en la forma en la que fue promovida, para probar la filiación entre el actor y el ciudadano Pedro Padilla Gilly, lo cual evidentemente no se ajustó al formalismo que la ley exige para tal fin, pues a su decir, no es la prueba idónea y conducente para demostrar tales hechos; igualmente viola el principio de pertenencia, puesto que la prueba promovida debe referirse únicamente a los hechos en los que el actor funda su pretensión, ya que si el actor pretende demostrar la existencia de derechos de contenido económico o patrimonial sobre la base de una experticia en la que se contrasten el ADN suyo y del ciudadano Pedro Padilla Gilly, evidentemente la prueba no es pertinente, quedando con ello transgredido dicho principio, sucediendo de igual forma con las documentales que fueron promovidas y admitidas por el a quo; que así mismo, viola el principio de idoneidad y conducencia de la prueba, ya que la conducencia y la idoneidad guardan una relación de perfecta adecuación entre el medio elegido para probar el hecho y el hecho controvertido a probar, todo lo cual no fue honrado por el a quo en el auto a pesar de que le fue advertido, puesto que la prueba idónea para establecer la filiación es la denominada prueba de experimentos científicos o pericia científica, establecida en el artículo 504 del Código de Procedimiento Civil, y no la experticia tradicional promovida por el demandante. Por las razones antes expuesta solicitó se declarara con lugar el presente recurso de apelación y como consecuencia se revoque en todas y cada una de sus partes el auto dictado en fecha 04-07-2017, declarándose inadmisibles todas y cada una de las pruebas promovidas por la parte demandante.
En fecha 13-10-2017, los abogados Enrique Morales Guerrero y Javier Ernesto Colmenares Calderón, actuando con el carácter de autos, presentaron escrito de observaciones a los informes presentados por la parte demandante, en el que señalaron que son discutibles las objeciones en base a las cuales los demandados atacan la validez y admisibilidad de las documentales aportadas por ésta parte al presente proceso, pues no solo podría ser aplicable el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sino más bien el artículo 433 ejusdem; que no obstante lo anterior, los demandados deberían recordar dicha situación no influye en nada para la admisión o inadmisión de la prueba, toda vez que los juristas saben que todo medio de prueba esgrimido por las partes, aún siendo admitido, está sometido al proceso de valoración de las pruebas por parte del operador de justicia, quien en la parte correspondiente de la sentencia expondrá su análisis individual con respecto a cada uno de los medios probatorios aportados al proceso por las partes, valorando algunos y desechando otros, tal y como lo establece el Código Adjetivo Civil en los artículos 506 al 510; que dicha situación obedece a que con los adelantos tecnológicos actuales, la utilización de otros medios probatorios empleados en mero declarativas de inquisición de paternidad, resultan espurios ante la existencia de la prueba heredo-biológica del ADN, la cual es indiscutible a los efectos de probar en este tipo de acción; que un ejemplo de medios probatorios inocuos en la presente litis, los constituyen las testimoniales promovidas por ésta parte, en las cuales todos y cada uno de los declarantes, manifestaron expresamente una relación de dependencia económica con el causante fallecido y los demandados, como prestadores de servicios, lo cual a su decir, los hace incursos en la inhabilidad para ser testigos, que consagra nuestro Código de Procedimiento Civil. Aducen que las documentales aportadas a la litis como medios probatorios, constituyen al menos lo que en derecho procesal civil se denomina como indicios y que están consagrados en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Señala que la parte demandada yerra al tratar de confundir el criterio del Tribunal induciéndole al error, arguyendo de manera enrevesada y confusa con fines simplemente dilatorios del presente proceso, al tratar de establecer una diferencia entre el medio probatorio consagrado en la ley adjetiva civil, denominado experticia, denominándolo como tradicional y tratando de desligarlo y diferenciarlo de lo que ellos llaman Prueba de Experimentos Científicos o Prueba Pericial, lo que constituye una causal de las establecidas y sancionadas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, ya que de manera grosera e irrespetuosa pretende establecer diferencias entre términos que simplemente son sinónimos como lo son los de experticia y pericia, para establecer que según ellos, la prueba de ADN no es una experticia científica sino pericial, lo cual es falso de toda falsedad; que igualmente, los demandados de autos tratan de dilatar la litis procediendo denodadamente para defenestrar los derechos de su mandante, alegando una enrevesada gama de argumentos referidos a que la exhumación del cadáver de su difunto padre, se constituye en una falta de respeto a su memoria y reputación, tratándose dicha exhumación de un trámite científico consagrado en nuestro ordenamiento jurídico sustantivo civil como medio probatorio idóneo para establecer sin duda la filiación existente entre su mandante y su difunto padre y causante. Por las razones antes expuestas solicitaron se declarara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en toda y cada una de sus partes.

