TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO
JOSÉ ERNESTO GUEVARA MARTÍNEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 22.760.469 plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogada GAHU MALHI MONCADA, Defensora Pública.
FISCALÍA ACTUANTE
Abogado MARYOT EFREN ÑAÑEZ Q, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Primero, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DELITO.
ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Gahu Malhi Moncada, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano José Ernesto Guevara Martínez, contra la decisión dictada en fecha 11 de Noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, Declaró sin lugar la nulidad de la acusación solicitada por la defensa así como el sobreseimiento y la libertad plena; declaró sin lugar la nulidad y solicitud de remisión de la causa a la Fiscalía del ministerio público solicitada por la defensa, admitió la acusación presentada en contra del acusado: José Ernesto Guevara Martínez, por la comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público y se inadmiten las pruebas presentadas por la defensa de manera oral en la audiencia; mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, declarando sin lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad solicitada por la defensa y decreta la apertura a juicio oral y público al ciudadano José Ernesto Guevara Martínez.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 06 de julio de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 12 de julio de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 02 de agosto de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
En fecha 18 de agosto de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la octava audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
En fecha 30 de agosto de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la octava audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
En fecha 02 de octubre de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la octava audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
En fecha 13 de octubre de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la quinta audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguidas pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto. Al efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 11 de noviembre de 2017, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
(Omissis)

“CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación de la acusada, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público junto al acto conclusivo, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración de la imputada, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

De esta manera este Tribunal procede a realizar un análisis de la exposición que realizo la defensa en la audiencia celebrada, alega que solicito como diligencia de investigación una solicitud de reconocimiento de rueda de individuos el cual no se efectúo por cuanto la victima se negó a practicar el reconocimiento y así mismo de asistir al resto de las fases del proceso penal, tal petición se basan en virtud que le fueron vulnerados y negados al ciudadano las garantías procesales previstas en los artículos 26, 49 y 51 de nuestra carta magna, referidos al acceso a la justicia ya que la diligencia de reconocimiento se solicito el día de la presentación y se debió practicar dentro de esta fase a poco de haberse cometido el hecho, no siendo expedita la justicia para con mi defendido al intentarse practicar el día de hoy, menos aun transparente como lo ordena el articulo 26 por parte de quien denuncio y hoy se identifica como victima, pues esta diligencia como lo ordena el código orgánico, se debe practicar bajo fe de juramento tal como lo ordena el articulo 216 y 217, y precisamente es quien denuncia, quien se niega a esclarecer lo sucedido y buscar la verdad por la vía jurídica; respecto del articulo 498 el debido proceso nos indica se debió practicar en el momento procesal indicado y no en el día de hoy que estamos en una fase distinta, vulnerándose con ello inclusive la posibilidad de según las resultas de ese reconocimiento, solicitar las diligencias técnicas derivadas del mismo, vulnerándose así el derecho a la defensa y el debido proceso, y por ultimo el articulo 51 en el que nuestro constituyente estableció que las respuestas a las solicitudes deben ser oportunas y al verificar las fechas de fijación y diferimiento del reconocimiento solicitado en el caso de marras podemos apreciar que las mismas distantucho en el tiempo procesal, no permitiendo con ello la oportuna respuesta que esperaba el justiciable de esta diligencia”.

(Omissis)
-a-
“De la admisión de la acusación
En este estado, el Tribunal procedió a analizar todos los argumentos presentados por las partes, estudiando los fundamentos de la acusación presentada, así como los alegatos expuestos por los defensores Públicos Penales, considerando lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en las Sentencias Vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.”

(Omissis)

“Conforme al análisis realizado a los diversos medios de convicción que se aúnan al expediente de la causa penal, para sustentar la acusación presentada se observa que constan elementos serios de convicción que permiten establecer que existe la posibilidad de realizar un juicio oral y público en la presente causa, encontrándose que la misma es fundada y en ningún caso arbitraria, y que en el presente caso, no se puede entrar a discutir los elementos subjetivos del tipo penal, que pudieren ser considerados como elementos normativos del mismo, referidos a la intención del sujeto agente o los hechos en cuanto tales o su grado de participación o su inocencia en cuanto a los hechos atribuidos, relacionados con lo ocurrido en el sitio de suceso el día de los hechos, debido a que se estaría incurriendo en el análisis de elementos de fondo cuya discusión es propia de la etapa de juicio oral y público, siendo elementos de imputación tanto subjetiva como objetiva cuya acreditación o no dependerá de las pruebas a recepcionar, y que ameritarán un juicio de valor o de mérito que no es permisible en esta fase intermedia. En este orden de ideas, se analiza en profundidad los elementos de convicción que sustentan la acusación, realizando un control del acto conclusivo fiscal, y así se decide.

Como consecuencia, estudiado el conjunto de fundamentos de imputación expuestos por el Ministerio Público y el hecho imputado, este Tribunal considera ajustado a derecho, la tipificación jurídica de los hechos en el derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción, sin adelantar opinión previa sobre asuntos propios de juicio, en contra de JOSE ERNESTO GUEVARA MARTINEZ, Venezolano, natural de caracas, nacido en fecha 23/06/1992, de 23 años de edad, soltero, de oficio obrero, titular de la cédula de identidad N° V-22.760.469, teléfono: 0414-7161164, domiciliado en calle 6 la popa, al lado de las granjas infantiles, casa de color verde (pensión), San Cristóbal, Estado Táchira ; Por la presunta comisión del delito de COAUTOR DE ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de DENNYS ESCALANTE, debiendo admitirse totalmente la acusación, y así se decide.
-c-
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.

Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44 numeral 1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)

A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Juzgadora con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del acusado JOSE ERNESTO GUEVARA MARTINEZ y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización para la obtención de la verdad formalizada; ya que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva menos gravosa; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de peligro de obstaculización para la obtención de la verdad, y en el numeral 3 del artículo 236, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refieren los artículos 237 y 238.

En el caso in examine, este Tribunal considera, sin adelantar opinión y resguardando el debido proceso, la existencia del peligro de fuga derivado de la pena prevista para el hecho punible atribuido, esto conforme a lo establecido en el numeral segundo y en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala específicamente:

“Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.
En el caso in examine, este Tribunal considera, sin adelantar opinión y resguardando el debido proceso, que existe la presunción de fuga derivada de los siguientes elementos: 1) La pena que pudiera llegar a imponérsele, la cual es de SEIS AÑOS a DOCE AÑOS el cual se encuentra prevista en la ley y que supera el límite de los ocho años; 2) la magnitud del daño, causado a la victima, así como en el presente caso a la sociedad y al orden publico, y los bienes protegidos por la ley, supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal dictada por el tribunal es para procurar y seguridad a la verificación de los resultados del proceso penal a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.
(Omissis)

De esta manera, este Tribunal luego del análisis ponderado de los diferentes elementos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 237 y 238 Ejusdem, encuentra el Tribunal que concurren y son concomitantes los diferentes elementos exigidos por la ley penal adjetiva, como para encontrar pertinente, MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado RAMON ALEXIS BRICEÑO HERNANDEZ por cuando están llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar lo solicitado por la defensa, y así se decide.

(Omissis)
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 16 de diciembre de 2015, la Abogada Gahu Malhi Moncada, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano José Ernesto Guevara Martínez, interpuso recurso de apelación, señalando lo siguiente:
(Omissis)

“Ciudadanos Magistrados, la argumentación usada por la ciudadana Juez para contrarrestar las solicitudes de la defensa, pareciera que en partes lo defendiera y en partes lo incriminara, contradiciéndose en su decisión incurriendo en ilogicidad de lo que analizó con lo que decidió.”
(Omissis)

“Es el caso, que esta defensa en la audiencia preliminar, solicito en PRIMER LUGAR: la nulidad absoluta del escrito acusatorio, por cuanto en la audiencia de calificación de flagrancia realizada en fecha 21/08/2015, la defensa solicitó como diligencia de investigación ante la ciudadana Juez del Tribunal Primero de Control, la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos de conformidad con el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, de la cual el representante del Ministerio Público no opuso objeción alguna, y pidió se fijara fecha y hora para la realización del mismo, garante de la presunción de inocencia, respetando en todo momento el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que la necesidad pertinencia y la utilidad de la prueba era de suma importancia, de esta manera garantizar el principio de buena fe de las partes, y por ende de la propia víctima ya que ella era justo la persona idónea para describir y decir si nuestro defendido JOSE ERNESTO GUEVARA MARTINEZ, era la persona que había o no cometido el hecho punible, ya que el siempre ha manifestado ser inocente y que no cometió el mismo.”
(Omissis)
(…) El ciudadano DENNYS GOMEZ (presunta víctima) manifestó su negativa a la práctica del referido reconocimiento porque según él se había cerciorado con abogados y amigos quienes le dijeron que no fuera a esa audiencia porque pudiera salir de allí con represarías en su contra por parte de nuestro defendido y que temía por su vida, cosa que es inapropiado ya que el Tribunal debe garantizar la protección a la víctima tal como lo establece la Ley de Protección de Víctimas, testigos y demás Sujetos Procesales, en su artículo 26 ultimo aparte.
Por lo que ciudadanos Magistrados, tal como se le indicó a la ciudadana Juez, se lo indicamos a ustedes, los elementos esenciales del delito en primer término son el sujeto pasivo o víctima, quien es este caso se negó a practicar el reconocimiento a pesar de las garantías de seguridad brindadas y ofrecía el Tribunal y en segundo término, su negativa a seguir asistiendo al resto de fases del proceso. (…).

(Omissis)

“En segundo lugar, esta defensa en caso de ser negada la anterior petición, solicitó supletoriamente, por cuanto la fijación para el reconocimiento fue tardío, pero no imputable a nuestro defendido ni a la defensa, sino a lo distante de la fijación y por sobre todo siendo imputable a la víctima, se solicitó fuese remitida la causa al Ministerio Público a los fines de que se presente un nuevo acto conclusivo, decretando su nulidad para de esta manera garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, es decir sea decretada la nulidad sin perjuicio del artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera con base en el principio de investigación integral ante la negativa hecha por la victima ante ese Tribunal, se pidió, como diligencia de investigación, se le volviera a tomar entrevista a la presunta victima, a los fines de que se indagara sobre las características fisonómicas que permitieran individualizar y posteriormente identificar al o los autores de los hechos por él denunciados, así como se le tomara nuevamente entrevista a los funcionarios aprehensores para que aclarasen las circunstancias de la aprehensión, ya que su detención fue por las adyacencias de la Policía Municipal y los hechos presuntamente ocurrieron en la 5ta Avenida, frente a la farmacia Fin de Siglo, lugares donde hay cámaras de seguridad expuestas al público, por lo que también se solicitó la colección de los videos del día 19 de agosto del presente año, entre la 01:00 pm y las 03:00 pm, pues se evidencia la falta de interés del órgano aprehensor e investigador Instituto Autónomo de Policía Municipal en llegar al fondo de la verda y esclarecer los hechos ocurridos, teniendo a mano todos estos aspectos técnicos que pidieron dar con los verdaderos culpables, de ser decretada sin lugar esta segunda nulidad pidió que se otorgada una medida cautelar de posible cumplimiento. PETICIÓN ESTA NEGADA Y DECLARADA SIN LUGAR POR LA A QUO.

