TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO
ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, Venezolano titular de la cédula de identidad N° V.- 5.668.558, asistido por el Abogado Néstor Eduardo Guerrero Chacón.
FISCALÍA ACTUANTE
Fiscalía Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Erwin Esteban Peña Sánchez, en su condición de imputado, asistido por el Abogado Néstor Eduardo Guerrero Chacón, contra la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2017, por la Abogada Neyda Angélica Tubiñez, en su condición de Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, admitió de conformidad con el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal el escrito de querella presentado por los abogados Geovanny Corzo Ortiz y Franklin Claret Ortega Parra, contra el ciudadano antes indicado, por la presunta comisión del delito de Estafa Simple, declaró con lugar la medida innominada de prohibición de movilización de la cuenta corriente del Banco Banesco N° 0134-0173-01-1731020902 y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad consistente en la prohibición de salida del país, al referido ciudadano de conformidad con el artículo 242.4 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 13 de octubre de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.
En fecha 18 de octubre de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibídem.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 17 de marzo de 2017, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“(Omissis)

Visto el escrito presentado por los abogados GEOVANNY CORSO ORTIZ y FRANKLIN CLARET ORTEGA PARRA, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad V- 5.686.988 y V- 14.942.739 respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo el No. 57.933 y No. 136.792 con domicilio procesal en la calle 3, entre carrera 4 y 5ta avenida, N° 4-24, Centro Profesional Divino Niño, San Cristóbal, estado Táchira quienes señalaron ser apoderados judiciales del ciudadano es de ANTONIO D’ AVETA CHACON, venezolano, de 57 años de edad, divorciado, comerciante y productor agropecuario, titular de la cedula de identidad N° V- 5.034.880, domiciliado en la calle 3, N° 9-33, Urbanización Juan de Maldonado, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, mediante el cual presenta QUERELLA, contra el ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, venezolano, de 54 años edad, casado, titular de la cedula de identidad No. V-5.668.558, domiciliado en la calle 4, N° 15-62, La Guacara, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, Presidente de ERWIN REFRIGERACION COMPAÑÍA ANONIMA, por la presunta comisión del delito de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. Este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre su Admisión acuerda hacer las siguientes consideraciones:
El artículo 274 del Código Orgánico procesal penal, refiere:
“Sólo la persona natural o jurídica, que tenga la calidad de victima podrá presenta querella”.
De igual forma, el artículo 276 del mismo Código establece:
“La Querella contendrá:
1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia de él o la querellante, y sus relaciones de parentesco con el querellado o querellada.
2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado o querellada;
3. El delito que se le imputa y del lugar, día y hora aproximada a su perpetración;
4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho.
Los datos que permitan la ubicación de el o la querellante serán consignados por separado y tendrán carácter reservado para el imputado o imputado y su defensa.”
Al efecto, revisado como ha sido el escrito presentado, este Tribunal observa que el querellante ha cumplido con todos los requisitos formales prescritos y exigidos en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia considera este Juzgado que lo procedente es ADMITIR de conformidad con el artículo 278 Ejusdem, el escrito de Querella presentado por los abogados Geovanny Corso Ortiz y Franklin Claret Ortega Parra, contra ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.
De allí entonces, que de conformidad con lo señalado en artículo 278 Ejusdem, a partir de la presente fecha, el ciudadano Antonio D’ Aveta Chacon, adquiere cualidad de parte QUERELLANTE.
Ahora bien, en cuanto a las Medidas Cautelares Innominadas solicitadas por el querellante; esto es:
1.- En relación a la medida innominada sobre los bienes observa esta juzgadora que se hace necesario revisar los supuestos, previstos en el artículo 585 del Código de Código de Procedimiento Civil, respecto de la imposición de medidas cautelares; para que pueda ser procedente la aplicación de las mismas se hace necesario acreditar en autos, dos extremos que resultan imprescindibles: el fumus bonis iuris y periculum in mora.
El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva (la apariencia del buen derecho). El fumus boni iuris, como presupuesto medular a los efectos del decreto de cualquier mecanismo cautelar, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva.

Ahora bien en materia penal, lo que se requiere es la razonable atribución a una persona determinada de la comisión del hecho punible (suficientes indicios de culpabilidad); no como en materia civil que requiere que el solicitante de una medida cautelar ostente la apariencia buena de ser titular del derecho que se reclama.

El periculum in mora como segundo de los supuestos exigible como extremo de la imposición de las medidas asegurativas, es el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia. Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Pero además de lo anterior, en materia penal las medidas de aseguramiento de naturaleza patrimonial admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son la que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito, que deben estar vinculadas a la investigación del hecho punible, y la participación personal en la comisión del mismo por parte de quien resulte imputado; tal como lo refiere la sentencia N° 1631 de fecha 30-08-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia sobre la base de lo anteriormente expuesto, se ACUERDA la aplicación de las medidas aquí solicitadas: prohibición de movilización de la cuenta corriente del BANCO BANESCO N° 0134-0173-01-1731020902 beneficiario ERWIN REFRIGERACION C.A., prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes muebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/ o cualquier otro instrumento financiero perteneciente al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ; a los fines de asegurar las resultas del proceso penal. Y así se decide.