Estando para decidir, el Tribunal observa:
Llega a esta alzada la presente causa por apelación propuesta por la representación de la parte demandada el día siete (07) de julio de 2017, contra el auto del a quo proferido en fecha cuatro (04) de julio del año que discurre, que admitió la prueba de instrumentos privados promovidos por la parte demandante, consistentes en pólizas de seguros que acompañó, copias de cheques contra las cuentas corrientes que enumera, correspondientes a los Bancos, Mercantil, Banesco y de Venezuela cuyos números se dan por reproducidos y la prueba de experticia ADN (Ácido desoxiribonucleico) a practicarse mediante toma de muestras en el actor y en el cadáver de su presunto progenitor.
A través de auto dictado el diecisiete (17) de julio de 2017, el a quo admitió la apelación en un solo efecto, ordenando que la parte recurrente indicase los folios a ser fotocopiados y certificados y así remitirlo al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor a los fines de su conocimiento y resolución por un Tribunal del alzada, correspondiendo a este Juzgado donde se le dio entrada y se fijó oportunidad para informes así como para observaciones si hubiere lugar a ellas.

INFORMES
Llegado el momento de informar, la representación de la parte apelante presentó escrito de informes contentivo de los fundamentos de su recurso.

PARTE DEMANDADA – RECURRENTE:
En sus informes, el co-apoderado de los demandados manifiesta que las documentales admitidas por el a quo, consistentes en cuadros de pólizas de seguros, tercero que no es parte en el proceso (Seguros Caracas C.A.) resultan manifiestamente ilegales al no haberse promovido su ratificación mediante prueba testimonial, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo). De igual forma señala que las copias de los cuadros de pólizas de seguros son ilegales pues las mismas son producto de la contratación efectuada por el actor Nayid José Abeu saleh Sandoval, quien es el tomador o contratante y asegurado, por lo que no le es oponible a los demandados conforme al artículo 1.362 del Código Civil.
De igual forma manifiesta que dichas instrumentales son impertinentes pues no tiene por objeto demostrar los hechos controvertidos en la presente causa, esto es, no están referidas a hechos alegados en la demanda y que de ser admitidas contravendrían el artículo 364 del C. P. C., no guardando relación con los hechos discutidos. Añade que no hubo señalamiento del hecho de la existencia de las pólizas y su relación con la pretensión libelar y al rechazo en la contestación.
En cuanto a las copias de los cheques, señala que son ilegales por cuanto contrarían al artículo 444 del C. P. C., en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, siendo ilegal por no poder reconocerse, desconocerse o tachar de falsas, no tienen control ni contradicción en la evacuación, por lo que son ilegales e inconstitucionales.
Respecto al cheque librado por Hato Torreno C.A., es ilegal por ser emanado de un tercero que no es parte en el juicio y que por esa razón debía promoverse su ratificación mediante prueba testimonial en juicio, conforme al artículo 431 ejusdem.
Relativo a la prueba de experticia promovida, el representante de los demandados refiere que la misma es inconducente al no ser la señalada por la Ley para demostrar los hechos que el actor pretender demostrar (…)
Señala que la prueba que el ordenamiento jurídico señala como idónea y conducente a los fines de lo perseguido por el actor es la “prueba de experimentos científicos o pericia científica” y la experticia tradicional promovida por el demandante no sirve para demostrar lo que pretende, tildando esta última de inconducente generando su ilegalidad por violar el artículo 504 del C. P. C., que regula el establecimiento de los hechos.