Por ultimo, esta defensa solicitó, en relación a las dos primera solicitudes hechas fueran negadas por el Tribunal, como tercera opción se solicito ante la limitante impuesta en la aplicación del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, fuesen admitidas las siguientes pruebas testimoniales (…), para ser evacuadas en el juicio oral y público, solicitando de esta misma manera sean admitidas pues el derecho a la defensa le fue limitado a nuestro defendido y prueba de ello reposa no solo en el acta de fecha 04/11/2015 de ese Tribunal, donde el propio Ministerio Público deja constancia que el acto de reconocimiento era inoficioso ya que pertenece a la fase de investigación y ya existe acto conclusivo, dando con palmaria transparencia la razón a esta petición de la defensa, solicitando asimismo, estimara acordar mediada cautelar de posible cumplimiento. De igual manera la defensa solicitó la práctica de la reconstrucción de los hechos, para un eventual juicio oral y público PETICIÓN ESTA TAMBIÉN NEGADA Y DECLARADA SIN LUGAR POR LA CIUDADANA JUEZ.”

(Omissis)

“Esta defensa asegura que no hubo un verdadero control de la acusación, no hubo oídos a lo solicitado por la defensa, solo hubo oídos y ojos a lo solicitado por el Ministerio Público, quien por orden de la propia víctima dejó su representación, a quien no le importa quien es la persona que está privada ilegítimamente de su libertad por un hecho que no cometió

Por toda las razones de hecho y de derecho expuestas, solicito a este Tribunal ANULE la decisión tomada por el Juzgado Primero de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 04 de noviembre de 2015, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 25/11/2015, por no estar ajustada a derecho y por haber sido tomada de forma superficial, sin hacer el debido y correspondiente análisis y evaluación de todas las circunstancias del caso para declarar sin lugar las nulidades planteadas por esta defensa; RETROTRAIGA LA CAUSA A LA FASE E INVESTIGACIÓN A LOS FINES DE GARANTIZAR EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LAS SOLICITUDES PLANTEADAS POR LA DEFENSA PÚBLICA (…). ”

(Omissis)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Gahu Malhi Moncada, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano José Ernesto Guevara Martínez, hace previamente las siguientes consideraciones:

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Alzada pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

Primero: Esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por la Defensa Pública en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de primera instancia observa:

La abogada procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en los numerales 5 y 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal,
5°. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6°. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena”

Asimismo, agrega que la argumentación usada por la ciudadana Juez para contrarrestar las solicitudes de la defensa, pareciera que en partes lo defendiera y en partes lo incriminara, contradiciéndose en su decisión incurriendo en ilogicidad de lo que analizó con lo que decidió.

Además, arguye que el ciudadano Dennys Gómez (presunta víctima) manifestó su negativa a la práctica del referido reconocimiento porque según él se había cerciorado con abogados y amigos quienes le dijeron que no fuera a esa audiencia porque pudiera salir de allí con represarías en su contra, por parte de nuestro defendido y que temía por su vida, cosa que es inapropiado ya que el Tribunal debe garantizar la protección a la víctima.

Finalmente, solicita anule la decisión tomada por el Juzgado Primero de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 04 de noviembre de 2015, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 25/11/2015, por no estar ajustada a derecho y por haber sido tomada de forma superficial, sin hacer el debido y correspondiente análisis y evaluación de todas las circunstancias del caso para declarar sin lugar las nulidades planteadas por esta defensa; retrotraiga la causa a la fase e investigación a los fines de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y las solicitudes planteadas por la defensa pública.