2.- De otra forma, Decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, a fin de evitar que el ciudadano abandone el País con las respectivas consecuencias para el proceso, de conformidad con el articulo 242 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y a tales fin se ordena oficiar lo correspondiente al Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), tanto a nivel nacional de la ciudad de San Cristóbal, como Nacional del Distrito Capital de Caracas.
DISPOSITIVO
ESTE TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA:
PRIMERO: ADMITE de conformidad con el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal el escrito de QUERELLA presentado por los abogados GEOVANNY CORSO ORTIZ y FRANKLIN CLARET ORTEGA PARRA, mayores de edad, titulares de la cedulas de identidad V- 5.686.988 y V- 14.942.739 respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo el No. 57.933 y No. 136.792 con domicilio procesal en la calle 3, entre carrera 4 y 5ta avenida, N° 4-24, Centro Profesional Divino Niño, San Cristóbal, estado Táchira quienes señalaron ser apoderados judiciales del ciudadano es de ANTONIO D’ AVETA CHACON, venezolano, de 57 años de edad, divorciado, comerciante y productor agropecuario, titular de la cedula de identidad N° V- 5.034.880, domiciliado en la calle 3, N° 9-33, Urbanización Juan de Maldonado, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, mediante el cual presenta QUERELLA, contra el ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, venezolano, de 54 años edad, casado, titular de la cedula de identidad No. V-5.668.558, domiciliado en la calle 4, N° 15-62, La Guacara, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, Presidente de ERWIN REFRIGERACION COMPAÑÍA ANONIMA, por la presunta comisión del delito de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, confiriéndole al ciudadano Antonio D’ Aveta Chacón, la cualidad de parte querellante a partir de la presente fecha.
SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD de la medida innominada, de prohibición de movilización de la cuenta corriente del BANCO BANESCO N° 0134-0173-01-1731020902 beneficiario ERWIN REFRIGERACION C.A., prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes muebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/ o cualquier otro instrumento financiero perteneciente al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ.
TERCERO: DECRETA Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, de conformidad con el articulo 242 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y ordena oficiar lo correspondiente al Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), tanto a nivel nacional de la ciudad de San Cristóbal como Nacional del Distrito Capital de Caracas.

(Omissis)”
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha de 22 de mayo de 2017, el ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, asistido por el Abogado Néstor Eduardo Guerrero Chacón, señalando lo siguiente:
“(Omissis)

PRIMERA DENUNCIA

Señoras Magistradas, el Tribunal de forma por demás ligera, procedió a admitir la querella en mi contra sin realizar razonamiento alguno, sin fundamentar su decisión en los soportes que le allegó el apoderado querellante, esto en primer lugar, porque si bien señalo el a quo, que los Abogados actuaban con el carácter de apoderados del ciudadano ANTONIO D´ AVETA CHACÓN, nada indicó el tribunal sobre los datos de autenticación y/o registro del mandato, en segundo lugar, incumple el auto de admisión con el somero análisis de los presupuestos procesales básicos, como lo es la cualidad con la que actúa el mandante mucho menos los mandatarios, siendo insuficiente el poder presentado, al carecer de manera general y específica del señalamiento del delito de tipo penal por el cual se pretendería querellar, si bien la ley faculta a la victima para actuar a través de apoderado mediante mandato especial, también lo es que dicho mandato debe poseer requisitos básicos, a cuyo fin debemos utilizar como marco de referencia primero quines con consideradas victimas, luego los derechos de las victimas previstos en los artículos 121 y 122 del Código Orgánico Procesal Penal, que señalan:

(Omissis)

Como corolario de la gravísima violación de mis derechos como persona natural, así también la insuficiencia en el poder y la tergiversación en que cayó el propio Tribunal, lo constituye que el ya hartamente mencionado ciudadano ANTONIO D´ AVETA CHACÓN confirió la facultad para actuar contra mi persona natural y no contra la COMPAÑÍA, ERWIN REFRIGERACION C.A., Sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anotado bajo el No 38 tomo 1-A de fecha 16 de diciembre de 2015, donde claramente se dejó establecido que se trataba de un contrato de índole MERCANTIL, ENTRE EL YA MENCIONADO ciudadano ANTONIO D´ AVETA CHACON y la compañía que represente en esa oportunidad, cuyo capital social está representado en acciones, existiendo otro socio en la misma.

SEGUNDA DENUNCIA

En el orden de ideas que traigo, a fin de demostrarles la absoluta falta de motivación del auto recurrido, por ende al gravísimo daño irreparable que me está ocasionando la decisión, se hace necesario hacer una cita textual del mismo:

(Omissis)

Es evidente que el auto de admisión de la querella adolece de fundamento y razonamiento alguno, es sorprendente como una decisión tan trascendental como lo es Imputarle a un ciudadano un hecho punible, luego otorgarle la condición de querellado, se haga de manera laxa, sin soporte alguno, sin el más mínimo recato ante tamaña barbaridad, que incluso de haber utilizado los medios probatorios prima facie que aportó el querellante, hubiera caído en la cuenta que los hechos narrados, tal como ocurrieron no tienen el carácter de punible, afirmación que baso cuando revisamos el sustento de la obligación pecuniaria, no otra que una FACTUTA PROFORMA, de fecha 16 de diciembre de 2015, suscrita ante mi persona, actuando como Presidente de la compañía ERWIN REFREIGERACION C.A., Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Primero de la Circunscripción judicial del Estado Táchira, anotado bajo el N° 38 tomo 1-A de fecha 13/1/2014 y el ciudadano ANTONIO D´ AVETA CHACON, que hoy se erige como víctima de un delito inexistente, cuando en el mejor de los caos estaríamos en presencia de UN CONTRATO BILATERAL, de estricto orden mercantil, cuyo camino procesal es de la jurisdicción de los Tribunales Civiles y Mercantiles, siendo lo acontecido en el presente proceso, no otra cosa que un abuso de la Jurisdicción Penal, tal y como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No 501 del 21/11/2006, con Ponencia de ka magistrada Miriam Morandy Mijares, del tenor:

(Omissis)

Honorables Magistradas, se hace Obligatorio para esa Sala Única de la corte de Apelaciones del Estado Táchira, declarar la “…incompetencia jurisdiccional…”, quizás mejor, a humilde criterio de este servidor, la incompetencia material para conocer del Tribunal 5to de Control, como consecuencia la Nulidad de todo lo actuado, que desde ya solicito formalmente, al ser imposible su tramitación, así como tanbien procesalmente inviable una remisión de las actuaciones a los Tribunales Civiles y mercantiles, por escapar de la esfera de competencia de esa Corte de Apelaciones, se ordene su archivo.

