TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
San Cristóbal, 10 de noviembre del año 2017
207º y 158º
Asunto: SP01-L-2016-000183

-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: JAIRO AQUILINO MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 10.173.804.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: LUIS EDUARDO MENDOZA PEREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 44.275.
PARTE DEMANDADA: BANCO BICENTENARIO DEL PUEBLO, DE LA CLASE OBRERA, MUJER Y COMUNAS, BANCO UNIVERSAL.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: FABIAN ESTEBAN TORRES MOLINA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.232.952.
MOTIVO: Cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y daño moral.
-II-
PARTE NARRATIVA
Se inician las presentes actuaciones, mediante escrito presentado en fecha 20/04/2016, por el ciudadano JAIRO AQUILINO MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 10.173.804, asistido por el abogado LUIS EDUARDO MENDOZA PEREZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 44.275, ante los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, cuya pretensión se circunscribe al cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional y daño moral.
En fecha 02/05/2016, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admite la demanda y ordena la comparecencia de la demandada BANCO BICENTENARIO DEL PUEBLO, DE LA CLASE OBRERA, MUJER Y COMUNAS, BANCO UNIVERSAL, para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se inició el día 30/03/2017 y finalizó en fecha 16/05/2017, remitiéndose el expediente en fecha 25/05/2017 al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial, distribuyéndose en fecha 30/06/2017 a este Juzgado Segundo de Primera Instancia Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien luego de la celebración de la audiencia de juicio oral, pública y contradictoria, pasa de seguidas a analizar la controversia en los siguientes términos:
-III-
PARTE MOTIVA

Alega el accionante en su libelo de demanda, lo siguiente:
Que comenzó a prestar sus servicios para el accionado en fecha 19/07/1993, hasta el 24/08/2015, desempeñando para el momento en que fue despedido injustificadamente el cargo de gerente administrativo, que devengó un último salario de Bs. 1.221,03.
Señala que desempeñó sus labores de lunes a viernes ejerciendo los cargos de técnico de comunicaciones, adscrito a la vicepresidencia de tecnología del 07/12/1993 al 30/09/2003, en un horario de 8:00 a. m a 6: 00 p. m., analista de comunicaciones adscrito a la vicepresidencia de tecnología del 01/10/2003 al 11/09/2005, en un horario de 8:00 a. m a 4: 00 p. m., jefe de departamento de comunicaciones, adscrito a la vicepresidencia de tecnología del 12/09/2005 al 17/12/2009, en un horario de 8:00 a. m a 4: 00 p. m. y los días sábados y feriados y gerente administrativo, adscrito a la vicepresidencia de tecnología del 18/12/2209 al 24/08/2015, en un horario de 8:00 a. m a 6: 00 p. m.
Manifiesta que en los distintos cargos realizó las siguientes actividades: 1) instalación, adecuación de la plataforma financiera y comunicaciones, actividad que consistía en preparar todos los equipos con la respectiva configuración para el funcionamiento de las diferentes plataformas financieras y de comunicaciones, realizando el ensamblaje de la red trasladándose con los equipos y herramientas hasta el sitio donde se brindaría el soporte, con un levantamiento de peso constante de 20 a 60 kilogramos de forma manual y sin ayuda, que esto se realizaba a nivel nacional en las diferentes sucursales, inclusive conduciendo vehículo propiedad de la entidad de trabajo o de pasajero por vía terrestre o aérea.
Que en cuanto a las posturas de trabajo. Eran en sedestación alternada y prolongada, que conducía el vehículo asignado realizando movimientos repetitivos de maniobra con los miembros supriores, con abducción y aducción de hombros y prono-supinación de antebrazos, que realizó movimientos repetitivos de miembros inferiores, al momento de enclochar, frenar, acelerar y cambiar de velocidades en vehículos sincrónicos que se le asignaban, con vibración constante,
Manifiesta que en bipedestación se trasladaba con carga, cuello en semiflexión, inclinación del tronco hacia delante, flexión leve de brazos con abducción y aducción constante de los brazos, prono - supinación leve de antebrazos y flexo extensión de muñecas.