Segundo: Esta Instancia Superior antes de entrar a analizar y explicar el recurso interpuesto, se ve en la necesidad de indicarle a la parte recurrente ciertos puntos referentes a la técnica recursiva empleada o mínimamente exigida a la hora de utilizar este mecanismo procesal, para impugnar las decisiones proferidas por un tribunal que le ha generado agravio.
Sin duda alguna, es importante tener presente, que a la hora de la interposición de un recurso ante un tribunal de alzada o corte de apelaciones, no basta únicamente con cumplir los requisitos de admisibilidad del recurso establecidos en el articulo 428 del Código Orgánico Procesal Penal , que a saber son; que sea presentado por una persona que tenga cualidad o legitimación para hacerlo, que el recurso se interponga de manera tempestiva y finalmente, que la decisión que se recurre sea impugnable o recurrible.
Si bien es cierto, en el caso de marras, el escrito de apelación presentado por la parte recurrente, cumple a cabalidad con los requisitos antes mencionados, por otra parte el mismo, no cumple la disposición establecida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la interposición el cual establece:
“Articulo 440. (…) El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días a partir de la notificación” (…)
El recurso de apelación, tal cual como lo explica el Doctor Rodrigo Rivera Morales, en su comentario al artículo en mención, será presentado por escrito debidamente fundamentado, esto es, con indicación precisa, lacónica y exhaustiva de cada motivo de hecho por separado y la fundamentación jurídica que propone para la solución en el debate .
Por lo tanto, la norma requiere, que el recurso de apelación sea escrito, expresándose claramente los fundamentos de hecho y de derecho que la motiva, no basta pues la simple expresión, admitida en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal: “Apelo de la decisión;…etc…”para considerarse activado el remedio recursivo; hemos igualmente mencionado que, según el articulo 432 del COPP, el tribunal que conoce el recurso solo conocerá exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, por lo que en el escrito de apelación deben señalarse detalladamente estos puntos, de lo contrario se correrá el riesgo de que sea declarada inadmisible la acción recurrida.
En otras palabras, en el escrito de interposición de apelación, es menester, además de cumplir a cabalidad con los requisitos para su admisión establecidos en el artículo 428 del COPP, debe necesariamente cumplir la disposición del artículo 440 ejusdem, la cual es que el recurrente debe indicar con precisión y detalle las circunstancias de hecho y de derecho con lo cual sustenta y fundamenta la petición realizada.
En el mismo orden de ideas, el Doctor Rodrigo Rivera Morales, en su obra “los recurso procesales”, expresa; la fundamentación no debe ser pura retórica, sino la argumentación para señalar que en tal tramite ocurrió un quebrantamiento de norma procesal (…) el escrito debe argumentar sobre el asunto impugnado, los hechos en que se apoya para ello, el derecho lesionado y la subsanación que se busca. Debe en definitiva cubrir los aspectos exigidos en el articulo 426 del COPP.”
Adicionalmente la jurisprudencia patria, ha emitido su opinión acerca de la importancia que amerita el poder atacar pronunciamientos por vía de recurso de apelación, a la hora de la interposición de este mecanismo dentro de un proceso judicial, brindando su aporte, bajo el siguiente aspecto:
“…puesto que para poder atacar dichos pronunciamientos por vía del recurso de apelación, es impretermitible su interposición mediante escrito debidamente fundado y, para ello es preciso conocer los fundamentos de hecho y de derecho que contiene la decisión que se pretende impugnar; todo lo cual tiene que ver con el derecho del justiciable de conocer todos los cargos que se le imputan y del derecho a recurrir de la decisión ante una instancia superior…”
Consecuente con lo expuesto, en lo que respecta al caso en particular objeto de estudio, ese defecto en la interposición del recurso, a la luz del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva, sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales (Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela); no es óbice, para que esta alzada, con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la sentencia recurrida, conforme a la doctrina establecida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y que en relación al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso, ha dejado sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento, por tres razones básicas:

(1) En principio, la Corte de Apelaciones no puede declarar inadmisible un recurso de apelación contra sentencia de apelación de autos, porque el recurrente no cumplió con los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para su interposición, ya que sólo puede ser declarado inadmisible por las causales taxativas previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal.

(2) Luego de admitido el recurso de apelación contra sentencia definitiva, la Corte de Apelaciones no puede declarar inconsistente el recurso, o desestimarlo por manifiestamente infundado, tiene el deber de proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta.

(3) Y finalmente, “las Cortes de Apelaciones en su función de garantes del principio de la doble instancia, deben esmerarse en comprender lo solicitado por el recurrente para ofrecerle una respuesta lógica y razonada al fondo, en lugar de referirse a la forma como fue interpuesto el recurso. (Sentencia 025 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05-02-2004; criterio reiterado en Sentencia 033 de fecha 11-02-2004, emanada de la misma Sala y en Sentencia 012 de fecha 08-03-2005).

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Alzada pasa a pronunciarse, en relación a la errónea aplicación del basamento legal interpuesto por la recurrente en su escrito de apelación, que se fundamenta primeramente en el Numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar en el Numeral 6° del mencionado artículo, el cual dispone:

6°. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena”

En relación a este numeral, este no se corresponde con la decisión recurrida por cuanto atiende a decisiones emitidas por los Tribunales de Ejecución en el caso de conceder o rechazar la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación de la suspensión de la pena.

Así entonces, de la revisión de los argumentos empleados por la apelante, observa este Tribunal Colegiado, que la intención de la parte recurrente es equívoca, ya que para apoyarse en este numeral debe encontrarse la decisión en la fase de ejecución, es por ello, que este Superior, entra a conocer si la decisión in comento, causa un gravamen irreparable, con fundamento a lo establecido en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Y a tal efecto, realiza las siguientes consideraciones:

Tercero: En lo relativo a la impugnación realizada por la recurrente, esta Sala estima necesario precisar algunas nociones en relación a las “Fases del Proceso penal”.

Inicialmente, cabe destacar la jurisprudencia pacífica y reiterada emanada del más alto Tribunal de la República, quien ha establecido en que consiste la labor que desarrolla el Ministerio Público al inicio del proceso y como debe ser apreciada por el juzgador la imputación que este realiza en la audiencia de calificación de flagrancia. En este sentido, la Sala Constitución en sentencia N° 652 de fecha 24 de abril de 2008 ha dejado por sentado:

“A criterio de la sala, no puede exigírsele al ministerio publico, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza que de un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente, ya que de los elementos probatorios obtenidos en la misma puede conllevar en una solicitud de sobreseimiento de la causa” (Negritas y subrayado de la Corte).