TERCERA DENUNCIA

Tal y como vengo afirmando desde el inicio, la decisión tomada por la estimada Juez constituye un exabrupto jurídico, al haber DECRETADO MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, sin fundamentarlo en los artículos 236 y 242 del texto adjetivo penal, cautelar de las más oprobiosas como lo es PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS, como si de un vulgar delincuente se tratara, al dar por demostrada la comisión de un hecho punible inexistente, luego sin ser el solicitante de la misma, el titular de la acción penal, velada pero efectivamente se la abroga dicha facultad la señora Juez, al decretar medida cautelar sin sustento ni fundamentación alguna, al no explicar la recurrida cual es el hecho punible cometido, si él mismo merece pena privativa de libertad y su no prescripción, luego y de los más fundamental, a fin de evitar daños y perjuicios materiales y morales como los que me ha ocasionado, revisar, comprobar, constatar si los elementos de convicción aportados por el solicitante de la medida cautelar sustitutiva, eran suficientes para actuar en consecuencia, no alejada esta medida cautelar el cumplir para su decreto con requisitos del olor a buen derecho o fumus boni iuris, el peligro cierto que exista que yo me iba a sustraer del proceso, no otro que el periculum in mora, para finalmente abordar el peligro del daño o periculum in damni.

(Omissis)

A la luz de lo expuesto, solicito la revocatoria de las medidas cautelares sustitutivas, y a todo evento dejando sin efecto las señaladas medidas cautelares sustitutivas principalmente la prohibición de salida del país.

Honorables doctoras, no es de mi estilo hacer planteamientos que pudieren entrever fanfarronería o amenazas a los juzgadores, cuales respeto y considero con denodada devoción, sin embrago, la actitud desconsiderada y abusiva del derecho por parte de la Juez Quinto de Control, al denegarme evidentemente justicia, me permite pasearme por la futura búsqueda de su responsabilidad civil, penal y administrativa ante tamaña decisión de prohibirme salir del país como a un vulgar delincuente.

(Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 02 de junio de 2017, los abogados Geovanny Corzo Ortiz y Franklin Claret Ortega Parra, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Antonio D´ Aveta Chacón, señalando lo siguiente:
“(Omissis)

I.-) QUE EL TRIBUNAL DEBIÓ REVISAR LOS DATOS DE AUTENTITACIÓN O REGISTRO DEL MANDATO QUE FUERE OTORGADO POR EL CIUDADANO ANTONIO D´ AVETA CHACÓN A LOS ABOGADOS QUE ACTÚAN COMO SUS APODERADOS.

Es evidente que el poder consignado para actuar como apoderados del ciudadano ANTONIO D´ AVETA CHACÓN, es cierto y verdadero ya que fue debidamente autentificado por ante la Notaría Pública Segunda del Municipio San Cristóbal, y la misma da fe pública de los datos y de las firmas de quienes suscriben cualquier documento, y el poder en cuestión goza de todos sus sellos y firma del respectivo notario.

(Omissis)

II.-) EL TRIBUNAL REALIZA UN SOMERO ANÁLISIS DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES BÁSICOS, PASANDO POR ALTO LA INSUFICIENCIA DEL PODER PRESENTADO POR LOS APODERADOS YA QUE CARECE DE MANERA GENERAL Y ESPEFICICA DEL SEÑALAMIENTO DEL DELTO O TIPO PENAL.

El accionante en su escrito de Recurso de Apelación de Auto señala que es necesario indicar el delito o tipo penal en el poder para accionar una querella penal, esta representación no comparte dicho criterio ya que los requisitos del poder especial están establecidos en el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, pero exclusivamente para delitos de acción de instancia de parte, es decir, no es un requisito taxativo para ejercer una querella penal por medio de un poder. Ya que el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal si señala taxativamente cuales son los requisitos de una querella penal y allí es donde se debe señalar el delito a imputar además de otros requisitos de ley, aunado a ello estamos ante la presencia de la fase preparatoria del presente proceso que nos ocupa y pueden varias las circunstancias de hecho en la presente causa.

III.-) EL TRIBUNAL CAYÓ EN TERGIVERSACIÓN YA QUE EL CIUDADANO ANTONIO D´ AVETA CHACÓN CONFIRIÓ FACULTAD MEDIANTE UN PODER PARA ACTUAR CONTRA MI COMO PERSONA NATURAL Y NO CONTRA LA COMPAÑÍA ERWIN REFRIGERACION C.A.

El ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, es quien compromete y representa a la empresa ERWIN REFRIGERACION C.A., así lo demuestra los diferentes recaudos que se consignaron en el escrito d Querella Penal, pues, siendo que la tutela penal abarca a todas las personas, ya sean estas naturales o jurídicas; aceptar lo contrario y aferrarse al principio tradicional SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST (Las sociedades no pueden delinquir) implicaría frente a novedosas formas de criminalidad dotar de impunidad a los entes colectivos y convertirlos en gérmenes para la sociedad, siendo este ciudadano quien aparece representando y comprometiendo a la Compañía mencionada.

IV.-) LA JUEZ NO DEBIÓ ADMITIR LA QUERELLA YA QUE SE TRATABA DE UN CONTRATO BILATERAL DE ESTRICTO ORDEN MERCANTIL, CUYA JURISDICCION ES DE LOS TRIBUNALES CIVILES Y MERCANTILES, SIENDO UN ABUSO DE LA JURISDICCION PENAL.

Es Ilógico lo señalado por la parte accionante en cuanto a la Jurisdicción que debe conocer la presente acción son los Tribunales Civiles y mercantiles, ya que es evidente la comisión de un hecho punible que reviste carácter penal, donde la querella penal ejercida cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto la Juez de Control Admitió la querella presentada por estar ajustada a la ley al derecho y no cale la menor duda que la Jurisdicción que tiene que conocer es la penal.

V.-) LA JUEZ COMETIÓ UN EXABRUPTO JURÍDICO AL DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD.

El accionante señala que las medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, acordadas por la Juez de Primera Instancia con un exabrupto jurídico, cuando esta representación no lo considera así ya que son facultades que otorga la Ley a cualquier Juez de tomar dichas decisiones y más ene l presente caso ya que las mismas fueron solicitadas por la parte querellante en aras de la PROTECCIÓN QUE DEBEN MERECER TODAS LAS VICTIMAS EN LOS DELITOS COMUNES, tal como lo dispone el artículo 30 de nuestra Carta Magna y el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la REPARACIÓN DEL DAÑO, a los fines de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, en especial en cuanto a la medida de prohibición de salida del país ya que es público y notorio que no encontramos en un estado fronterizo con la Republica de Colombia.

