REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES SALA ACCIDENTAL Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO JHONATAN ALEXANDER CHACON PARRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 17.677.459, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogado José Enrique Pernía Sánchez. FISCAL Abogado Gonzalo Briceño, Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público. DELITO Asalto a Transporte Público y Uso de Facsímil de Arma de Fuego. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Enrique Pernía Sánchez, en su carácter de defensor del acusado Jhonatan Alexander Chacón Parra, contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2015, y publicado en fecha 21 de enero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, condenó al referido acusado, por la comisión de los delitos de Asalto a Transporte Colectivo, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley de Desarme y Control de Armas y Municiones, a cumplir la pena de catorce (14) años de prisión. Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 29 de junio de 2016, designándose como ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron. En esta misma fecha, se devolvió la causa por error de foliatura. Se libró oficio número 0386-16. En fecha 14 de julio de 2016, se recibió oficio número 374-2016 de fecha 07-07-2016 procedente del Tribunal Tercero de Juicio, constante de tres piezas, junto con un (01) cuaderno separado, se acordó darle reingreso y pasarla a la Jueza Ponente. Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió parcialmente en fecha 25 de julio de 2016 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y público para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem. En fecha 09 de agosto de 2016, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la inasistencia del representante Fiscal, del abogado José Pernía, de la ciudadana Sharon Stevez, en su condición de víctima, de quien no consta resulta de boleta de notificación, es por tal motivo que se acordó diferir la audiencia para la décima audiencia siguiente, a las nueve y treinta minutos de la mañana. En fecha 25 de agosto de 2016, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la asistencia del representante Fiscal, del abogado José Pernía, del acusado Jhonatan Chacón, previo traslado, en este acto el defensor privado abogado José Pernía, solicitó el diferimiento de la audiencia, por lo que se acordó diferir la audiencia para la segunda audiencia siguiente, a diez de la mañana. En fecha 31 de agosto de 2016, presentes las partes, la abogada Nélida Iris Corredor, informó a los presentes que en el presente recurso hay una inhibición sobrevenida por lo que se suspendió la audiencia y se acordó pasarla a fin de realizar la respectiva inhibición. En esta misma fecha, la abogada Nélida Iris Corredor, Juez Temporal de la Corte de Apelaciones, se inhibió de conformidad con lo establecido en el artículo 89.7 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 20 de septiembre de 2016, la abogada Nélida Mora Cuevas, declaró con lugar la inhibición de la abogada Nélida Iris Corredor. En fecha 11 de octubre de 2016, visto en se declaró con lugar la inhibición de la Jueza Nélida Iris Corredor, se acordó convocar al abogado José Mauricio Muñoz, para que junto con la abogada Ledy Yorley Pérez y Ladysabel Pérez, constituyan la Sala Accidental. Se libró oficio número 1155-16. En fecha 04 de noviembre de 2016, se recibió oficio sin número de fecha 21-06-2016, suscrito por el abogado José Mauricio Muñoz, mediante el cual manifestó su aceptación para el conocimiento de la presente causa, por lo que se fijó para el segundo día de audiencia a las ocho y treinta minutos de la mañana, la constitución de la Sala Accidental. En fecha 08 de noviembre de 2016, presentes las abogadas Ladysabel Pérez Ron y Ledy Yorley Pérez Ramírez, así como el abogado José Mauricio Muñoz, se procedió a realizar el sortero de la Ponencia y la Presidencia, recayendo ambas en la abogada Ladysabel Pérez Ron. En fecha 14 de noviembre de 2016, por cuanto la Sala Accidental había quedado constituida y a los fines de conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Pernía, es por lo que se acordó fijar para la décima audiencia, la realización de la audiencia oral y pública, se notificó a las partes. En fecha 28 de noviembre de 2016, se realizó audiencia oral y pública presentes las partes y oídas, se acordó publicar para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las tres horas de la tarde. En fecha 20 de diciembre de 2016, fijada como se encontraba la publicación de la sentencia, se dejó constancia que no asistió ninguna de las partes, por lo que se acordó su publicación para la décima audiencia, a las dos y treinta minutos de la tarde. En fecha 11 de enero de 2017, revisadas las actuaciones, se observó que en la pieza II folio 160 acta de inhibición de fecha 28-01-2014, de la abogada Ladysabel Pérez Ron, la cual fue declarada con lugar en fecha 24-04-2014, como consta al folio 203 al 211, se procedió a convocar a la abogada Luz Dary Moreno Acosta, Juez Suplente de la Corte, se libró oficio número 74-17. En fecha 18 de enero de 2017, se recibió oficio número 4J-0048-2017 de fecha 17-01-2017 suscrito por la abogada Luz Dary Moreno Acosta, mediante el cual manifestó su aceptación, para lo cual se fijó para el segundo día de audiencia siguiente a la referida fecha, a las ocho y treinta minutos de la mañana, para la constitución de la Sala Accidental. En fecha 23 de enero de 2017, presentes las abogadas Ledy Yorley Pérez Ramírez y Luz Dary Moreno, así como el abogado José Mauricio Muñoz Montilva, se procedió a realizar el sorteo de la Ponencia y la Presidencia, recayendo ambas en la abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. En fecha 30 de enero de 2017, visto el auto de fecha 23-01-2017, se constituyó Sala Accidental, se acordó fijar la audiencia oral para la décima audiencia siguiente a la referida fecha a las diez y treinta minutos de la mañana. En fecha 22 de febrero de 2017, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la asistencia del representante Fiscal, del acusado de autos, más no así del defensor privado abogado José Pernía, ni de la víctima y representante del niño M. J. P. E., de quienes consta resultas de las boletas de notificación, razón por la cual se acordó diferir para la séptima audiencia, a las nueve y treinta minutos de la mañana. Se notificó a las partes. En fecha 09 de marzo de 2017, fijada como se encontraba la audiencia oral y pública, se dejó constancia de la asistencia del representante Fiscal, más no así del defensor privado abogado José Pernía, ni de la víctima y representante del niño M. J. P. E., de quienes no consta resultas de las boletas de notificación, razón por la cual se acordó diferir para la séptima audiencia, a las diez y treinta minutos de la mañana. Se notificó a las partes. En