Es así como, una vez obtenidos los resultados que arroje investigación que será desarrollada durante el transcurso del proceso, el Ministerio Público presentará un acto conclusivo de acusación, en caso de que concurran suficientes elementos de convicción para determinar la culpabilidad del imputado, y en caso contrario presentara una solicitud de sobreseimiento o de archivo fiscal de la causa según el caso.

Con relación a lo anterior, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado establecido:

“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”.

De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360, señala:

“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.”.

Será entonces, en la fase intermedia, en la cual se presenta la segunda etapa del procedimiento penal donde tiene por finalidad esencial, lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aún, la tramitación de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, que prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.
En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias)

De allí entonces, es necesario que exista por parte del Juez competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia . Dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento.

Aunado a lo anterior, el Juez de Control debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes para ser incorporadas al debate oral, para así evitar cualquier conocimiento previo por parte del Tribunal de Juicio quien está llamado a decidir sobre ellas, garantizando de esta forma su imparcialidad.

De esta forma, la incorporación de las pruebas requieren necesariamente del control del Juez en la Audiencia Preliminar, quien velará por la lícitud de la prueba, la legalidad, la pertinencia del medio probatorio y la relevancia o utilidad de la misma.

Es así como, en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que se dicte una sentencia condenatoria.
Asi las cosas, la defensa técnica debe solicitar las nulidades que considere necesario para el caso, en su momento oportuno, en la cual el Juez en la audiencia preliminar debe darle respuesta a cada una de ellas; sobre esta circunstancia, ésta instancia se ve en la necesidad de hacer referencia de lo siguientes, tal como lo ha definido el ordenamiento jurídico venezolano, lo cual lo referimos de la siguiente manera en relación a las: “Nulidades”

Es preciso indicar, cuáles son las nulidades presentes en la legislación penal venezolana, cuando proceden y cuál es el efecto que ocasionan. Y en palabras de la doctrina anteriormente citada tenemos:

“…En el sistema penal venezolano las nulidades derivan de: a) en los casos de contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, la ley, los tratados, convenios y acuerdos internacionales de obligatorio cumplimiento en la República, en nuestro criterio es de amplio alcance, esto es, incluye los aspectos procesales y sustanciales. De esto se desprenden dos aspectos importantes; uno, no es nulo todo acto celebrado con infracción de las formas, puesto que el vicio tiene que afectar derechos fundamentales; dos, el juez no tiene potestad apreciativa en los casos determinados por la ley, sino que presentado el vicio que afecta el acto, y está establecido en la ley, declarar la nulidad, b) cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En este caso depende del poder de apreciación del juez, pues será quien apreciará si lo omitido es esencial o no para su validez. Estas últimas, a nuestro criterio, para determinar la esencialidad de lo que tiene que verse en su relación con los derechos fundamentales y las garantías procesales constitucionales .

Es decir, si la nulidad afecta derechos fundamentales tal como lo indica la doctrina, el juez debe declararla de oficio, de lo contrario si la misma no afecta estos derechos, corresponde al juez analizar acorde a las reglas de máxima de experiencia conocimiento científico y sana critica, determinar si el acto está viciado de nulidad o por el contrario si aún estando afectado de la misma, este puede ser saneado y cumple consecuentemente con el fin para el cual está destinado.

La Jurisprudencia de Sala de Casación Penal, en sentencia N° 003 del 11/01/2002 ha dejado por sentado lo siguiente:

“…Todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causa de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. (negritas y subrayado propio)..

De lo anterior debe mencionarse, que las nulidades absolutas e insaneables puede ser alegadas en cualquier estado y grado del proceso. Su declaratoria procede bien sea de oficio o a petición de parte. Corresponderá al juez como garante de la constitución y las leyes, a que se cumplan los mandatos de aquellas y en caso de que exista contravención o inobservancia, deberá procurar el saneamiento y si no es posible, deberá declarar la nulidad.

De manera que, esta Corte de Apelaciones observa que la recurrente, al momento de solicitar la nulidad de la acusación fiscal; la Juez Aquo, le señaló adecuadamente las razones en las cuales la consideró ajustada a derecho. Pues en el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra el ciudadano José Ernesto Guevara Martínez, por la presunta del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Dennys Gómez, al considerar que del resultado de la fase de investigación, obtuvieron suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mismo en los hechos objeto del proceso.

Aunado a lo anterior, al momento de la Audiencia Preliminar la defensa del imputado de autos, solicitó la nulidad del escrito acusatorio, procediendo la Jueza A quo a realizar el debido control judicial sobre la acusación fiscal, considerando que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público, sirven para inculpar al mencionado ciudadano por el delito antes mencionados, al abordar el análisis de los elementos de convicción corrientes en actas.

En el Sub Iudice, esta Alzada procede a la revisión de la fundamentación establecida por la Juzgadora, al momento admitir el acto conclusivo y con ello dar respuesta a las interrogantes de la recurrente, lo cual señalo siguiente:
(Omissis)

“De la admisión de la acusación
En este estado, el Tribunal procedió a analizar todos los argumentos presentados por las partes, estudiando los fundamentos de la acusación presentada, así como los alegatos expuestos por los defensores Públicos Penales, considerando lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo establecido en las Sentencias Vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.”