Por lo tanto solicitamos muy respetuosamente se sigan manteniendo todas las medidas decretadas en el auto de admisión de la Querella Penal.

(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, como el escrito de apelación presentado por el ciudadano Erwin Esteban Peña Sánchez, asistido en el presente acto por el abogado Néstor Eduardo Guerrero Chacón, actuando con el carácter de recurrentes, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por la defensa, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de primera instancia esta Corte observa:

El recurrente procede a ejercer el presente Recurso de Apelación fundamentado en tres denuncias; - la primera de ellas, insuficiencia del poder presentado por los querellantes al interponer el escrito de querella, por estimar quien apela, que el A quo, en el auto de admisión realizó un somero análisis de los presupuestos básicos; como lo es la cualidad con la que actúa el mandante y los mandatarios en el actual proceso. Que en el poder presentado no se señala el tipo penal por el cual se pretende interponer la querella. Que esto, no permite conocer la verdadera voluntad de la víctima directa y el hecho punible que presuntamente se cometió. Del mismo modo, indica que el poder objetado se otorgo contra el ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, en lugar de otorgarlo contra la sociedad mercantil ERWIN REFRIGERACION C.A,; la cual representa su defendido en condición de presidente. Adicional a esto, alega el apelante que en el contrato Pro-Forma que le presentó la empresa al ciudadano ANTONIO D´AVETA CHACÓN (querellante) se evidencia la naturaleza mercantil del presente caso, por lo que no debió ser admitida la querella.

En su segunda denuncia, el recurrente indica que de las consideraciones expuestas por la ciudadana juez, no se desprende fundamento alguno de las graves consecuencias que la admisión de la querella produce hacia su defendido, a su vez expone que en al presente caso nos encontramos en presencia de un contrato bilateral de estricto orden mercantil, y que los hechos no revisten carácter punible, por lo tanto es un delito inexistente, por ello solicita se declare la incompetencia jurisdiccional, la nulidad de todo lo actuado siendo procedente ordenar el archivo de la causa.

En la tercera denuncia, quien apela solicita la revocatoria de las medidas cautelares dictadas en primera instancia en su contra, expone que las mismas fueron dictadas sin fundamentarse en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Alega que en el auto dictado no se determinó si los elementos de convicción aportados por el solicitante de la Medida Cautelar eran suficientes para actuar, no cumpliéndose con los elementos que hacen procedente la declaratoria de medidas cautelares como los son, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), peligro de mora en la ejecución del fallo (fumus periculum in mora) y el peligro de daño (periculum in damni). Y en razón de ello, el apelante solicita la revocatoria de las medidas cautelares dictadas por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, especialmente la prohibición de salida del país.

Efectuadas las anteriores consideraciones, esta Alzada pasa a resolver el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa privada en los siguientes términos:
I.-De la Primera Denuncia.

Con relación a la primera denuncia en la cual el recurrente alega la insuficiencia del poder presentado por los querellantes al interponer el escrito de querella, debe esta alzada indicar que de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa:

Corre inserto al folio 17 del presente expediente, Poder Especial Penal otorgado por el ciudadano Antonio D´Aveta Chacón, a los abogados Franklin Claret Ortega Parra y Geovanny Corzo Ortiz, el cual dentro de las facultades que concede a los abogados tenemos: “..Intentar Querella Penal, contra el ciudadano Erwin Esteban Peña Sánchez…” Así mismo les concede una extensa variedad de facultades que permiten a los referidos profesionales del derecho velar por sus intereses durante el presente proceso de manera amplia.

Así mismo, observa esta alzada que dicho instrumento poder fue otorgado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio San Cristóbal Estado Táchira, siendo el mismo anexado a la causa en copia certificada, por lo cual, bien como lo indica los apoderados de la victima, en caso de que los recurrente invoquen la falsedad de dicho instrumento poder, deberán solicitarlo por escrito dirigido a la fiscalía a los fines de que se practiquen las diligencias de investigación necesarias tendientes a demostrar su falta de autenticidad.

En este orden de ideas, aprecia esta alzada que alega el recurrente la falta de legitimación por parte de la víctima y sus apoderados para intentar acción penal en contra de su patrocinado. En razón de ello, es preciso hacer del conocimiento del recurrente, que la legitimación activa en un proceso es la cualidad que le permite a una persona determinada instaurar una querella judicial contra otro sujeto que se constituye en legitimado pasivo, es decir, accionado o demandado. Dicha cualidad deviene en virtud de que han surgido ciertas pretensiones jurídicas reclamables contra el legitimado pasivo, los cuales serán exigidos ante los tribunales competentes, según sea el caso.
Como proposición opuesta, la falta de cualidad del actor viene dada por la imposibilidad que sujeta al accionado de exigir o reclamar derechos contra el pretendido demandado, en virtud de no existir ningún tipo de interés jurídico entre uno y otro que pueda dar lugar a una reclamación que conlleve a la instauración de un proceso judicial.

En el caso de marras, se desprende del escrito de querella presentado, así como de los soportes con que fue acompañada para demostrar la relación existente entre ambas partes (querellante y querellado), la existencia de una pretensión jurídica reclamable, la cual se esta exigiendo ante un tribunal competente.

Un vez expuesto lo anterior, aprecia esta Corte de Apelaciones, que bien como fue estimado por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de control, la querella presentada por parte del ciudadano Antonio D´Aveta Chacón, cumple a cabalidad con cada uno de los requisitos previstos en el artículo 276 de la norma procesal adjetiva penal, el cual dispone:

Artículo 276: La querella contendrá:
1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia del o la querellante y sus relaciones de parentesco con el querellado o querellada.
2. EL nombre apellido, edad, domicilio o residencia del querellado.
3. El delito que se le imputa, y del lugar, día y hora aproximada de su perpetración.
4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho.

Como se observa del contenido normativo citado, al presentarse una querella ante el juez de control que cumpla con lo preceptuado en el referido artículo, y estimando el juzgador que la misma es admisible, la víctima adquiere la calidad de querellante, es decir, se identificaron las partes, tanto el querellante como el querellado así como el domicilio o residencia de cada uno de ellos. Se realizó una relación especificada de todas las circunstancias que dieron lugar al hecho punible y se indicó el delito por el cual se pretende hacer penalmente responsable al ciudadano Erwin Esteban Peña Sánchez.