fecha 21 de marzo de 2017, se llevó a cabo la audiencia oral y pública presentes las abogadas Ledy Yorley Pérez Ramírez y Luz Dary Moreno Acosta, así como el abogado José Mauricio Muñoz Montilva, presentes el abogado José Pernía, el acusado de autos y el representante Fiscal, más no así la ciudadana Sharon Steves, oídas las partes, se acordó su publicación para la décima audiencia, a las once horas de la mañana. En fecha 17 de abril de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, se dejó constancia que no asistió ninguna de las partes, por lo que se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las tres horas de la tarde. En fecha 08 de mayo de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, se dejó constancia que no asistió ninguna de las partes, y en virtud del exceso de trabajo, es por lo que se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. En fecha 25 de mayo de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana Sharon Steves, en su condición de víctima, y del representante Fiscal, pero debido al exceso de trabajo se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. En fecha 30 de junio de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, y en virtud al exceso de trabajo se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. En fecha 21 de julio de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, y en virtud al exceso de trabajo se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. En fecha 08 de agosto de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, y en virtud al exceso de trabajo se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. En fecha 24 de agosto de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, y en virtud al exceso de trabajo se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. En fecha 18 de septiembre de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, y en virtud al exceso de trabajo se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. En fecha 02 de octubre de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, y en virtud al exceso de trabajo se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. En fecha 17 de octubre de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la decisión, en virtud al exceso de trabajo se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. En fecha31 de octubre de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la sentencia en la presente causa, se dejó constancia de la comparecencia del abogado Ángel Piñango, representante Fiscal, más no así del defensor privado y el acusado Jonatan Chacón, por cuanto no fue efectivo el traslado pese a realizar la respectiva boleta, y debido al exceso de trabajo, se acordó diferir para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once horas de la mañana. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO Señaló el Ministerio Público, al formular su acusación, los siguientes hechos: “(Omissis) “…siendo las 09:30 horas de la noche, encontrándome de servicio de patrullaje vehicular, cuando nos desplazábamos por la calle seis del barrio veintitrés de enero, observamos a una ciudadana que descendió de una unidad de transporte público, quien se acerco a la patrulla, identificándose como: SHARON ESTEVES…manifestando que había sido victima de robo por parte de dos ciudadanos, que pudieran estar cerca del lugar, motivo por el que invitamos a esta ciudadana a que abordara la unidad policial a los fines de efectuar un recorrido por el sector, mientras esta ciudadana nos manifestó que el primer ciudadana vestía…y el segundo ciudadano vestía…acto seguido al desplazarnos por la calle principal del barrio Monseñor Ramírez, sitio al que la ciudadana señaló como posible vía de escape de los victimarios, cuando al llegar frente a la entrada de la vereda ocho del referido sector, observamos dos ciudadanos que se desplazaban por sus propios medios, quienes portaban vestimentas similares a las descritas por la víctima, quien al observarlos los señaló como las personas que la habían despojado de sus pertenencias, por tal motivo detuvimos el desplazamiento y desabordamos la unidad, procediendo acercarnos e identificándonos como funcionarios le dimos la voz de alto a los ciudadanos, quienes se separaron en diferentes direcciones y emprendieron veloz carrera, uno de ellos dándose a la fuga por la vereda ocho hacia la parte alta mientras que el otro ciudadanos pudimos observar que sacó a relucir un objeto con características similares a un arma de fuego, y corrió hacia el sector el tapón, donde se encuentra una vereda que da hacia un puente que comunica con la calle principal del barrio ocho de diciembre, por lo que procedí a solicitar apoyo policial mediante reporte radiofónico, y seguimos al ciudadano con el fin de intervenirlo, y una vez que llegamos a la esquina de la calle, observamos que este ciudadano se encontraba en la vereda y nos apunto con el arma que mantenía empuñada en su mano derecha, intentando accionarla en contra de la comisión policial…se vio en la necesidad de hacer uso de su arma de fuego de reglamento, realizando una detonación, con el fin de neutralizar la acción del ciudadano, seguidamente este ciudadano nuevamente emprendió veloz carrera, escalando por encima del techo de una vivienda tipo rancho, a la que ingreso, donde procedimos a tocar la puerta, siendo abierta por una ciudadana, la cual no pudo ser identificada por la premura del hecho, procedimos a ingresar a la vivienda, pudiendo ubicar al ciudadano en una habitación bajo un mueble donde fue asegurado encontrándole en la pretina de su pantalón, un facsímil de arma de fuego, tipo pistola, con empuñadura elaborada en plástico de color negro y corredera metálica, en la que se puede apreciar una inscripción en la que se lee BERETTA PX4 STORM CAL. 177/4.5 MM y serial de empuñadura número 08k02165, la cual fue colectada como evidencia de interés criminalístico, acto seguido se le notificó de sus estado flagrante…por cuanto observamos que este ciudadano presentaba sangrado en su costado derecho, procedimos a trasladarlo hasta la unidad policial en la que fue llevado hasta el área de emergencia del Hospital Central Universitario José María Vargas, donde el médico de guardia nos indicó que presentaba una herida de producida por el paso de un proyectil, en la región riñón lumbar, por lo que fue intervenido quirúrgicamente quedando bajo observación…encontrando en el bolsillo delantero un teléfono celular…posteriormente se procedió a ubicar a la víctima del robo, quien fue trasladada hasta este Centro de Coordinación Policial, donde se le fue tomada la denuncia. (Omissis)”. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA. En fecha 21 de marzo de 2017, día fijado para la audiencia oral y pública, presentes el abogado José Enrique Pernía, el acusado Jhonatan Alexander Chacón Parra y el representante Fiscal, más no así la ciudadana Sharon Steves Uzcategui, en su condición de víctima, la Jueza Presidenta tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión sería publicado en la décima audiencia a las once horas de la mañana. En fecha 17 de abril de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la sentencia en la presente causa, se dejó constancia que no asistió ninguna de las partes, y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, se acordó diferir la misma para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las tres de la tarde. En fecha 08 de mayo de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la sentencia en la presente causa, se dejó constancia que no asistió ninguna de las partes, y en virtud del exceso de trabajo, se acordó diferir la misma para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once de la mañana. En fecha 25 de mayo de 2017, fijada como se encontraba la publicación de la sentencia en la presente causa, se dejó constancia de la asistencia de la ciudadana Sharon Steves, en su condición de víctima, y en virtud del exceso de trabajo, se acordó diferir la misma para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, a las once de la mañana. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 04 de abril de 2016, el abogado José Enrique Pernía Sánchez, en su carácter de defensor privado del acusado Jhonatan Alexander Chacón Parra, fundamentó su recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 444 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente: “(Omissis) I Primera Denuncia: Motivo, Contradicción Manifiesta en la Motivación de la Sentencia, Previsto en el Ordinal 2° Del Artículo 444 Del Código Orgánico Procesal Penal. Ciudadanos magistrados, al analizar detenidamente la decisión recurrida se aprecia claramente que la misma adolece de contradicciones e ilogicidad en su motivación. En efecto, del contenido cada una de las declaraciones rendidas en el debate oral y público por los dos (2) funcionarios de la Policía del Estado (sic) Táchira que declaran como Funcionarios Actuantes donde proceden a la aprehensión de mi defendido en lugar diferente y hora diferente a decir de la víctima donde estos funcionarios actuantes se convierte como únicos testigos de en esas circunstancias, ya transcritas en el texto de la decisión. Primero: Funcionario actuante que forjo en implantar el Facsímil y Móvil e incurrió en delito de lesa humanidad.- A todo evento traslado parte la declaración del funcionario policial el ciudadano: Edicson José Serrano Vergara folio 126 Vto: (…). Fácilmente se infiere de lo expuesto el funcionario policial no es testigo de los hechos por el cual condenaron a mi defendido de asalto a transporte público; solo lo comentado por la víctima de un hecho que ocurrió en la diferencia de cuadras y de tiempo al señalar de 10 minutos a la oportunidad que se dio por enterado este funcionario policial además encontramos que no se identificó a mi patrocinado; realmente no fue porque no tenía cédula de identidad; sino porque el funcionario policial se paso por alto revisar tal circunstancia de manera que ni tan siquiera alcanzó el estado de imputado por no encontrar la identificación del imputado en el acta policial y con respecto al celular como elemento criminalístico deja sentado que el funcionario lo encuentra es en a oportunidad de la aprehensión es decir en el rancho que se encontraba debajo del mueble a su vez así mismo resulta contradictorio al declarar cuando le revisaron la víctima dijo que ese era uno de los teléfonos que robaron pero no era el de la víctima y de acuerdo a lo dicho en la contradictoria declaración también deja constancia que la víctima no llegó a ir a donde estaba el ciudadano debajo del mueble ya que eso era como un barranco; y fue en ese lugar que le encontró el celular y el facsímil esto se compara con la declaración que da el otro funcionario aprehensor; para determinar que esto no hubo testigo presencial o instrumental para sostener esa afirmación luego de subir a mi defendido que de acuerdo la declaración como 600 metros es que le muestran los elementos materiales criminalísticos incautados como el facsímil y el celular; de acuerdo a la declaración del funcionario policial; la víctima deja constancia que ese no era su celular; pero era uno de los robados igual análisis corre con el facsímil, con la salvedad que ambos elementos criminalísticos fueron recogidos con la mano; no hubo el protocolo que obedece de la cadena de custodia ya que los guantes los había dejado en carro; y la referencia de que mi defendido le proporcionó un disparo traslado: “…estoy cien por ciento seguro que el acusado fue la persona que me disparo; es todo…” con respecto a esto no vale la pena hacer alegato de contra dicho; solo se demuestra es lo contradictorio de esta afirmación. SEGUNDO: Funcionario Aprehensor no es testigo de haber encontrado los elementos criminalísticos.- Considero necesario trasladar: La declaración del ciudadano José Antonio Jaimes Vivas (Funcionario Policial). (…). Tercero: Denuncia de la defensa de las declaraciones de los Funcionarios Policiales. Constatando con la afirmación anterior del citado funcionario encontramos; reitera en la declaración del otro funcionario aprehensor de no haber estado en el lugar y hora de lo relatado por la víctima; ya que responde su errada praxis de detención de oído por lo dicho de la víctima, lo contradictorio es la omisión de práctica de diligencias como necesarias y urgentes al afirmar que era un número de ciudadanos y planteó a cinco (5), como se justifica que estos no rindieron declaración inclusive afirmativamente deja sentado no les identificó, un elemento diferente a lo dicho por el otro funcionario incurriendo en contradicción de esa declaración de manera que recuerda a un número de personas y no recuerda de quien una acompañado como es el caso del niño, continua en esa refutación en dejar sentado que este funcionario Edison José Serrano Vergara, fue quien le consiguió los elementos materiales que se constituyeron en pruebas para determinar la causalidad de la acusación, de manera que no estuvo presente el citado funcionario policial y de igual manera tampoco la víctima Sharon Michell el adolescente Esteves Uzcategui; pueden dejar constancia que le había encontrado sendos elementos materiales que en una errada apreciación es Sentenciado (sic), solo un funcionario que se arroga la condición de actuante es quien encuentra estos hechos materiales del celular y el facsímil. (Omissis) Cuarto: Deposición de los Funcionarios Aprehensor (sic). El decisor procedió hacer el juzgamiento del cual calificó como las disposiciones de los funcionarios Edicson José Serrano Vergara y José Antonio Jaimes Vivas, de manera que es necesario revisar tal juzgamiento, para ello debo presentar traslado parte del folio 127 del citado Capítulo V, (…). Señores Magistrados, el sentenciador considera que las declaraciones de los funcionarios fueron coincidente