De igual forma señala que es impertinente “… toda vez que el proceso se inicia con lugar al ejercicio de una acción mero declarativa, referida al estado de las personas”, siendo lo único controvertido si el actor es hijo o no del ciudadano Pedro Padilla Gilly, no se discuten derechos patrimoniales, por lo que la impertinencia de la experticia tradicional promovida conlleva su inadmisibilidad en razón a la forma en que fue promovida, no siendo un juicio de partición por lo que no está en debate la titularidad o no de derechos patrimoniales.
Así mismo, argumenta el apoderado de los demandados que la prueba de experticia como fue promovida es ilegal, ilícita e inconstitucional para que se realice la exhumación del cadáver de Pedro Padilla Gilly, transgrediéndose la dignidad, el honor, violándose derechos fundamentales de los demandados, al trastocar la integridad del cuerpo del fallecido.
Señala que admitir la prueba de experticia tradicional promovida y ordenar su evacuación equivaldría a una obtención ilegal de los medios probatorios, por lo que debe declarase su inadmisibilidad.
En cuanto al auto recurrido, la representación de los demandados le endilga inmotivación dado el hecho -dice- que decidió admitir las pruebas con la excusa de que se valorarán en la definitiva, falencia que no puede convalidar las graves deficiencias en la promoción, no exponiendo razonamiento para desechar la oposición planteada.
Menciona que el a quo con el auto recurrido desaplicó principios que rigen la actividad probatoria como el Principio de la formalidad, cuando admitió pruebas documentales que deben ser ratificadas por el tercero al ser ajeno a la causa. También el Principio de pertinencia, este último transgredido en razón a que el actor pretende demostrar la existencia de derechos de contenido económico o patrimonial sobre la base una experticia al contrastarse el ADN suyo y el del ciudadano Pedro Padilla Gilly.
Otro principio que se habría vulnerado sería el de Idoneidad y conducencia de la prueba, esto en razón a haberse admitido la prueba de experticia en la forma como fue promovida.
Concluye solicitando se declare con lugar la apelación ejercida y se revoque en todas sus partes el auto recurrido.

OBSERVACIONES
PARTE DEMANDANTE
La representación del demandante al hacerle observaciones a los informes rendidos por los demandados, señaló lo siguiente:
Respecto a la experticia solicitada, señalan que la promovida está referida a la prueba de ácido desoxiribonucleico (ADN) como medio científico probatorio concluyente para determinar la filiación, en el caso concreto, entre el fallecido causante y presunto padre y el demandante de autos.
Al referirse a las documentales, señalan que las objeciones son discutibles en base a las cuales los demandados las atacan su validez y su admisibilidad, añadiendo que no solo se podría aplicar el artículo 431 sino también el 433, ambos del C. P. C., amén que en todo caso, es en la sentencia cuando el juez expone su análisis individual respecto a cada medio probatorio aportado, valorando algunos y desechando otros, constituyendo las mismas indicios.
De nuevo con la prueba de ADN, prueba heredo biológica, señalan que es la indiscutible para probar en este tipo de acción, frente a la prueba de testigos promovida por los demandados, quienes de las personas promovidas, manifiestan relación de dependencia económica para con el causante fallecido como para con la parte demandada, de ahí a que sean inhábiles para declarar. De igual forma califican de subterfugio la pretendida diferencia entre prueba de experticia de ADN y una prueba pericial, tratando de confundir a la alzada con argumentos confusos, de manera enrevesada, solo con fines dilatorios.
Además, en cuanto a la toma de muestras en el cadáver del presunto causante y padre del demandante, le observan a los demandados que tal toma es un trámite científico como medio probatorio con el que se garantiza “… el éxito y veracidad de los resultados”, añadiendo que la contumacia adminiculada a la mala fe manifestada por los demandados en su actuar, puede tomarse como evidencia o indicio que la pretensión del actor es cierta.
Concluyen solicitando se desestime la apelación y se confirme en todas sus partes el auto recurrido.