Acorde a estos criterios, estima quienes aquí deciden, al igual que lo hizo el a quo, que el ciudadano Antonio D´Aveta Chacón, y sus abogados Franklin Claret Ortega Parra y Geovanny Corzo Ortiz, están legitimados para intervenir como partes en el proceso penal que se lleva a cabo en contra del ciudadano Erwin Esteban Peña Sánchez.

En este sentido, es preciso acotar que, con relación al otro argumento promovido por el recurrente, mediante el cual según su criterio el poder presentado ante el a quo, por el querellante es insuficiente, pues este, no indica el delito o tipo penal por el cual se pretende querellar la victima. Debe esta Alzada hacer del conocimiento del recurrente, que el requisito al cual hace referencia, se encuentra preceptuado en el articulo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, y el mismo hace alusión al poder para representar al acusador privado en el procedimiento especial en los delitos de acción dependiente de instancia de parte, lo cual no es aplicable en el presente caso, pues se trata de un delito de acción pública y su resolución se tramita por un procedimiento distinto al indicado por el apelante, por ello declarar con lugar dicha denuncia seria contrario principio general de unidad del proceso.

Expresado lo anterior y atentos a las diversas opiniones doctrinarias emitidas con relación al tema, debe esta alzada referir, que la querella es una denuncia calificada que da inicio al proceso, propuesta por al víctima, en los casos de delitos de acción pública, cuya consecuencia inmediata es que confiere a su proponente, vale decir víctima, la cualidad de parte en el proceso. A diferencia de la denuncia, que se propone a los fines de aperturar una investigación penal, por lo que sólo exige una narrativa de los hechos conocidos y la identificación del autor o participe; la querella en cambio, puede ser propuesta paralela a la acusación fiscal, y hasta tanto ésta no se hubiere producido, incluso para dar lugar al inicio de una investigación penal, por tanto, requiere legitimación del querellante, identificación obligatoria del querellado, una relación de los hechos y la atribución del delito concreto. Es decir, se trata de una acusación formal, la cual puede ser objeto de inadmisibilidad por similares razones a las que acarrean la nulidad de la acusación fiscal.

Es así como, la querella se interpone ante un juez de control, quien acredita a la víctima la calidad de parte tal como lo establece el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso contrario si esta no se querella, queda limitada al ejercicio de aquellas conductas respecto a las cuales la ley le otorgue participación.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos en el inicio del proceso penal, el cual nace a partir de la admisión de la presente querella, corresponderá entonces al Ministerio Público, quien es el ente encargado de dirigir la investigación, al momento de efectuar realizar todas las diligencias de investigación necesarias tendientes a determinar, si es procedente imputar al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ por la comisión del delito de estafa simple como lo indicó el querellante en su escrito; para ello, la representación fiscal, está en el deber de presentar una relación clara, precisa y circunstanciada en la cual deberá exponer la manera en que presuntamente se cometió el hecho punible, debiendo contar para ese momento con un fundamento objetivo de imputación.

Una vez obtenidos de los resultados que arroje investigación, que será desarrollada durante el transcurso del proceso, el Ministerio Público presentará un acto conclusivo de acusación, en caso de que concurran suficientes elementos de convicción para determinar la culpabilidad del imputado, y en caso contrario presentara una solicitud de sobreseimiento o de archivo fiscal de la causa.

En relación a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado establecido:

“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”.

De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360, señala:

“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.”.

Será entonces la fase intermedia, una vez presentada la acusación por parte del Ministerio Público, luego de haber recabado los elementos de convicción en los cuales fundamentará su acto conclusivo, cuando el juez de control ejercerá el control de la acusación, debido a que para esta etapa procesal, ya deberá contar con un criterio mas amplio y objetivo de las circunstancias que rodearon la presunta comisión del hecho punible, y será entonces, cuando las partes luego de haber realizado su promoción de pruebas, y una vez sea celebrada la audiencia preliminar, el tribunal de control emitirá su pronunciamiento, el cual puede consistir entre otros; en un cambio de calificación jurídica ó también desestimación del delito si hay lugar a ello.

Del mismo modo, el sistema penal venezolano garante del debido proceso y del derecho a la defensa, otorga al justiciable la libertad de promover todos los elementos probatorios que le permiten demostrar que no ha cometido el hecho punible que se le atribuye, y al tramitarse la presente causa por el procedimiento ordinario, cuenta el recurrente con un periodo de tiempo suficientemente amplio para recabar y promover aquellos elementos de prueba necesarios, así como también hacer suyos los aportados por la fiscalía acorde al principio de comunidad de la prueba para de esta manera demostrar su inocencia.

Esta Alzada observa, que los elementos de convicción presentados por el querellante, aportaron suficiente certeza a la Jurisdicente, para admitir de conformidad con el artículo 278 Ejusdem, el escrito de Querella presentado por los abogados Geovanny Corso Ortiz y Franklin Claret Ortega Parra, contra ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, puesto que se cumplieron con todos los requisitos formales prescritos y exigidos en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, como fue señalado anteriormente.

No obstante quienes aquí deciden, consideran que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos, es por ello, que la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter eventual, por lo tanto la admisión de la querella penal promovida por el ciudadano ANTONIO D´ AVETA CHACON en contra del ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, no es contraria a derecho, contando éste último con las garantías procesales necesarias a los fines de desvirtuar los hechos que según el querellante, constituyen el delito de estafa simple cuya comisión se le pretende atribuir.

Con base a las anteriores consideraciones, quienes aquí deciden consideran, que el poder otorgado por el querellante a sus abogados no es insuficiente, por el contrario concede amplias facultades a los mismos para intentar la acción penal incoada en primera instancia, así mismo, se estima que del análisis de las circunstancias en que se produjeron los hechos expuestas por el ciudadano ANTONIO D´ AVETA CHACON en su escrito contentivo de la querella penal, así como de la contestación al recurso de apelación incoado, se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción penal, contra el ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ. Razones por las cuales quienes aquí deciden, proceden a declarar sin lugar la denuncia del recurrente. Así se decide.