posición que debe ser revisada y para ello se reproduce la denuncia elevar a este Superioridad la denuncia de esa inconsistencia que procesalmente coincide en el procedimiento para ello traslado parte: (…). Concatenado el adefesio de la incriminación de un arma considerada como facsímil contemplada como delito de acuerdo el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; de igual manera es inconsistente, esta fue utilizada para justificar el delito de lesa humanidad solo basta revisar la solicitud de práctica de diligencias ante la fiscalía en la oportunidad de la fase preparatoria como la reactivación de huellas dactilares y esta fue negada por encontrarse contaminada los elementos criminalísticos y no se podía practicar; la falta de promoción del testigo presencial a pesar que la Ciudadana que le abrió la puesta se encontraba y fue en ese lugar que a decir solo de un funcionario le encontró dicho móvil, esto obedece que para ese entonces no tenía ese elemento material y de igual forma cuando se solicito las facturas en la misma fase, en la audiencia de conclusiones el fiscal señaló que esto no revestía factura y señaló que el reloj que tenía lo había comprado en la china y no tenía factura; situación que es contrario a los dispositivos móviles celulares queda registrado la propiedad en las empresas móviles; estos alegatos contrario a la razón, a lógica y contra de la normativa que rige la tenencia de estos celulares que ordena registrar la titularidad, identificando características, seriales, marcas y de igual manera al propietario como cédula de identidad. Lugar de residencia entre otros, demuestra que mi defendido no tenía estos elementos como el móvil, por lo que no se desprende acusación penal y menos aun una sentencia condenatoria. (Omissis) Continua en la sentencia en sostener su incongruente racionalidad de fijar el reconocimiento de la víctima al imputado y deja sentado que han sido varias oportunidades y la concluyente en el juicio, por estas sentado al lado de la defensa para ello traslado la forma cómo evalúa esa circunstancias: (…), a esto debo agregar que la víctima se fue en el mismo vehículo para el traslado hasta la policía, también estuvo presente en la audiencia preliminar, como se debe deducir tal reconocimiento inclusive nuestra Jurisprudencia y doctrina tanto penal como Constitucional está prohibida, deducir un reconocimiento en sala de juicio. Quinto: No fijo el alcance del valor probatorio. Continuando con la valoración de determinación precisa y circunstancias de los hechos que el Juzgado determinó acreditados, encontramos la declaración de la ciudadana Mayorca Emilyn, funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien reconoció el contenido y firma del Reconocimiento Legal N° 3789, de fecha 09-08-13, inserto al folio 101, (…). De esta declaración se observa que no establece relación entre este facsímil y mi defendido ya que el único medio para poder hacerlo responde es mediante la reactivación de las huellas dactilares para así determinar si esta estuvo en manos de mi defendido y haya sido el instrumento utilizado para oponerse a la fuerza desproporcionada de la policía y haber sido utilizada por el robo de manera como esto no fue demostrado científicamente no se puede establecer relación de causa entre este elemento material y mi patrocinado. Sexto: El hecho material único y probado en esta causa coincidente donde las víctimas declararon que vieron cuando subía a Jhonatan Alexander Chacón Parra, herido que era trasladado al hospital central, el funcionario perseguidor reconoció que le produjo una detonación en su humanidad Edicson José Serrano Vergara, y el compañero de actuación policial José Antonio Jaimes Vivas, también dejo sentado que el constató que yacía herido en la casa humilde y la técnico que le hizo experticia en los atuendos que vestía Jhonatan Alexander Chacón Parra, demuestra que hubo atentado contra su vida y este hecho era necesario montas todas esas cuartadas ilusas de imposible defensa para sostener la perpetración del delito por lo que el Ministerio Público acusó y el Juez sentenció, es por ello que no pudo establecer de esta experticia relación de causa con el hecho punible que fue vilmente sancionado, a todo evento considero necesario trasladar tanto lo ratificado como el contradictorio: (…). Séptimo: Tomando en consideración esta declaración reitera lo contradictorio de esa apreciación con la excepción que incurre en falsedad de la identificación del móvil, para la presente denuncia la haré al final de las consideraciones mediante deposición que adjetivo el decisor, (…). Declaración del ciudadano Ricardo José Rincón Márquez, (Funcionario Experto), funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (…). De igual manera Señores Magistrados el Jurisdicente comienza en afirmar que el técnico Ricardo José Rincón Márquez, en el reconocimiento legal, no deja constancia a quien le pertenece el teléfono objeto de la experticia pero le encima “…asimismo el experto manifestó que la policía le dejo que la evidencia se relaciona con la detención del ciudadano Jonathan…” del testimonio que ratifica la experticia no desprende tal afirmación inclusive solo quien suscribe en condición de defensor fue quien solo pregunto, este conectivo vicia tal deposición apartándose en la idoneidad del juzgador, más grave resulta en revisar la deposición de los funcionarios actuante con la identificación del celular que a decir del funcionario aprehensor encontrado ami defendido de acuerdo por la declaración de la víctima este respondería a otro tipo de celular para ello hago el traslado: (…). De igual manera se encuentra que no se hizo vaciado de mensajes no deja sentado porque no se hizo, esto hubiese sido fuente de determinar entre otras de quién era ese dispositivo móvil de manera que con la omisión técnica y la falta de orden del rector de la investigación penal no puede atribuirse a mi patrocinado la responsabilidad no probada, es definitivo en concluir que esa deposición de dicha experticia en objeto promovido como sanción, debe ser revocada, así lo solicito sea declarado. Octavo: La reiteración del declarante Adolescente (sic) del término facsímil desprende que fue preparado su deposición y controvertido las declaraciones de las víctimas. En este estado traigo a colación en reproducción del adolescente M.J.P.E. (Víctima) QUINTERO Heiky, surge la necesidad de trasladar tal declaración para verificar que fue preparado para declarar y subsanar lo no dicho por la víctima Sharon Michelly Estevez Uzcategui, del cual es comprensible y lamentable lo sucedido en esos momento de dificultad las emociones encontradas lo apresurado de lo ocurrido los llevó a referenciar la responsabilidad que hubo un error determinar e identificar la persona imputable. (…). Noveno: Controvertido las declaraciones de las víctimas. Esta defensa ha de revisar con cuidado a los efectos de