MOTIVACIÓN
Expuesta de manera sucinta la controversia sometida a conocimiento de esta alzada, se tiene que la pretensión del actor está dirigida a reclamar el reconocimiento de paternidad de su presunto padre/causante, ya fallecido, frente a la contradicción y negativa blandida por los demandados, ante los medios probatorios promovidos por el actor en la fase de promoción de medios de prueba y que los demandados rechazan argumentando sus razones. Así, siendo que lo que se resuelve está dirigido a precisar en cuanto a la procedencia o no de determinados medios probatorios, se pasa a dilucidar la disputa entre partes respecto a las pruebas promovidas.

I
La parte demandante promovió documentales consistentes en:
• Pólizas de seguros emitidas por Seguros caracas, C.A., con las que busca probar -según dice- “… que nuestro representado siempre fue visto tratado y protegido económicamente por su PADRE, hoy fallecido PEDRO PADILLA GILLY, como su hijo quien no solo lo mantuvo durante su existencia ASEGURADO, con la póliza consignada…” (sic)
• Copias de cheques emitidos por el fallecido presunto padre, Pedro Padilla Gilly, a la ciudadana Moravia Abeu-Saleh, madre del actor, Nayid José Abeu-Saleh Sandoval, para demostrar que el presunto causante siempre estuvo pendiente de sufragar todos los gastos originados por la crianza por parte de la madre.
Ahora bien, respecto a las pólizas de seguros, siendo instrumentos privados emitidos por un tercero ajeno a la relación procesal, ciertamente correspondía haber promovido la prueba testimonial para que un representante de dicha empresa concurriese mediante prueba testimonial a ratificarlas conforme lo prescribe el artículo 431 del C. P. C., y allí, frente al juez las reconociera como suyas o las negara, para con ello establecer de forma plena el contradictorio y se ejerza control sobre ella. A través del tiempo la doctrina de Sala de Casación Civil del máximo Tribunal del País ha reiterado que las declaraciones contenidas en los documentos emanados de terceros solo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, para que el juez las aprecie conforme con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del C. P. C. En tal sentido, solo a título de referencia, la citada Sala viene propugnando el criterio aludido desde el año 2001, que ratificó en fallo que a continuación se transcribe y que fuese ratificado entre otras en sentencia N° 315 del 23-05-2006.
En esa oportunidad la Sala asentó:
“…la Sala recientemente modificó su criterio y estableció que de conformidad con lo previsto en el referido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la ratificación mediante testimonio es un presupuesto de eficacia del documento emanado de tercero, razón por la cual constituye una norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba documental. (Sentencias de fecha 20 de diciembre de 2001, Vicente Geovanny Salas Uzcategui c/ Luis Alfonso Urdaneta Goyo, y 30 de abril de 2002, Fundación Poliedro de Caracas c/ Water Brother Producciones de Venezuela, C.A.).
… omisiss…
Por esa razón, la Sala expresamente abandona los expresados criterios y retoma el anterior, de conformidad con el cual el documento emanado de tercero, formado fuera del juicio y sin participación del juez ni de las partes procesales, no es capaz de producir efectos probatorios. Estas declaraciones hechas por el tercero que constan en dicho documento, sólo pueden ser trasladadas al expediente mediante la promoción y evacuación de la prueba testimonial, que es la única formada en el proceso, con inmediación del juez y con la posibilidad efectiva de control y contradicción, en cuyo caso, por referirse el testimonio a su contenido, de ser ratificado, las declaraciones pasan a formar parte de la prueba testimonial, las cuales deben ser apreciadas por el juez de conformidad con la regla de valoración prevista en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.” (Resaltado de la Sala)
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/febrero/RC-00088-250204-01464%20.HTM)
Así, la parte demandante promovente de los instrumentos privados emanados de terceros, debía a su vez, promover la prueba testimonial de manera que un representante legal de la empresa aseguradora concurriese a rendir testimonio y ratificara las mismas como emitidas por la compañía, de suerte que en esa oportunidad de la testimonial, la contra parte pudiese ejercer el control sobre la prueba y consecuentemente el contradictorio, por lo que al no promoverse este último medio, las documentales resultan impertinentes ante la falencia observada. Así se precisa.