II. De la Segunda Denuncia.

En su segunda denuncia, el recurrente alega la falta de motivación por parte de la ciudadana Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en el auto que admite la querella, causando dicha actuación un gravamen irreparable a su persona.

Con relación al referido argumento, esta Corte de Apelaciones, debe traer a colación la jurisprudencia emanada del más alto Tribunal de la República, relacionada a la falta de motivación de las decisiones proferidas por los operadores de justicia.

Ha sido criterio de esta alzada y así lo ha establecido en anteriores oportunidades el Tribunal Supremo de Justicia, que la motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho, que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras, están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.

En este mismo sentido, se ha pronunciado de manera reiterada el más alto Tribunal de la República y la doctrina más calificada. El Dr. S.B.C., en su artículo Tópicos Sobre la Motivación de la Sentencia Penal, publicado en el Libro “Ciencias penales Temas actuales”, quien respecto al tema establece:

“… La motivación debe ser expresa clara completa legítima y lógica (1194:119). Expresa, porque el juez ‘no puede suplirla por una remisión a otros actos, o a las constancias del proceso, o a reemplazarla por una alusión global a la prueba rendida.’ Clara, porque el pensamiento jurídico ‘debe estar claramente determinado’… Completa, porque ‘comprende a todas las cuestiones de la causa, y cada uno de los puntos decisivos que justifican la conclusión.’ Debe referirse al hecho y al derecho, ‘valorando las pruebas suministrando las conclusiones a que arribe el tribunal sobre su examen, sobre la subsunción del hecho comprobado en un precepto penal, y sobre las consecuencias jurídicas que de su aplicación se derivan’, Finalmente en expresión del profesor DE LA RÚA, la motivación debe ser lógica, esto es, el juez debe observar las leyes del entendimiento humano. Estas leyes son fundamentalmente las de la ‘coherencia y derivación y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente’… (DE LA RÚA, 1194:119 y ss)…”. (Negritas y subrayado de la Sala)

Igualmente, la Sala Constitucional en Sentencias 4.730/2005 del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio, referente al asunto en comento ha establecido:

(omissis…)

“…En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en ultimo término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias, siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.”
(…)
Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos y además que para tal justificación se utilice argumentos racionales, es decir, argumentos validos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica

En efecto la exteriorización de la racionalidad ha de ser la guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia 236/1991 del 22 de diciembre, Tribunal Constitucional español)

Uno de los requisitos ineludibles que comprende el proceso de justificación, es que el órgano jurisdiccional toma en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico procesal, así como también que examine y valore el respaldo probatorio aportado por aquellas para sustentar sus alegaciones, ellos para arribar al convencimiento de la veracidad o no de tales alegatos (sentencias 4.730/2005 del 12 de diciembre; 1.120/2008, del 10 de julio; y 933/2011, del 9 de junio Todas de la Sala Constitucional)

A mayor abundamiento, debe esta sala reiterar que toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un elemento fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y de derecho alegados por las partes, ya que si bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si estos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de la congruencia de la decisión de que se trate, lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma aplicable al caso concreto.”

Como se observa de la decisiones citadas, la falta de motivación atiende a la labor deficiente de juzgador, cuando éste no realiza una revisión exhaustiva de las actas procesales que le permitieran formar un criterio objetivo; que tomara en cuenta todos y cada uno de los hechos ocurridos y de medios de prueba aportados al proceso, sobre el cual fundamentar adecuadamente su decisión.

Es decir, el juez está por mandato legal en el deber de analizar todos y cada uno de los elementos probatorios debidamente incorporados al proceso, así como, las razones de hecho y de derecho expuestas por cada una de las partes, esto le permitirá obtener un criterio además de amplio objetivo, para emitir un pronunciamiento debidamente motivado que tome en cuenta todas y cada una de las variables que se presentaron durante el proceso.

Del auto de admisión emitido por el a quo, se desprende textualmente lo siguiente:

“(omissis)
Este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre su Admisión acuerda hacer las siguientes consideraciones:
El artículo 274 del Código Orgánico procesal penal, refiere:
“Sólo la persona natural o jurídica, que tenga la calidad de victima podrá presenta querella”.
De igual forma, el artículo 276 del mismo Código establece:
“La Querella contendrá:
1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o residencia de él o la querellante, y sus relaciones de parentesco con el querellado o querellada.
2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia del querellado o querellada;
3. El delito que se le imputa y del lugar, día y hora aproximada a su perpetración;
4. Una relación especificada de todas las circunstancias esenciales del hecho.
Los datos que permitan la ubicación de el o la querellante serán consignados por separado y tendrán carácter reservado para el imputado o imputado y su defensa.”
Al efecto, revisado como ha sido el escrito presentado, este Tribunal observa que el querellante ha cumplido con todos los requisitos formales prescritos y exigidos en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia considera este Juzgado que lo procedente es ADMITIR de conformidad con el artículo 278 Ejusdem, el escrito de Querella presentado por los abogados Geovanny Corso Ortiz y Franklin Claret Ortega Parra, contra ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.
De allí entonces, que de conformidad con lo señalado en artículo 278 Ejusdem, a partir de la presente fecha, el ciudadano Antonio D’ Aveta Chacon, adquiere cualidad de parte QUERELLANTE.
Ahora bien, en cuanto a las Medidas Cautelares Innominadas solicitadas por el querellante; esto es:
(…)

Esta Alzada observa, de la transcripción de la decisión del tribunal A quo, que previa revisión del escrito contentivo de la querella penal, estimó que la misma cumplía con los requisitos previstos en la norma procesal adjetiva penal, y siguiendo el procedimiento establecido en ella, emitió pronunciamiento indicando el carácter que adquiere cada una de las partes, es decir, el de querellante y querellado, luego remite las actuaciones al Ministerio Fiscal, a los fines de que se ordene el inicio de la investigación correspondiente, la cual culminará bien sea, con una acusación formal, o con una solicitud de sobreseimiento, según el resultado que arrojen las investigaciones realizadas.