concretar el valor que le dio a la víctima en comparación con la declaración de su hijo que a decir de la aquí declarante le acompañaba, a todo evento traslado tanto la declaración como la deposición (…). Décimo: Motivo que inicio a correr. Es necesario revisar la declaración de mi defendido que pudo haber optado en invocar la disposición Constitucional del artículo 49 en el Ordinal 5to Constitucional y en el ánimo de llegar a la verdad y demostrar su inocencia tan cierto que ordenó a esta defensa privada se solicitara la apertura a juicio, en ese estado el juez le ofreció que su declaración no sería utilizada en su contra, no solo falto a ese ofrecimiento sino que en la audiencia de conclusiones atentó contra la presunción de inocencia, se apartó de la idoneidad e imparcialidad con consideraciones de la conducta que debió haber asumido mi representado en haber aceptado el procedimiento de admisión además de exponer mi buen nombre y reputación como ciudadano y abogado del cual estoy protegido por la constitución nacional, del cual hice uso como medio de defensa de una recusación por haberse apartado de la idoneidad e imparcialidad no obstante me reservo las acciones que desprende de tal abuso de autoridad contra el mencionado juez de juicio de esta forma se aprecia de los motivos de la valoración sobre este particular y sobre la condena. Décimo Primero: Ineficacia del Acta Policial de fecha 25-06-13, inserta al folio 2. El no otorgar el valor probatorio al acta policial sin explanar siendo su fundamento por atentar a los principios de inmediación y de oralidad, deja indefenso a la defensa ya que estos funcionarios policiales comenzaron a declarar previa lectura del acta para ratificar su contenido y firma en estas circunstancias, lo revisado en pleno debate fue la no identificación del imputado procesalmente encontramos que no existe el autor o participe del delito que jurídicamente cuadraron y en esas condiciones fue sentenciado. Décimo Segundo: Deficiencia por la Generalidad presentada de los fundamentos de hecho y de derecho. De lo sentado fijo generalidades sin contar con una análisis exhaustivo para llegar a la conclusión de que la conducta desplegada por el aquí sentenciado se encuentra en el precepto jurídico artículo 357 del Código Penal, que las testimoniales y documentales concluyen en su participación, se ha disertado suficientemente para determinar en el encuentro lugar donde las víctimas esperan que suba yacente a mi socorridos de autos con los funcionarios aprehensores, donde Edicson José Serrano Vergara, fue quien le encontró los materiales que comprometían a mi representado pero ya este se encontraba contaminado por haber causado el delito de lesa humanidad y su compañero José Antonio Jaimes Vivas, deja constancia que él no vio ninguno de estas pruebas en poder de Jhonatan Alexander Chacón Parra, sino del funcionario aprehensor de manera que al encontrarse todos en la vía principal ninguno vio el arma de fuego y los celulares que no lo reconocen como propios esto pudo haber sido en la misma policía que le mostraron tal dispositivo móvil, esto fue oído cuando se refiere lo encontraron es así que la víctima Sharon Michelly Estevez Uzcategui, tampoco dejó constancia de haber visto no el dispositivo móvil y menos aun el facsímil y menos aún queda demostrado la primera parte de los dichos del cual no dan fe los funcionarios actuantes las pruebas del transporte público como la experticia legal sobre la encaba 11 de la Línea 23 de Enero declaración del chofer y de los pasajeros, no se puede extender la condición de víctimas a quienes no denunciaron que hayan sido objeto de despojo. (Omissis) Segunda Denuncia Motivo, Violación de Ley por Inobservancia de una Norma Jurídica Específicamente Artículo 287 previsto en el Ordinal 5° del Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 51, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, artículo 67, 120,143 y 49 y 143 Constitucionales.6 (Omissis) Petitorio En consecuencia, habiendo quedado establecido en forma precisa el motivo y sus fundamentos, así como la correspondiente solución que se pretende, en el presente Recurso de Apelación, interpuesto contra la sentencia definitiva aquí impugnada, el cual pedimos a la honorable Corte de Apelaciones, se admita y lo declare con lugar y a tal efecto reiteramos que anule la susodicha sentencia y ordene la celebración del Juicio Oral y Público, ante un Tribunal del mismo Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, distinto del que la pronunció, tal como lo dispone el encabezamiento y segundo aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)”. MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR I. DE LA PRIMERA DENUNCIA Fundamenta el recurrente su primera denuncia conforme los previsto en el ordinal 2° del articulo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que la decisión emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal adolece de contradicción e ilogicidad manifiesta en su motivación. Ello se debe a que del contenido de cada una de las declaraciones rendidas en el debate oral y público específicamente la de los dos funcionarios de la Policía del Estado Táchira que declaran como funcionarios actuantes son contradictorias, así mismo expone el recurrente, que el funcionario actuante forjo e implanto el facsímil y móvil a su defendido incurriendo en un delito de lesa humanidad, alega también que el ciudadano juez no logro establecer una relación existente entre el arma (facsímil) y su defendido, ya que el único medio para hacerlo era la reactivación de huellas dactilares y esto no se hizo, así mismo indica que el a quo, no realizo un análisis exhaustivo de los fundamentos de hecho y de derecho para llegar a la conclusión que la conducta desplegada por su defendido se encuentra tipificada en el articulo 357 del Código Penal. II. DE LA SEGUNDA DENUNCIA La segunda denuncia interpuesta por el recurrente se fundamenta en lo establecido en el artículo 444 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando violación a la ley por la inobservancia de parte del a quo, de lo dispuesto en el articulo 287 de la norma penal adjetiva el cual reza: Articulo 287: EL imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a él o la fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. EL Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan Es decir, estima el apelante que le negativa de parte del Ministerio Público en la fase de investigación de practicar una serie de diligencias solicitadas por la defensa atenta contra garantías constitucionales como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso, y a la tutela judicial efectiva, no obstante aun cuando la representación fiscal justifico de manera razonada los motivos por las cuales no acordó la practica de tales diligencias. Una vez analizadas las referidas denuncias y previa revisión minuciosa de las actas que conforman el presente expediente esta Corte de Apelaciones considera necesario antes de pasar a decidir sobre las mismas, efectuar el siguiente pronunciamiento: 1.