En lo atinente a los cheques en copia fotostática promovidos, se tiene que en cuanto a ellos, en el que aparece como titular de la cuenta “Hato El Torreno C.A.”, corre similar suerte que las pólizas, en razón a tratarse de instrumento privado emanado de tercero ajeno a la relación procesal, necesitándose la promoción de testigos de su representante a fin de su ratificación y al no haberse hecho tal como lo señala la decisión transcrita, se impone su desestimación. Así se establece.
En lo que tiene que ver con los tres restantes, en los que figura como titular de la cuenta el presunto causante del actor, tales cheques no pueden ser ratificados en razón a que su emisor falleció y habida cuenta que se trata de un instrumento privado en copia fotostática, la valoración que le pueda dar el sentenciador corresponderá hacerla solo en la definitiva, de acuerdo a lo que estime, razón por la que este sentenciador no ve imposible su promoción y admisión como medio de prueba.

II
El otro medio probatorio que impugnan los demandados está referido a la experticia prueba de ADN (ácido desoxiribonucleico) a ser evacuada a través de la toma de muestras en el actor y en el propio cadáver del presunto progenitor, a lo que se oponen los demandados por considerarla inconducente en razón a que -dicen- fue promovida como experticia tradicional, impertinente, ilegal e inconstitucional, esto último en lo que tiene que ver con la exhumación del cadáver del presunto progenitor del actor.
Sobre este medio de prueba promovido, se tiene que en el caso que se dilucida, el demandante plantea demanda de inquisición de paternidad contra los herederos de quien dice fue su progenitor, alegando ser hijo biológico del ciudadano Pedro Padilla Gilly. Así, dado que lo pretendido por el demandante atañe al estado y capacidad de las personas y en particular al derecho que tendrían de conocer e investigar la paternidad biológica que en su caso dice corresponde al ciudadano Pedro Padilla Gilly, debe traerse a colación el artículo 56 de la Constitución vigente que señala:
“Artículo 56.- Toda persona tiene derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad.
Toda persona tiene derecho a ser inscrita gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento y a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la ley. Estos no tendrán mención alguna que califique la filiación.”
Ahora bien, este tipo de prueba fue promovida para ser practicada con muestras a ser tomadas al actor y a ser extraída del cadáver de quien dice fue su progenitor, ciudadano Pedro Padilla Gilly, a objeto de que se establezca de modo científico su filiación biológica paterna como hijo de dicho ciudadano, a ser practicada por el Laboratorio de Genética Humana del Instituto Venezolano de Investigaciones Científicas (IVIC).
El a quo admitió este tipo de prueba atendiendo a lo que preceptúa el artículo 210 del Código Civil y al efecto ordenó oficiar al IVIC para que informase acerca del costo de la prueba, dónde debe depositarse el dinero en razón de su costo, para que indicara día, lugar y hora para la tomar las muestras tanto al actor como al cadáver, instando al actor a que informara el cementerio en el que se encuentra sepultado el cadáver del presunto de cujus y una vez constase en el expediente, se resolvería lo conducente.
En el caso que se resuelve, visto que este tipo de prueba fue promovida por el actor a practicarse directamente extrayendo tomas en el cadáver del presunto progenitor, estima necesario este juzgador de alzada hacer las siguientes consideraciones:
Dada la importancia de la prueba heredo-biológica promovida, que en esencia se traduciría en una decisión judicial que podría satisfacer la tutela judicial efectiva a la que tanto aspira cualquiera que así lo impetre, de obtenerse unas resultas satisfactorias en su favor, verificado que por lo demás la prueba promovida no tan solo es permitida por el legislador patrio, sino que la identidad biológica tiene relevancia en el interés social que involucra el orden público (cfr. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 899 del 15 de julio de 2013), así como que la prueba promovida es absolutamente pertinente para el resultado final de la presente pretensión, estima forzoso quien aquí decide establecer la admisibilidad de la misma. Así se establece.