Señala que estas actividades eran realizadas durante toda la jornada de trabajo, de lunes a viernes y guardias que se realizaban dos veces al mes, trabajando los días sábados, que si era en la torre central a diario se asistía aproximadamente 20 soportes en 4 niveles de la torre, adicionalmente con 1 mezzanina y 1 área financiera, que inicialmente eran 40 sucursales a nivel nacional y para el año 2009 se alcanzan un total de 241 sucursales a nivel nacional, que no se suministraron equipos de protección personal, debido a que estas actividades se realizaron en el cargo de técnico de comunicación y para esa época la entidad de trabajo no los suministraba.
Indica como otra actividad: 2) la configuración de equipos de comunicación, actividad que formo parte del cargo de analista de comunicación, donde dificultaba el trabajo dependiendo de la arquitectura tanto de la estructura física del lugar, como de la distribución del mismo, en un espacio de aproximadamente 3 metros por 3 metros laboraban 12 personas entre técnicos y analistas en la torre principal ubicada en la antigua sede de BANFOANDES, de San Cristóbal, estado Táchira, que en virtud de que no existían trabajadores suficientes y con experiencia como técnico de comunicaciones debía apoyar esa actividad en el momento que fuera requerido, así como instruir al personal sobre como ejecutar las labores.
Que esta actividad la desempeñaba en sedestación alternada y prolongada, conducía el vehículo asignado de la entidad de trabajo, realizando movimientos repetitivos de maniobra con los miembros superiores, con abducción y aducción de hombros y prono-supinación de antebrazos, así como realizar movimientos repetitivos de miembros inferiores al momento de enclochar, frenar, acelerar y cambiar de velocidades. Manifiesta que en bipedestación se trasladaba con carga, cuello en semiflexión, inclinación del tronco hacia delante, flexión leve de brazos con abducción y aducción constante de los brazos, prono supinación leve de antebrazos, flexo extensión de muñecas, agarre cilíndrico y tipo pinza, que para la configuración de equipos y diseño de red lo hacía en sedestación prolongada, manipulando el teclado con flexión y extensión del carpo o muñeca, con desviación radial y cunita de las misma, flexión de los dedos metacarpo, abducción y aducción de dedos, flexión y extensión de cuello.
Que estas actividades las realizaba a diario durante toda la jornada laboral, configurando en 1 día entre uno y tres equipos, con jornada diaria de trabajo de aproximadamente 8 horas o mas, que no se le suministró equipos de protección personal ya que estas actividades se realizaron en el cargo de analista de comunicación y para la época la entidad de trabajo no los suministraba.
Señala como otra actividad: 3) coordinar el personal y las actividades de trabajo del área técnica y analistas, que desde su oficina planificaba y coordinaba los requerimientos de las diferentes áreas administrativas y las redes de sucursales a nivel nacional, que participaba en las reuniones requeridas para coordinar cualquier actividad inherente al cargo de jefatura, que realizaba traslados a las diferentes áreas y redes de sucursales a nivel nacional, donde podía trasladarse conduciendo un vehículo suministrado por la entidad de trabajo, o en su vehículo, como pasajero vía terrestre o aérea, que realizaba inspecciones de instalación de una red inalámbrica , que se alternaba entre jefatura de analistas y técnico de soporte.
Que esta actividad la desempeñaba en sed estación alternada y prolongada, que conducía el vehículo asignado de la entidad de trabajo o su vehículo, realizando movimientos repetitivos de maniobra con los miembros superiores, con abducción y aducción de hombros y prono-supinación de antebrazos, así como realizar movimientos repetitivos de miembros inferiores al momento de enclochar, frenar, acelerar y cambiar de velocidades. Manifiesta que en bipedestación se trasladaba con carga, cuello en semiflexión, inclinación del tronco hacia adelante, flexión leve de brazos con abducción y aducción constante de los brazos, prono supinación leve de antebrazos, flexo extensión de muñecas, agarre cilíndrico y tipo pinza, que para la configuración de equipos y diseño de red lo hacía en sedestación prolongada, manipulando el teclado con flexión y extensión del carpo o muñeca, con desviación radial y cubital de la misma, flexión de los dedos metacarpo, abducción y aducción de dedos, flexión y extensión de cuello.
Señala que para esta actividad debía manipular los equipos donde ejercía levantamiento de carga con agarre palmar completo e incompleto, que ejercía sedestación prolongada en las actividades propias de de planificación y coordinación ya que se realizaban en una oficina ubicada en la torre principal, ejerciendo flexión y extensión del cuello, de hombros, abducción y aduccion de hombros, flexión y extensión de codos, del carpo y muñeca al momento de transcribir de manera manual o en el teclado del computador, que esta actividad se realizaba todos los días dependiendo de los requerimientos obtenidos.