- En fecha 30 de septiembre de 2015 se celebro juicio oral y publico por ante el tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, del cual se desprende lo siguiente: Hoy en la Ciudad de San Cristóbal, Capital del Estado Táchira, a los Treinta (30) días del mes de Octubre del año dos mil quince (2015), siendo el día y hora fijada, para la continuación del Juicio Oral y Público, en la causa Penal Nº 3J- SP21-P-2013-009747, incoada por la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público, en contra del acusado JHONATAN ALEXANDER CHACON PARRA, por los delitos ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. El Ciudadano Juez Abogado JOSE HUMBERTO CACERES MALDONADO, hizo acto de presencia en la sala, así como ordenó a la Secretaria se sirva en verificar la presencia de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, informando la misma que se encuentran presentes en la sala: El Fiscal Trigésimo Primero del Ministerio Público Abogado JOSE LUIS GARCIA TARAZONA, y el Defensor Privado Abogado JOSE PERNIA. De igual manera se deja constancia de la incomparecencia del acusado JHONATAN ALEXANDER CHACON PARRA, quien no fue trasladado del órgano legal correspondiente en virtud de que habían manifestaciones en la vía y en razón de ello la defensa solicita al Tribunal que se realice el juicio sin su presencia en virtud de que esta debidamente asistido por su persona, para no incurrir en retardo procesal, a lo cual no se opone la vindicta pública y en razón de ello el Tribunal una vez oída la solicitud hechas por las partes lo acuerda por cuanto el acusado esta debidamente representado por su defensa de confianza quien hará valer todos sus derechos en el desarrollo del presente acto y no se incurre así en retardo procesal. Y así se Decide. El ciudadano Juez procede a declarar abierto el Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo informó al acusado sobre la importancia y trascendencia del mismo, el hecho atribuido y que debe estar atento a todo lo sucedido en el presente acto, informándole igualmente que puede comunicarse con su respectivo defensor salvo cuando esté declarando ó siendo interrogado. A las partes las instó a litigar de buena fe y al público presente la compostura que deben guardar durante el desarrollo del Juicio. Seguidamente, el Juez hace un resumen de lo acontecido en la audiencia anterior y continúa con la fase de recepción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, vista la incomparecencia de órganos de prueba se acuerda alterar el orden de recepción e incorporar por su lectura: 1.- Reconocimiento Legal N° 3790, de fecha 31-07-13, inserto al folio 97. Se deja constancia que las partes no formularon objeciones sin observaciones. De seguidas él ciudadano Juez vista la incomparecencia de órganos de prueba se acuerda suspender la audiencia oral, de conformidad con lo previsto en los artículos 318 y 319 del Código Orgánico Procesal Penal, y fija su reanudación para el día JUEVES VEINTIDOS (22) DE OCTUBRE DEL AÑO 2015, A LAS OCHO Y TREINTA HORAS DE LA MAÑANA (08:30 A.M). Quedando debidamente notificadas todas las partes presentes. Se ordena librar las respectivas boletas de notificación a los órganos de prueba, para el día y la hora antes indicada. Se terminó, se leyó y conformes firman: Del acto citado supra, se observa que el mismo se celebro sin la presencia del acusado, previo consentimiento de su Abogado defensor y Fiscalía del Ministerio Público, por lo cual el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio procede a declarar abierto el mismo y llevarlo a cabo. En razón de lo expuesto quienes deciden, consideran menester traer a colación la opinión emitida por el más alto tribunal de la República respecto a situaciones similares a la anteriormente descrita, en efecto se ha señalado lo siguiente: “(omissis) En tal sentido, y como lo ordena la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa es un principio fundamental que rige todo proceso penal, garantizando a quien se le sigue una investigación por la comisión de un hecho punible, el derecho a ser oído por los órganos jurisdiccionales. Por tal motivo, la prohibición del juicio en ausencia de un acusado es una garantía dispuesta a su favor para evitar que se juzgue sin su intervención. Es así, que el debido proceso impone la necesidad de que al investigado se le notifique de los cargos, asegure la asistencia de abogado, pueda ser oído, y obtener del órgano jurisdiccional un pronunciamiento motivado del cual se confiera el derecho de recurrir. Siendo así mismo necesaria su presencia en determinados actos, para que sea verdaderamente eficaz la materialización de tales derechos, no admitiéndose en el Estado Venezolano procesos en ausencia, garantía que además está presente en Tratados y Convenios Internacionales válidamente suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.” Se puede apreciar de la jurisprudencia citada, que es idónea la presencia del imputado en todos los actos del proceso para que se haga eficaz la materialización de sus derechos. En caso contrario estaríamos en presencia de un juzgamiento en ausencia, lo cual se encuentra expresamente prohibido por las leyes de la República. Conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico nacional, la doctrina ha establecido que todo acto procesal donde se haya impedido, sin causa justa el acceso del imputado y su defensor cuando tuvieren derecho a estar presentes, estará viciado de nulidad absoluta .” Debe indicarse que nuestra Carta Magna desarrolla en su artículo 49 lo que se denomina el derecho a la defensa, en efecto la misma establece: Artículo 49: El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 3.-Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un interprete Asimismo, en cuanto al contenido del derecho a la defensa y el debido proceso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.205 del 16 de junio de 2006, sostuvo que: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (s. S.C. n° 05/01, del 24.01; caso: Supermercado Fátima S.R.L. Resaltado añadido). Así, en ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló: ‘El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros’ (s. S.C. n° 444/01, del 04.04;caso: Papelería Tecniarte C.A.” Se trata bien como lo indica la Sala Constitucional del derecho que tienen los ciudadanos de que se le notifiquen de manera adecuada los hechos imputados, acudir a los órganos competentes cuando y ejercer a través de los medios adecuados su defensa para desvirtuar la comisión de hechos contrarios a le ley que pretendan atribuírseles, a que su participación o culpabilidad en tales hechos se determine acorde a la ley y acudir a instancias superiores a recurrir de decisiones con las cuales no este conforme. Nuestro