Ahora bien, de acuerdo a la forma como fue promovida esta prueba, esto es, mediante toma de muestras tanto en el actor como directamente al cadáver del presunto progenitor, siendo que existe libertad probatoria para demostrar e impugnar la filiación o paternidad (SCC sentencia N° 966 del 27-08-2004), la Sala de Casación Civil, mediante decisión del 30-09-20014, fallo N° 1152, cuyo ponencia estuvo a cargo del Magistrado Dr. Tulio Álvarez Ledo, dejó asentada en este punto, la posibilidad de practicar la prueba heredo-biológica en terceras personas, así como en el cadáver del presunto progenitor en este tipo de juicios.
“… La Sala en decisión dictada recientemente (Vid. Sent. del 27 de agosto de 2004 en el juicio de María de las Mercedes Sánchez c/ Manuel Romulado Escobar Mora y otros) estableció que “...la obligatoriedad en el sometimiento de la prueba es el punto de mayor importancia en la práctica de la experticia científica; por tanto, no puede aceptarse la tesis de que si el progenitor está muerto cesa esa obligatoriedad, por cuanto no existe disposición jurídica que restrinja la posibilidad de evacuarla con la exhumación del cadáver del progenitor...”.
La Sala considera conveniente ampliar el criterio sobre el particular, en el sentido de que la prueba heredo-biológica debe practicarse en los descendientes de quien se reclama el establecimiento de la filiación en el caso que el progenitor no esté vivo, y si estos se niegan a someterse a la prueba entonces debe practicarse en el cadáver del pretendido padre, como sucedió en el presente caso.
… Omissis…
Ahora bien, la doctrina española ha señalado que el examen heredo-biológico no sólo puede practicarse en el progenitor sino que también puede realizarse en terceras personas, esto es, en familiares consanguíneos directos del promovente como abuelos, hermanos, primos o tíos, quienes tienen elementos biológicos y marcadores genéticos de transmisibilidad de la huella familiar. (Coke, Ricardo. Nueva nomenclatura familiar del genoma humano, en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid, Fundación BBV, Vol. IV, 1994).
De acuerdo con el criterio anterior, que esta Sala acoge, considera que, si es posible realizar la prueba científica (heredo-biológica) en terceras personas, mayor fuerza recobra la idea de poder practicarla en el cadáver del progenitor, es decir, en el ascendiente directo y consanguíneo de la accionante, una vez que conste la negativa de sus descendientes a colaborar en su practica.” (Subrayado del Tribunal)
(www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/septiembre/RC-01152-300904-03799.HTM)
Conforme al criterio transcrito, la prueba para su evacuación requiere que se tomen las muestras en el actor y en el presente caso, por no estar vivo el presunto progenitor, las mismas deben tomarse en sus descendientes y que en el caso de no lograrse con estos últimos, al constar la negativa, habrá de practicarse en el cadáver tomando la muestra, de ahí entonces a que quien aquí decide estime procedente, viable y admisible la prueba de experticia tal como fue promovida por los representantes del actor. Así se establece.
Consecuencia de las conclusiones alcanzadas por esta alzada, se impone declarar parcialmente con lugar la apelación en cuanto a que las documentales promovidas quedan excluidas como medios de prueba en la presente causa dadas las consideraciones explanadas y en lo que respecta a la prueba de experticia o prueba de ADN a practicarse, la misma se ratifica y como tal se confirma la parte correspondiente a ella en el auto recurrido. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación propuesta por la representación legal de la parte demandada mediante diligencia de fecha siete (07) de julio de 2017 contra el auto proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día cuatro (04) de julio de 2017.
SEGUNDO: SE REVOCA PARCIALMENTE el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día cuatro (04) de julio de 2017 solo en lo que respecta a las pruebas documentales originalmente admitidas, las cuales quedan excluidas.
TERCERO: SE CONFIRMA el auto de fecha cuatro (04) de julio de 2017 emitido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en lo atinente a la prueba de experticia prueba de ADN (ácido desoxiribonucleico), que si se admite, salvo su apreciación en la definitiva.
CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dado lo resuelto.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria Temporal,

Jenny Y. Murillo Velasco


En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo la 3:25 horas de la tarde y se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. 17-4468
MJBL