Manifiesta que para el cargo de jefe no se suministraban equipos de protección personal, que se le dieron botas de seguridad y para la unidad se dotaban cascos, bragas, guantes de manera colectiva y se usaban de acuerdo a la necesidad.
Indica como otra actividad: 4) coordinar las actividades de soporte técnico en el rango de acción permitido en las áreas administrativas y red de sucursales en los estados Táchira, Mérida, Barinas, Zulia, Trujillo y Apure, cuando se fusionó Bicentenario, Banco Universal, C. A. con BANFOANDES, Banco Universal, donde laboraba como gerente administrativo con las mismas actividades descritas en la actividad número 3, con actividades propias de jefe, con las mismas posturas de trabajo y repetitividad de las tareas.
Manifiesta que esta actividad la desempeñaba en sedestación alternada y prolongada, que conducía el vehículo de su propiedad, realizando movimientos repetitivos de maniobra con los miembros superiores, con abducción y aducción de hombros y prono-supinación de antebrazos, así como realizar movimientos repetitivos de miembros inferiores al momento de enclochar, frenar, acelerar y cambiar de velocidades del vehículo sincrónico. Manifiesta que en bipedestación se trasladaba con carga, cuello en semiflexión, inclinación del tronco hacia adelante, flexión leve de brazos con abducción y aducción constante de los brazos, prono supinación leve de antebrazos, flexo extensión de muñecas, agarre cilíndrico y tipo pinza, que para la configuración de equipos y diseño de red lo hacía en sedestación prolongada, manipulando el teclado con flexión y extensión del carpo o muñeca, con desviación radial y cubital de la misma, flexión de los dedos metacarpo, abducción y aducción de dedos, flexión y extensión de cuello.
Señala que para esta actividad debía manipular los equipos donde ejercía levantamiento de carga con agarre palmar completo e incompleto, que ejercía sedestación prolongada en las actividades propias de de planificación.
Que estas actividades las realizaba en una oficina ubicada en la sede administrativa del Banco Bicentenario, ejerciendo flexión y extensión del cuello, de hombros, abducción y aduccion de hombros, flexión y extensión de codos, del carpo y muñeca al momento de transcribir de manera manual o en el teclado del computador, que esta actividad se realizaba todos los días dependiendo de los requerimientos obtenidos, que para el cargo de jefe no se suministraban equipos de protección personal.
Manifiesta que durante los 10 primeros años no tuvo un puesto de trabajo fijo para desempeñar sus actividades de técnico en comunicaciones, ya que las actividades eran netamente de campo, que se debía realizar el movimiento de mobiliario en las sedes asignadas cuando se realizaba asignación de mudanzas o reestructuración de áreas para instalar terminales financieros.
Indica que en cuanto a los periodos vacacionales generalmente se acumulaban hasta 3 vacaciones consecutivas por la falta de personal y cantidad de trabajo, que constantemente se laboraban horas extraordinarias, que el equipo de herramientas usadas comúnmente para trasladarse hacia las diferentes áreas de trabajo y redes de sucursales pesaban aproximadamente entre 15 a 20 kilogramos y adicionalmente los equipos.
Señala que cuando comenzó a prestar servicios en el año 1993 solo eran 4 técnicos en comunicación dándole soporte técnico a 40 sucursales y áreas administrativas a nivel nacional, que esto se mantuvo aproximadamente durante 8 años.
Manifiesta que la prestación del servicio se efectuó sin cumplir con la normativa de salud y seguridad laboral, tal y como se desprende del informe de investigación de enfermedad llevado por el INPSASEL, que hubo inexistencia de delegado de prevención y de comité de seguridad y salud laboral, inexistencia del programa de seguridad y salud en el trabajo, inexistencia de morbilidad general y especifica de las patologías músculo esqueléticas, inexistencia de investigación de la enfermedad por el patrono, inexistencia del sistema de vigilancia epidemiológica, inexistencia de notificación de la enfermedad ocupacional ante el Instituto nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).
Que hubo inexistencia de notificación formal ante el INPSASEL de la patología presentada por el trabajador dentro de las 24 horas siguientes al diagnostico, inexistencia de la notificación de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres (notificación de riesgos), inexistencia de formación periódica desde la fecha de ingreso del trabajador, ni posteriormente, a los efectos de prevenir accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales, inexistencia de entrega de equipos de protección personal.