(Omissis)

“Conforme al análisis realizado a los diversos medios de convicción que se aúnan al expediente de la causa penal, para sustentar la acusación presentada se observa que constan elementos serios de convicción que permiten establecer que existe la posibilidad de realizar un juicio oral y público en la presente causa, encontrándose que la misma es fundada y en ningún caso arbitraria, y que en el presente caso, no se puede entrar a discutir los elementos subjetivos del tipo penal, que pudieren ser considerados como elementos normativos del mismo, referidos a la intención del sujeto agente o los hechos en cuanto tales o su grado de participación o su inocencia en cuanto a los hechos atribuidos, relacionados con lo ocurrido en el sitio de suceso el día de los hechos, debido a que se estaría incurriendo en el análisis de elementos de fondo cuya discusión es propia de la etapa de juicio oral y público, siendo elementos de imputación tanto subjetiva como objetiva cuya acreditación o no dependerá de las pruebas a recepcionar, y que ameritarán un juicio de valor o de mérito que no es permisible en esta fase intermedia. En este orden de ideas, se analiza en profundidad los elementos de convicción que sustentan la acusación, realizando un control del acto conclusivo fiscal, y así se decide.

Como consecuencia, estudiado el conjunto de fundamentos de imputación expuestos por el Ministerio Público y el hecho imputado, este Tribunal considera ajustado a derecho, la tipificación jurídica de los hechos en el derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción, sin adelantar opinión previa sobre asuntos propios de juicio, en contra de JOSE ERNESTO GUEVARA MARTINEZ, Venezolano, natural de caracas, nacido en fecha 23/06/1992, de 23 años de edad, soltero, de oficio obrero, titular de la cédula de identidad N° V-22.760.469, teléfono: 0414-7161164, domiciliado en calle 6 la popa, al lado de las granjas infantiles, casa de color verde (pensión), San Cristóbal, Estado Táchira ; Por la presunta comisión del delito de COAUTOR DE ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de DENNYS ESCALANTE, debiendo admitirse totalmente la acusación, y así se decide.
(Omissis)

Así que, del extracto anteriormente transcrito se observa que la Juzgadora procedió a realizar el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, como resultado de realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio presentado, teniendo en cuenta que esta fase procesal funge como filtro, a los fines de evitar acusaciones infundadas.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)
De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado:
“El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria”

De tal manera, una vez realizado el respectivo control judicial sobre el escrito acusatorio, la Juez de Control procedió admitir el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en lo cual observa que constan elementos serios de convicción que permiten establecer que existe la posibilidad de realizar un juicio oral y público en la presente causa, encontrándose que la misma es fundada y en ningún caso arbitraria, y que en el presente caso, no se puede entrar a discutir los elementos subjetivos del tipo penal, que pudieren ser considerados como elementos normativos del misma.

De esta manera, esta Corte de Apelaciones desestima la denuncia interpuesta por la defensa de autos relativa a la nulidad absoluta de la acusación fiscal, la cual fue interpuesta por ante el Tribunal de la recurrida, ya que la Juez de la causa procedió a ejercer el control de la misma adecuadamente, y se observa, que luego de analizar los elementos de convicción planteados por el Ministerio Público y de las actuaciones original insertas en la misma, decidió admitir la acusación en su totalidad, de allí que se evidencia que la decisión objeto de estudio se encuentra ajustada a derecho.

Con base a las consideraciones antes señaladas, esta Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente, ya que no es necesario remitir la causa al Ministerio Público para realizar un nuevo acto conclusivo teniendo en cuenta la Jurisdicente, fundó su decisión en suficientes elementos de convicción serios que le permitieron establecer la posibilidad de realizar un juicio oral y público en la presente causa para el esclarecimiento de los hechos. Y así se decide.

Tercero: De otro lado, en lo que respecta a la impugnación de la decisión del Tribunal de Primera Instancia en la no realización del acto de reconocimiento en rueda de individuos; se observa que la víctima del caso de marras, asistió el día que se encontraba fijado dicho acto, y antes de presentar ante la sala de espejos solicitó hablar con la Juez así, como también con el representante fiscal, para manifestar lo siguiente:

(Omissis)
“….que debido al temor de tener contacto visual con el imputado, temo a mi seguridad y por lo tanto me niego a bajar a la sala de reconocimiento a reconocer al individuo,..”
(Omissis)

Este Tribunal Colegiado, debe hacer referencia a las actuaciones insertas en la causa, específicamente la de fecha 04 de noviembre de 2015, en la cual consta que la víctima se negó a participar en el reconocimiento en rueda de individuos, ya que temía por su seguridad. Ante tal circunstancia la Juez de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal ante lo ocurrido estableció lo siguiente:

(Omissis)
“Por lo que, una vez analizado los alegatos de la defensa, no encuentra el Tribunal que se hayan vulnerado derechos o garantías concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o que se haya inobservado o violado derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las leyes y los tratados o convenios internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela; debe dejarse constancia que en ningún momento se vulnero el derecho a la defensa, ya que este Tribunal fijo en varias ocasiones la diligencia solicitada y notifico en varias oportunidades a las partes para que asistieran al proceso es de tal forma que la victima vino el día que se encontraba fijado el reconocimiento de rueda de individuos y sin bajar a la sala de espejos le manifestó a la fiscalía del Ministerio Publico que quería realizar una declaración, por lo que la victima llamada DENNYS GOMEZ manifestó: “….que debido al temor de tener contacto visual con el imputado, temo a mi seguridad y por lo tanto me niego a bajar a la sala de reconocimiento a reconocer al individuo,..” (Palabras textuales de la victima), por lo que una vez oída lo que manifestó la victima en aras de garantizar la seguridad y protección a la victima, el cual lo establece en el articulo 4 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales el cual dicta de esta manera: “Son destinatarios de la protección prevista en esta Ley, todas las personas que corran peligro por causa o con ocasión de su intervención actual, futura o eventual, en el proceso penal, por ser víctima directa o indirecta, testigo, experto o experta, funcionario o funcionaria del Ministerio Público o de los órganos de policía, y demás sujetos, principales y secundarios, que intervengan en ese proceso.” (En negrita por el tribunal).”
(Omissis)

Aunado a lo anterior, se evidencia que la razón por la cual se fundamentó la Juez obedeció en salvaguardar la integridad de la victima, quien temía por su seguridad.
En cuanto a la víctima como sujeto procesal, la Sala Constitucional ha señalado:
“… observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”. (Sentencia N° 188 del 8 marzo de 2005).
De tal mantera, que el Estado Venezolano en el procedo penal tiene como uno de sus objetivos, la protección y reparación del daño causado a la víctima, siendo criterio sostenido igualmente por la Sala de Casación Penal, la cual ha señalado lo siguiente:
“…Del análisis de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 23, 118, 119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.
Al respecto es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente: ‘…Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la víctima…”. (Sentencia N° 41 del 27 de abril de 2006).
En este caso, es preciso señalar que las victimas siempre son protegidas por las leyes del Estado, y ante esta circunstancia es necesario hacer referencia al contenido de los siguientes artículos del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 23. Las víctimas de hechos punibles tienen derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilación indebida o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusadas o acusados. La protección de la victima y la reparación de daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.

Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las victimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán sancionados conforme al ordenamiento jurídico.”

“Artículo 120. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.”
(Omissis)

De lo plasmado anteriormente, esta Alzada considera, según los criterios antes trascritos y de la norma adjetiva penal en mención, que la víctima en nuestro sistema penal es un sujeto de mucha importancia, y opera a los justiciables proteger sus derechos, ya que son inviolables en todo proceso. De allí que, ante la oposición a realizar algún hecho que lo perjudique, o que lo temer por su integridad física para si o para su núcleo familiar, el Estado lo protegerá y le garantizara sus derechos en todo proceso.

El ciudadano Denny Gómez, en su condición de víctima, se opuso a participar en el rueda de reconocimiento de individuo, fijada para el día 04 de noviembre de 2015, manifestando antes de ingresar a la sala de espejos:

(Omissis)
“Ciudadana juez, debido al temor de tener contacto visual con el imputado, temo a mi seguridad y por lo tanto me niego a bajar a la sala de reconocimiento a reconocer al individuo, y solicito que la fiscalía del ministerio publico asuma mi representación en la audiencia preliminar, es todo”.
(Omissis)

El Tribunal Primero de Primera instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de lo antes manifestado por el reconocedor y a fin de garantizar la seguridad del mismo; dejar sin efecto el reconocimiento en rueda de individuos. Lo cual lo hace procedente y conforme a derecho. Siendo en consecuencia declarar como en efecto sin lugar el vicio denunciado por la recurrente, por las razones aquí expuestas. Y así se decide.

Cuarto: En lo que respecta a la solicitud impuesta por la recurrente en cuanto a la admisibilidad de las pruebas testimoniales, esta Corte de Apelaciones observa, que la misma debió con base a las garantías procesales, ejercer el derecho a la defensa y el control judicial de los actos del proceso.

En este sentido, es menester traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual indicó:

“Del análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad del proceso la cual sirve de asiento a la decisión judicial. (Blanca Rosa Mármol. Fecha 15-11-05. Sen. Nro. 656)”

“El objeto del proceso penal es el hecho punible, es decir, un comportamiento humano con relevancia para el ordenamiento jurídico-penal. (Francisco Carrasquero López Sent Nro. 2260. De fecha 12-12-06)”

“El proceso no tiene otro fin que no sea el de buscar la verdad para establecer la justicia. (Eladio Aponte Aponte. Fecha: 02-11-06. Sent. Nro. 447)”

“El proceso tiene el fin de resguardar el derecho de las personas a acudir a los órganos jurisdiccionales, de forma expedita, equitativa, con el propósito de hacer valer sus derechos e intereses. (Eladio Ramón Aponte Aponte. Fecha 18-01-07, Sent. N° A-1)”

En virtud de lo anterior, considera esta Alzada, que el Proceso Penal Venezolano, es claro y sus argumentos siempre están en pro de salvaguardar primordialmente los derechos tipificados en las normas del Estado. En relación a ello, se observa que la recurrente no ejerció sus peticiones ante el Tribunal que lleva la causa en la oportunidad y forma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma importante hacer referencia a lo señalado en el Libro IV de los Recursos, específicamente los siguientes artículos:

“Artículo 423. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

“Artículo 426. Los recursos se interponen en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.”