sistema penal es un sistema garantista, conforme lo establece nuestra constitución y la ley, el cual, en razón de ello la sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia ha dejado por sentado lo siguiente: Que “Los avances en nuestra legislación penal han conllevado a dejar en el pasado el sistema inquisitivo y adoptar el acusatorio, de tal modo que, cuando una persona es tenida como imputado, sea formal, sea informal, es decir, cuando se procede a investigar a alguien sin haberlo imputado antes, comienza para esa persona, una vida dentro del proceso con derechos y deberes y dentro de estos derechos está el de ser informado, desde el mismo comienzo de la investigación, de tener acceso a estas investigaciones, entre otros derechos, pero cuando una persona se le pide una orden de privación de libertad sin estar debidamente imputado es inconstitucional como bien lo ha señalado esta misma Sala [Constitucional], en el presente caso, [a su] defendido se le pidió la orden de aprehensión sin estar imputado (…) y a todo evento, sea en flagrancia, sea por orden de aprehensión, sea imputado o no, en fin bajo cualquier circunstancia, en el momento en que cualquier mortal es presentado ante el Juez de Control para oírlo acerca del motivo por el que se le está presentando, debe indicársele el motivo de la misma, y este motivo(s) debe ser el más amplio posible, indicándole, las circunstancia de modo, tiempo y lugar, de tal manera que tanto el imputado como su defensa pueda oponerse a tal medida e incluso obtener una libertad plena (…)” Tal como lo expone la sala, durante el proceso cuando una persona es tenida como imputado formal o informal, deben garantizársele su derecho a estar informado, desde el mismo comienzo de la investigación, de tener acceso a estas investigaciones, ser oído durante el proceso, a participar en todas y cada una de las instancias del mismo, indicársele las razones por las cuales versa una investigación en su contra o de ser el caso las razones por las cuales se acuerda su privación judicial preventiva de al libertad, a ejercer todos los mecanismo previstos en la ley para demostrar su inocencia, es decir, al ser un sistema garantista el penado cuenta con una serie de herramientas tendentes a que este pueda demostrar que no ha cometido o participado en la comisión de un hecho punible. En la presente causa la actuación desplegada de parte del Tribunal Tercero de Primera instancia en Funciones de juicio ha de subsumirse en un acto que atenta contra lo derechos fundamentales del acusado como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa citados supra, al llevar a cabo la continuación del juicio oral y publico sin la presencia del acusado, aun cuando su defensa y la fiscalía estuvieren de acuerdo en ello. Del mismo modo debe acotarse, que las actuaciones anteriores limitan el acceso de las partes al órgano de justicia y atentan contra el derecho a la defensa y al debido proceso, en asuntos relacionados la Sala de casación penal se ha pronunciado, en sentencia de fecha N° 620 10/02/2000 y 103 del 20 de abril de 2005 estableciendo: “… vulneraron el debido proceso y el derecho a la defensa de los referidos encausados, pues dictaron sentencia respecto a ellos, sin haberse llevado la audiencia pública del reo, acto en el cual, necesariamente deben estar presentes el procesado y su defensor, pues, es en dicho acto donde le son leídos los cargos formulados contra él por el representante del Ministerio Público, por el acusador o por ambos, y en el cual el procesado los contradice acepta o quedando así precisadas las cuestiones que han de ser materia del debate. Es decir, tal conducta desplegada por el órgano jurisdiccional acarrea necesariamente la nulidad de proceso, lo cual debe ser declarado bien sea de oficio o a solicitud de parte por el tribunal que corresponda conocer de la causa. Con relación a al vicio alegado por la defensa es preciso indicar cuáles son las nulidades presentes en la legislación penal venezolana, cuando proceden y cuál es el efecto que ocasionan, en palabras de la doctrina anteriormente citada tenemos: “…En el sistema penal venezolano las nulidades derivan de: a) en los casos de contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, la ley, los tratados, convenios y acuerdos internacionales de obligatorio cumplimiento en la República, en nuestro criterio es de amplio alcance, esto es, incluye los aspectos procesales y sustanciales. De esto se desprenden dos aspectos importantes; uno, no es nulo todo acto celebrado con infracción de las formas, puesto que el vicio tiene que afectar derechos fundamentales; dos, el juez no tiene potestad apreciativa en los casos determinados por la ley, sino que presentado el vicio que afecta el acto, y está establecido en la ley, declarar la nulidad, b) cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En este caso depende del poder de apreciación del juez, pues será quien apreciará si lo omitido es esencial o no para su validez. Estas últimas, a nuestro criterio, para determinar la esencialidad de lo que tiene que verse en su relación con los derechos fundamentales y las garantías procesales constitucionales . Es decir si la nulidad afecta derechos fundamentales tal como lo indica la doctrina, el juez debe declararla de oficio, de lo contrario si la misma no afecta estos derechos, corresponde al juez analizar acorde a las reglas de máxima de experiencia conocimiento científico y sana critica, determinar si el acto está viciado de nulidad o por el contrario si aun estado afectado de la misma este puede ser saneado y cumple consecuentemente con el fin para el cual está destinado. Jurisprudencia sala de casación penal, sentencia N° 003 del 11/01/2002 ha dejado por sentado lo siguiente: “…Todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causa de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. (negritas y subrayado propio) En relación a lo anterior debe mencionarse que las nulidades absolutas e insaneables puede ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso. Su declaratoria procede bien sea de oficio o a petición de parte. Corresponderá al juez como garante de la constitución y las leyes, a que se cumplan los mandatos de aquellas y caso que exista contravención o inobservancia deberá procurar el saneamiento y si no es posible deberá declarar la nulidad. Debe indicarse que el acto celebrado en fecha; 30 de septiembre de 2015, tal como se indico supra, fue realizado sin la presencia del acusado, con el visto bueno tanto de la defensa privada, el Ministerio público y el juez. No obstante como se desprende de los criterios citados con anterioridad, tal actuación se encuentra viciada de nulidad absoluta, debido a que con ella se atentan contra derechos fundamentales del imputado tal como el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, En este sentido la doctrina ha emitido diversos pronunciamientos aplicables al caso que nos ocupa, en efecto ha dejado por sentado lo siguiente: Igualmente siendo la convalidación uno de los principios que orientan la declaratoria de nulidad se hace menester indicar, que esta implica que el sujeto procesal ha declinado la impugnación del vicio, lo cual trae como consecuencia que pierde su derecho a convocar la nulidad, nuestro código Orgánico Procesal Penal consagra la convalidación en su artículo 178 establece: salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedaran convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no haya solicitado oportunamente su saneamiento. 