Que hubo inexistencia de exámenes médicos periódicos, inexistencia de las evaluaciones de puesto de trabajo en los distintos cargos ejercidos al servicio de la demandada, inexistencia de procedimientos seguros de trabajo o instrucciones sobre como llevar a cabo la tarea por actividad que realizaba y demás violaciones de las condiciones de seguridad y salud laboral.
Señala que la lesión sufrida deriva en una enfermedad ocupacional de conformidad con lo preceptuado en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo, tal y como se evidencia de la Certificación Médica Ocupacional CMO N° 2014/007405-09-2014, con las modificaciones contenidas en la decisión del recurso de reconsideración de fecha 17.12.2014, en lo cual lo certifica como: enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo , que le produce un diagnostico de DISCOPATIA PROTUSIVA C3-C4, C4-C5, C6-C7, RADICULITIS C5 BILATERAL MODERADA, HERNIA CENTRAL DEL DISCO EN L5-S1, RADICULITIS S1 DERECHA LEVE, ORIGINANDOLE UNA discapacidad parcial permanente CON UN PORCENTAJE DE DISCAPACIDAD DEL 52,25%.
Manifiesta que la enfermedad sufrida es de carácter ocupacional, por lo que demanda una indemnización por responsabilidad subjetiva, prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, articulo 130, numeral 4 por Bs. 2.228.379,75 y una indemnización por daño moral, entendiéndose esta como la lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos, por la acción culpable o dolosa de otra, de Bs. 100.000,00.
Al momento de contestar la demanda, el apoderado judicial de la parte demandad señaló lo siguiente:
Manifiesta que de conformidad con los cargos que ocupó el accionante desde el 07/12/1993 hasta el 24/08/2015, estos cargos no reflejan ningún exceso de carga o sobrecarga para la masa/volumen del demandante, que en tal caso ninguna persona pudiera desempeñar este tipo de funciones o cargos por ser de alto riesgo.
Que el alegato expuesto por el actor de que el manejar un vehículo que le fue asignado para su traslado le ocasiono la enfermedad no debe ser considerado puesto que lo demandado se trata de una enfermedad degenerativa padecida por la gran mayoría de la población, por lo que resulta la improcedencia de la solicitud planteada.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Documentales:
1. Copia certificada del expediente TAC-39-IA-12-1068 tramitado por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, y Municipios Páez y Muñoz del estado Apure, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), donde contiene la investigación de la enfermedad ocupacional ocurrida al demandante, que corren insertas en el folio 64 al 190. Por tratarse de un documento público administrativo que emana de organismo competente para ello, se le reconoce valor probatorio en cuanto a la investigación del origen de la enfermedad padecida por el actor.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
Documentales:
1. Constancia de inscripción de asegurado forma 14-02 del IVSS, perteneciente al demandante, que corre inserta al folio 192. No se le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada a las resultas del controvertido.
2. Certificado de incapacidad – reposo médico- emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales específicamente extendido por el Dr. Luís Arellano Cárdenas, especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, de fechas 19/07/2008 al 08/08/2008; 10/08/2008 al 31/08/2008; 01/09/2008 al 12/10/2008; 06/09/2010 al 10/09/2010; 09/10/2010 al 23/10/2010 – Neumonólogo Dra. Adela Ramírez; 17/02/2011 al 10/03/2011, que corren insertos del folio 196 al 199. No se les otorga valor probatorio por cuanto nada aportan a las resultas del controvertido en la presente causa.
Prueba de informes:
1) Al Hospital General Dr. Patrocinio Peñuela Ruiz del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines que informe sobre los siguientes particulares:
• Si existe historia médica del ciudadano Jairo Aquilino Mora, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.173.804 y de existir remita copia certificada de la totalidad de la misma.
Para la fecha de publicación de la presente sentencia no se había recibido respuesta de esta prueba, sin embargo considera quien juzga que esta prueba no es imprescindible para las resultas del proceso.
2) Al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira, y Municipios Páez y Muñoz del estado Apure, ubicada en la ciudad de San Cristóbal, a los fines que informe sobre los siguientes particulares:
• Si existe expediente del ciudadano Jairo Aquilino Mora, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.173.804 y de existir remita copia certificada de la totalidad de la misma.