Ahora bien, con relación al otro alegato promovido por parte del recurrente en la presente denuncia, mediante el cual indica, que estamos en ante un hecho que no reviste carácter penal, sino que se trata de un contrato bilateral de estricto orden mercantil, cuyo camino procesal es el de la jurisdicción de los Tribunales Civiles y Mercantiles. Estiman quienes aquí deciden, que la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia, se fundó en los elementos aportados por el querellante, los cuales le generaron la suficiente certeza a la Jurisdicente, para admitir de conformidad con el artículo 278 Ejusdem, el escrito de Querella presentada, por la presunta comisión del delito de Estafa Simple, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, puesto que se cumplieron con todos los requisitos formales prescritos y exigidos en el artículo 276 del Código Orgánico Procesal Penal, como fue señalado anteriormente.

Así entonces, debe advertirse como ya se dijo, que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos, y es por ello, que la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter provisional; por lo tanto la admisión de la querella penal, no es contraria a derecho. No obstante, corresponderá al Ministerio Público, quien es el ente encargado de dirigir la investigación, al momento de efectuar realizar todas las diligencias de investigación necesarias tendientes a determinar, si es procedente imputar o no, al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ la presunta comisión del delito de estafa simple como lo indicó el querellante en su escrito. Gozando el querellado con las garantías procesales necesarias a los fines de desvirtuar los hechos que según el querellante, constituyen el delito de estafa simple cuya comisión se le pretende atribuir.

Con base, a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, quienes aquí deciden, consideran que la decisión emitida por el a quo se encuentra debidamente motivada, puesto que de la misma se desprende que, se comprobó el cumplimiento de los requisitos que hacen procedente la admisión de la querella penal. Del mismo modo, estimó que de los hechos descritos y la presunta conducta desplegada por el ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, constituye un hecho punible de acción pública perseguible penalmente, como lo es el delito de Estafa Simple. En el marco de estas consideraciones quienes aquí deciden proceden a declarar sin lugar la denuncia del recurrente. ASÍ SE DECIDE.

III. De la Tercera Denuncia

Quien recurre, en su tercera denuncia; solicita la revocatoria de las medidas cautelares acordadas en su contra por parte del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que según el apelante las mismas fueron dictadas en completa inobservancia de lo dispuesto en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a la referida denuncia debe esta Alzada hacer las siguientes consideraciones:

Como es sabido, las medidas cautelares son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia, procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar el fin de la causa.
Con respecto al otorgamiento de una medida cautelares, bien sea nominada e innominada, es criterio sostenido por el más alto tribunal de la República, plasmado en sentencia de fecha, 15 de marzo del 2000, el siguiente:
“En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”.

Establecido lo anterior, esta Sala analiza algunos conceptos sobre medidas preventivas innominadas, ya que el decreto de una de ellas fue el objeto del fallo del amparo. Ellas, como cualquier medida preventiva procede cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de un fallo (articulo 5858 del Código de Procedimiento Civil) y, además, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

La medida innominada que persigue los anteriores fines, queda a criterio del juez, hasta el punto que él acuerda las providencias cautelares que considere adecuadas (articulo 588 del Código de Procedimiento Civil) y ellas consisten en autorizar o prohibir determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. De esta manera se deja al criterio del juez el decreto de la providencia cautelar innominada, la cual puede asumir cualquier forma.

El limite de estas medidas innominadas y de la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes vigentes y menos la constitución.

Este tipo de medidas no puede rebasar ni las limitantes legales expresas ni las teleológicas, pero el ser implementadas respetando esas fronteras, puede adquirir un gran dinamismo a fin de lograr la finalidad cautelar.”

Conforme al criterio jurisprudencial citado, para que proceda la imposición de una medida cautelar el Juez debe examinar el caso en concreto y evaluar razonadamente las circunstancias que rodean el caso a los fines de dictar una medida cautelar que pueda garantizar las futuras y eventuales resultas de los juicios.

En el presente caso, el A quo, dictó decisión en la cual, decretó en contra del ciudadano: ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, una serie de medidas cautelares consistentes: en prohibición de movilización de la cuenta corriente del BANCO BANESCO N° 0134-0173-01-1731020902 beneficiario ERWIN REFRIGERACION C.A., prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes muebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/ o cualquier otro instrumento financierote su pertenencia; todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso penal. Así como el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, a fin de evitar que el ciudadano abandone el País con las respectivas consecuencias para el proceso, de conformidad con el artículo 242 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

De seguidas esta alzada a verificar, si el juzgador fundamentó debidamente la decisión mediante la cual decretó las Medidas Cautelares impuestas al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, se hace necesario citar de manera textual el fallo emitida por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el punto referente a las cautelares acordadas cuya revocatoria de solicita, quien efecto se señalo:

“(omisss)

Ahora bien, en cuanto a las Medidas Cautelares Innominadas solicitadas por el querellante; esto es:
1.- En relación a la medida innominada sobre los bienes observa esta juzgadora que se hace necesario revisar los supuestos, previstos en el artículo 585 del Código de Código de Procedimiento Civil, respecto de la imposición de medidas cautelares; para que pueda ser procedente la aplicación de las mismas se hace necesario acreditar en autos, dos extremos que resultan imprescindibles: el fumus bonis iuris y periculum in mora.
El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar. Se trata de la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido mediante la sentencia definitiva (la apariencia del buen derecho). El fumus boni iuris, como presupuesto medular a los efectos del decreto de cualquier mecanismo cautelar, se traduce en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla, prevé las probabilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por lo dispuesto en la resolución judicial definitiva.

Ahora bien en materia penal, lo que se requiere es la razonable atribución a una persona determinada de la comisión del hecho punible (suficientes indicios de culpabilidad); no como en materia civil que requiere que el solicitante de una medida cautelar ostente la apariencia buena de ser titular del derecho que se reclama.

El periculum in mora como segundo de los supuestos exigible como extremo de la imposición de las medidas asegurativas, es el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia. Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.

Pero además de lo anterior, en materia penal las medidas de aseguramiento de naturaleza patrimonial admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, son la que recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito, que deben estar vinculadas a la investigación del hecho punible, y la participación personal en la comisión del mismo por parte de quien resulte imputado; tal como lo refiere la sentencia N° 1631 de fecha 30-08-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia sobre la base de lo anteriormente expuesto, se ACUERDA la aplicación de las medidas aquí solicitadas: prohibición de movilización de la cuenta corriente del BANCO BANESCO N° 0134-0173-01-1731020902 beneficiario ERWIN REFRIGERACION C.A., prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes muebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/ o cualquier otro instrumento financiero perteneciente al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ; a los fines de asegurar las resultas del proceso penal. Y así se decide.