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto. 3. Sí, no obstante la irregularidad el acto ha conseguido su finalidad . Para afianzar el criterio expuesto, el artículo 427 del Código Orgánico Procesal penal dispone: Artículo 427: Las partes solo podrán impugnar las decisiones judiciales que le sean desfavorables. El imputado o imputada siempre podrá impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención asistencia y representación aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recuso. El legislador es sabio en intuir en la precitada norma, que pueden presentarse casos en los cuales las conducta desplegada del imputado durante el proceso aun cuando pareciera contribuir a que se dicte una decisión que atente contra sus derechos fundamentales, puede impugnarla debido a que éste no es un conocedor letrado de la materia y en ocasiones puede no estar debidamente ilustrado por su patrocinante de las consecuencias que desemboca determinada actuación, la cual es contraria a sus intereses. En este sentido debe esta Alzada indicar que el acto celebrado en fecha 30 de septiembre de 2015, al encontrarse viciado de nulidad absoluta, no puede en ningún caso ser convalidadlo por las partes, conforme lo establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal el cual reza: Articulo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a lo anterior esta Corte de Apelaciones estima que el actuar del Tribunal Tercero de Primera Instancia den Funciones de juicio violentó principios fundamentales como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la prohibición al juzgamiento en ausencia, causando un gravamen irreparable a la parte. Así mismo esta Corte de Apelaciones observa que la referida situación jurídica igualmente causa un quebrantamiento de las formalidades esenciales como lo es el juzgamiento en ausencia, llevado a cabo en el debate oral y publico, tal como se viene indicando. Quienes deciden, aprecian que en el presente caso hay una violación a los principios informantes del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la presencia ininterrumpida del acusado en todas y cada una de las etapas del juicio, lo cual no es mas que la unidad del acto en presencia de las partes, su vulneración se traduce en un quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causa indefensión y además de constituir una violación a la oralidad, inmediatez y concentración, el A QUO privo al acusado del conocimiento de la celebración de la mencionada audiencia haciendo que el juicio se transformarse en un juicio en ausencia. La precitada actuación en igual modo causa la indefensión del imputado, concretamente, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente: “…La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión. Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible…”. (Sent. N° 365 del 2-04-2009, ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño). Es necesario indicar que la indefensión procesal ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de la partes del libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de estás para la defensa de sus derechos e intereses legítimos, tal y como sucedió en el caso de autos. Como se desprende de la jurisprudencia antes citada, para que exista efectivamente la indefensión, la misma no puede ser imputable a la negligencia o falta de diligencia del justiciable o de su defensa, es decir, esta no opera si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento jurídico pone a su disposición para hacer del conocimiento del órgano judicial la limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la cual esta siendo objeto. En el presente caso el penado de autos aun cuando no fue trasladado a la celebración de la audiencia de juicio, no obstante la misma fue realizada, lo cual vulnera derechos fundamentales del penado como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa, y la prohibición de ser juzgado en ausencia. ASI SE DECIDE Con relación a la Primera y Segunda denuncia considera esta corte de apelaciones inoficioso pronunciarse sobre las mismas, habiendo sido declarada la nulidad del fallo apelado y ordenándose la realización de un nuevo juicio oral y publico prescindiéndose de los vicios alegados. ASI SE DECIDE Con base a los argumentos anteriormente efectuados esta Alzada actuando de oficio, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de sentencia interpuesto por el Abogado José Enrique Pernía Sánchez, en el cual solicita se anule la sentencia definitiva publicado en fecha 21 de enero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, condenó al referido acusado, por la comisión de los delitos de Asalto a Transporte Colectivo, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley de Desarme y Control de Armas y Municiones, a cumplir la pena de catorce (14) años de prisión. y se ordena la realización de un nuevo juicio oral y publico ante otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial penal del Estado Táchira. ASI SE DECIDE. DECISIÓN Por los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado José Enrique Pernía Sánchez, en su carácter de defensor del acusado Jhonatan Alexander Chacón Parra. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2015, y publicado en fecha 21 de enero de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, condenó al referido acusado, por la comisión de los delitos de Asalto a Transporte Colectivo, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal, y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la ley de Desarme y Control de Armas y Municiones, a cumplir la pena de catorce (14) años de prisión. TERCERO: ORDENA que otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal proceda a celebrar un nuevo juicio oral y público, tomando en consideración los planteamientos efectuados por esta corte de apelaciones y prescindiendo de los vicios develados. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Las Juezas y el Juez de la Sala, Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ Jueza Presidenta-Ponente Abogada LUZ DARY MORENO ACOSTA Abogada JOSÉ MAURICIO MUÑOZ MONTILVA Jueza Suplente Juez Suplente Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria. 1-As-SP21-R-2016-132 acumulada 1-Aa-SP21-R-2013-220 y 1-Aa-SP21-R-2016-12 LYPR/chs.