Para la fecha de publicación de la presente sentencia no se había recibido respuesta de esta prueba, sin embargo considera quien juzga que esta prueba no es imprescindible para las resultas del proceso.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 ejusdem. Así, en Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013 señalo:

(…) con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1º El demandado tiene la carga de la probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil (…)2º El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3º Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador (…) 4º Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor (…) 5º Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor (…)
Con base al criterio antes transcrito, que valga decir ha sido reiterado en diversas oportunidades por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, esta decisora observa que en el presente procedimiento la parte demandada, en su contestación, no realizó negación expresa de la relación laboral o de la prestación del servicio, ni alegó relación de ninguna otra índole con el demandante, razón por la cual se tiene como cierta la relación laboral.
Planteados los alegatos esgrimidos por las partes queda circunscrita la controversia a determinar la responsabilidad del hecho ilícito de la parte accionada en la ocurrencia de la enfermedad y la correspondiente procedencia, de ser el caso, de las indemnizaciones reclamadas.
Una vez analizados los elementos de hecho y de derecho, así como las pruebas promovidas por cada una de las partes, este despacho procede a resolver el controvertido en la presente causa de la siguiente manera:

1. Determinación de la existencia de la enfermedad alegada por el accionante:
El accionante en la presente causa manifiesta que padece de una DIOSCOPATIA PROTUSIVA C3-C4, C4-C5, C6-C7, RADICULITIS C-5 BILATERAL MODERADA, HERNIA CENTRAL DEL DISCO EN L5-S1, RADICULITIS S1 DERECHA LEVE, por consiguiente le corresponde la carga de demostrar el padecimiento de esta enfermedad, a tal fin promueve en copia certificada, certificación medico ocupacional, emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, Unidad Regional de Salud de los Trabajadores de los Estados Táchira, Mérida, Trujillo y Barinas (INPSASEL), número 2014/0074, de fecha 5 de septiembre del año 2014, inserta a los folios 89 al 93 de la pieza 1 del presente expediente, suscrito por la ciudadana Lurley Rodríguez, en su carácter de medico del servicio de salud laboral, mediante la cual se certifica que el accionante presenta una “ hernia central del disco en L5-S1, radiculitis S1 derecha leve”.
Esta certificación médico ocupacional fue recurrida por el actor en fecha 29 de septiembre del año 2014, mediante recurso de reconsideración que fue decidido en fecha 17 de diciembre del año 2014, suscrito por la médica del Servicio de Salud laboral del Inpsasel Eva Judith Guerrero, a través del cual se modificó la certificación medica anteriormente referida de número 2014/0074, y se diagnosticó DISCOPATIA PROTUSIVA C3-C4, C4-C5, C6-C7, RADICULITIS C5 BILATERAL MODERADA. HERNIA CENTRAL DEL DISCO EN L5-S1, RADICULITIS S1 DERECHA LEVE, todo lo cual riela a los folios 182 al 189 de la pieza 1 del presente expediente, con estas documentales se evidencia la enfermedad alegada por el actor.

2. Determinación del origen ocupacional de la enfermedad padecida por el accionante:
Define el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a la enfermedad ocupacional como: los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereologicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.
Corre inserto a los folios 67 al 73 de la pieza 1 del presente expediente acta de investigación de origen de enfermedad atendiendo a la orden de trabajo n.° TAC-12-1625, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, de fecha 26 de noviembre del año 2 012, así como certificación médico ocupacional n.° 2014/0074, inserta a los folios 153 al 157, en las cuales se deja constancia de las actividades realizadas por el actor, entre las que se encuentra la instalación y adecuación de la plataforma financiera y comunicaciones, actividad consistente en preparar todos los equipos con la configuración para el funcionamiento de las diferentes plataformas financieras y de comunicaciones, trasladándose con los equipos y herramientas hasta el sitio donde se brindaba el soporte, con levantamiento de peso constante entre 20 a 60 kilogramos, de forma manual y sin ayuda, lo cual se realizaba a nivel nacional en diferentes sucursales, que el trabajo lo realizaba en sedestación alternada y prolongada, que conducía el vehiculo asignado con abducción y aducción de hombros y prono supinación de antebrazos, que en bipedestación se trasladaba con carga, con cuello en semiflexión, inclinación del tronco hacia delante, flexión leve de brazos, flexo extensión de muñecas, agarre cilíndrico y tipo pinza, todo esto realizando distintas maniobras para la instalación de equipos y conectores, se deja constancia de que esto lo realizaba el actor durante toda la jornada de trabajo, que no le suministraron equipos de protección personal.