2.- De otra forma, Decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, a fin de evitar que el ciudadano abandone el País con las respectivas consecuencias para el proceso, de conformidad con el articulo 242 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y a tales fin se ordena oficiar lo correspondiente al Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), tanto a nivel nacional de la ciudad de San Cristóbal, como Nacional del Distrito Capital de Caracas.

En atención a lo anterior, quienes aquí deciden observan que en el fallo recurrido, el a quo, al decretar las medidas cautelares objeto de apelación en la presente denuncia, tomó en consideración y verificó que estuvieran latisfechos los extremos del articulo 585 de la norma adjetiva civil, para que su declaratoria estuviera justada a derecho. Puesto que bien, como lo citó en su dispositivo en materia penal; las medidas de aseguramiento de naturaleza patrimonial son admisibles para asegurar las resultas del fallo penal, y las mismas recaen sobre los efectos (activos y pasivos) del delito, que deben estar vinculadas a la investigación del hecho punible, y la participación personal en la comisión del mismo por parte de quien resulte imputado; tal como lo refiere la sentencia N° 1631 de fecha 30-08-2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente debe acotarse, que las medidas cautelares sustitutivas, proceden siempre que los fines que persigue la privación de libertad durante el proceso puedan ser obtenidas mediante la imposición de una medida judicial menos gravosa, ello en virtud de que la privación de libertad, es una medida extrema, habida cuenta del principio de presunción de inocencia que obra a favor del procesado. En el presente caso, el juzgador tomó en cuenta el criterio expuesto y procede a dictar medidas cautelares menos gravosas a la de privación judicial preventiva de la libertad, todo con la finalidad de garantizar la resultas del proceso, evitando así causar un gravamen mayor al querellado como seria privarlo de la libertad, actuando a juicio de quienes deciden con total equidad.

Así mismo, esta alzada debe hacer referirse al significado de cada uno de los elementos que hacen procedente la declaratoria de las Medidas Cautelares objeto de apelación. En efecto, se observa que el fumus boni iuris, conocido también como la apariencia del buen Derecho, se trata de una presunción grave del Derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más del 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio, lo que debe establecerse es que hay probabilidad real por razón fundada.

Por su parte el fumus preiculum in mora, se trata de un requisito independiente que no puede relacionarse con el anterior. Este, hace referencia al peligro de fuga u obstaculización personal o patrimonial del imputado, o de obstaculización en la investigación. Consiste en un presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso, este deriva de hechos razonablemente apreciados, y sus posibles consecuencias, como por ejemplo que el imputado se evadirá o realizará actividades destinadas a dificultar la búsqueda de la verdad del proceso .

Sobre el fumus periculum in damni, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas ocasiones, que dicho presupuesto debe tomarse en consideración específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, y el mismo hace referencia a la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito, concurre la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación, y en esto consiste el mayor riesgo que respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.

El solicitante de una medida cautelar innominada, debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.

Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra .

Es preciso decir que, las medidas cautelares innominadas, se diferencian de las cautelares típicas, en razón a que las últimas tienden concretamente a garantizar la ejecución del fallo, asegurando que existan bienes suficientes sobre los cuales trabar ejecución, mientras que las primeras, están diseñadas para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes pudiera infringir en el derecho de la otra, haciendo inefectivo el proceso y la sentencia que allí se dicte.

En este sentido, es criterio sostenido por esta Alzada y siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo que Justicia, que el auto que acuerda la imposición de una medida cautelar similar a una sentencia, debe conforme a las disposiciones de la norma penal adjetiva, dictarse mediante resolución judicial fundada, es decir, debidamente motivada, lo cual en razón de las consideraciones anteriormente expuestas se cumplió, puesto que fueron apreciados y cumplidos los extremos previsto por la norma adjetiva penal, para su declaratoria, es decir, el Aquo verificó que la procedencia cautelar otorgada cual cumple con el fumus boni iuris, fumus preiculum in mora al igual que el fumus periculum in damni. Dicho esto, debe en consecuencia con base a los fundamentos expuesto desestimar la denuncia interpuesta por el accionante. ASI SE DECIDE.

Conforme a las consideraciones efectuadas, esta Alzada procede a declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Néstor Eduardo Guerrero Chacón, en su condición de defensor privado del ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ y Confirma en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17 de marzo de 2017, mediante la cual, entre otros pronunciamientos ADMITE de conformidad con el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal el escrito de QUERELLA PENAL presentado por los abogados GEOVANNY CORSO ORTIZ y FRANKLIN CLARET ORTEGA PARRA, quienes señalaron ser apoderados judiciales del ciudadano ANTONIO D’ AVETA CHACON, contra el ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ; DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD de la medida innominada, de prohibición de movilización de la cuenta corriente del BANCO BANESCO N° 0134-0173-01-1731020902 del beneficiario ERWIN REFRIGERACION C.A., prohibición de enajenar y gravar bienes, aseguramiento de bienes muebles, bloqueo e inmovilización de cuentas bancarias y/ o cualquier otro instrumento financiero que le pertenezca. Así como Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, consistente en la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS al ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, de conformidad con el articulo 242 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Néstor Eduardo Guerrero Chacón, en su carácter de defensor privado del ciudadano Erwin Esteban Peña Sánchez.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2017, por la abogado Neyda Angélica Tubiñez, Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, ADMITIÓ QUERELLA, presentada por los abogados GEOVANNY CORSO ORTIZ y FRANKLIN CLARET ORTEGA PARRA, apoderados judiciales del ciudadano ANTONIO D’ AVETA CHACON, contra el ciudadano ERWIN ESTEBAN PEÑA SANCHEZ, de conformidad el supuesto establecido en el artículo 278 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los primero (01) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada NELIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta

Abogada NELIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Sria.

1-Aa-SP21-R-2017-194/LYPR/ahs.