Es así, como los que los integrantes del proceso deben estudiar adecuadamente sus inquietudes y objetarlas en los lapsos y oportunidad indicados.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones al estudiar todas las actuaciones de la causa, evidencia inicialmente que la Abogada Gahu Malhi Moncada, no emitió un escrito promoviendo las pruebas correspondientes, lo cual sí lo realiza en a audiencia preliminar, pasando el lapso oportuno previsto en la norma adjetiva penal. Ya que la recurrente que al momento de ejercer las facultades previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que el Tribunal de Control resolviera sus peticiones en la Audiencia preliminar, las hace de manera oral; razón por la Juez ante esta circunstancia, inadmite las pruebas testimoniales por no realizar conforme a la norma aquí mencionada.

De tal forma, mal podría la defensora mediante la interposición del recurso de apelación plantear por ante esta Superior Instancia, alegatos que debieron exponerse ante el Juez correspondiente y en su momento oportuno. No obstante, podrá en fase de juicio oral y público ventilar y controvertir dichas inquietudes, las cuales se podrán determinar con certeza con base a la valoración de las pruebas admitidas del Ministerio Público.

Indispensable hacer mención sobre el Control Judicial señalado en el artículo 19 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenderse a la norma constitucional.

“Articulo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones advierte que el punto denunciado fue objeto de intervención y discusión en la Audiencia Preliminar. Pues, de haberlas consignado antes de la misma, la Juez debía estudiar si dichas pruebas eran admisibles o no.

De tal manera, ello resulta contrario a lo señalado en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:

“Artículo 105. Las partes deberán litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.”

“Artículo 107. Los jueces o juezas velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.”

Es notorio que la actuación de la defensa, es pretender someter del conocimiento de esta Alzada, actuaciones que no forman parte de sus atribuciones, pues las mismas son competencia del conocimiento del Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 311 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal..

De allí entonces, que este Tribunal Colegiado, sobre la petición de la recurrente, procede a desestimar la disconformidad planteada, procediendo a declarar bajo los argumentos antes planteados; sin Lugar la denuncia impuesta por la Abogada Gahu Malhi Moncada, quien es defensora pública penal del ciudadano José Ernesto Guevara Martínez. Y así se Decide.

Finalmente esta Corte de Apelaciones, luego de la revisión de la causa, encuentra que la obligación de la Juez A quo, fue primeramente proteger a la víctima conforme a la norma adjetiva penal y a las jurisprudencias en estudio, en la cual le dio respuesta oportuna a sus interrogantes en la Audiencia Preliminar, en relación a todas y casa una de las solicitudes impuestas por la recurrente; ya que luego de revisar las actuaciones insertas en la causa, percibe en cuento a las solicitudes de la recurrente en informarle que no es necesario remitir nuevamente la causa a la Fiscalía del Ministerio Público, aunque no se puede negar el llamado al mismo, para solicitar nuevamente la diligencia de investigación, pero en virtud del contenido del escrito acusatorio, se evidencia que esta ajustado a derecho y que existen suficientes elementos de convicción para discutirlos en la fase del Juicio Oral y Público, y en relación a la solicitud de otorgarle la libertad sin medida de coerción alguna, es notorio que la Juez de la causa mantuvo la misma, ya que estimó que existen suficientes elementos para estimar que es presunto perpetrador o participe de la presunta comisión del delito atribuido.

Por lo tanto, este Tribunal Colegiado, considera que la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se encuentra ajustada a derecho, ya que principalmente se fundó en proteger a la victima ante su inquietud y preocupación en relación a las represarías en su contra. Ante esta circunstancia, es evidente que en el caso particular la Juez A quo, ejerció efectivamente la Tutela Judicial efectiva conforme al artículo 26, las garantías del debido proceso contenidas en el artículo 49, todo ello previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, esta Superior Instancia en el caso bajo estudio, discurre que el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión, no generó el gravamen irreparable denunciado por la recurrente, tal y como se desprende del estudio de las actuaciones insertas en el expediente. Es por ello, que procede a declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GAHU MALHI MONCADA, actuando con el carácter de defensora Pública del ciudadano JOSÉ ERNESTO GUEVARA MARTÍNEZ.
En consecuencia, se confirma la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre de 2015 y publicada en fecha 25 de Noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la nulidad de la acusación solicitada por la defensa así como el sobreseimiento y la libertad plena; declaró sin lugar la nulidad y solicitud de remisión de la causa a la Fiscalía del ministerio público solicitada por la defensa, y admitió la acusación presentada en contra del acusado José Ernesto Guevara Martínez, por la comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada GAHU MALHI MONCADA, actuando con el carácter de defensora Pública del ciudadano JOSÉ ERNESTO GUEVARA MARTÍNEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de Noviembre de 2015 y publicada en fecha 25 de Noviembre de 2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la nulidad de la acusación solicitada por la defensa así como el sobreseimiento y la libertad plena; declaró sin lugar la nulidad y solicitud de remisión de la causa a la Fiscalía del ministerio público solicitada por la defensa, y admitió la acusación presentada en contra del acusado José Ernesto Guevara Martínez, por la comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158° de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta - Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-
1-Aa-SP21-R-2016-000564/MCAR.-