Se constata también como otra actividad del actor la configuración de equipos de comunicación en su cargo de analista de comunicaciones, consistente en diseñar la arquitectura de la red a nivel del sistema y posteriormente configuraba los equipos router y switches, se configuraban los respectivos controladores y dispositivos para el diseño de la sucursal a instalar para posteriormente hacer la instalación en las áreas y sucursales asignadas, estos trabajos se realizaban en sedestación alternada y prolongada y conducía un vehiculo asignado a la entidad de trabajo, realizando movimientos repetitivos de miembros superiores con abducción y aduccion de hombros y prono supinación de antebrazos, que este trabajo se dificultaba dependiendo de la arquitectura física y distribución del espacio físico.
Se deja constancia de igual manera que otra de las actividades realizadas por el actor consistía en coordinar el personal y las actividades de trabajo del área técnica y analistas, realizando inspecciones de instalación de una red inalámbrica propiedad de la entidad de trabajo (torres y antenas) y adecuaciones eléctricas para la alimentación de los equipos, así como coordinar las actividades de soporte técnico en el rango de acción permitido en las áreas administrativas y red de sucursales en los estados Táchira, Mérida, Barinas, Zulia, Trujillo y Apure, dejándose constancia de la verificación de los agentes disergonomicos adoptando posturas de sedestación prolongada y alternada, que conducía el vehículo asignado de la entidad de trabajo, realizando movimientos repetitivos de maniobra con los miembros superiores, con abducción y aducción de hombros y prono supinación de antebrazos, que en bidepestación se trasladaba con carga, con cuello en semiflexión, inclinación del tronco hacia delante, flexión leve de brazos, prono supinación leve de antebrazos.
Visto lo anterior, se observa que la actividad realizada por el trabajador requería de esfuerzo físico, pues todas las actividades realizadas durante el transcurso de su relación laboral con la entidad de trabajo se centraron en la preparación, carga e instalación de diferentes equipos y herramientas en distintas sucursales del país, dificultándose el trabajo por los espacios reducidos, realizar inspecciones de instalaciones de redes inalámbricas como torres y antenas, adoptando posturas de sedestación alternada y prolongada, movimientos repetitivos de miembros superiores e inferiores, traslado de carga en bipedestación, con cuello en semiflexión, inclinación del tronco hacia adelante, entre otros indicados en todo el informe de investigación de enfermedad que corre inserto al expediente, por lo que debe considerarse el padecimiento sufrido por el actor como una enfermedad de carácter ocupacional. Así se decide.
3. Procedencia de la responsabilidad subjetiva:
En virtud de todo lo anterior resulta pertinente analizar si la enfermedad ocupacional que padece el actor tiene su origen en el riesgo propio de la actividad desarrollada o en el incumplimiento de las normativas de higiene y seguridad laboral, por cuanto el accionante reclama la responsabilidad subjetiva, por la discapacidad parcial permanente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, debido a la DISCOPATIA PROTUSIVA C3-C4, C4-C5, C6-C7, RADICULITIS C5 BILATERAL MODERADA. HERNIA CENTRAL DEL DISCO EN L5-S1, RADICULITIS S1 DERECHA LEVE, enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales
De conformidad con reiterado criterio jurisprudencial se establece que las indemnizaciones a que se refiere el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, es decir, que la obligación de reparación que la norma dispone encuentra su fundamento en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria.
En el presente caso, de las pruebas insertas al presente expediente se constata que el accionante estuvo expuesto por más de 22 años de servicio a situaciones de riesgo por cuanto las actividades realizadas en los diferentes cargos que ocupó en la entidad de trabajo ameritaban un esfuerzo físico consistente en la preparación, carga e instalación de diferentes equipos y herramientas en distintas sucursales del país, dificultándose el trabajo por los espacios reducidos, realizar inspecciones de instalaciones de redes inalámbricas como torres y antenas, adoptando posturas de sedestación alternada y prolongada, movimientos repetitivos de miembros superiores e inferiores, traslado de carga en bipedestación, con cuello en semiflexión, inclinación del tronco hacia adelante, flexión leve de brazos, prono supinación leve de antebrazos, flexoextención de muñecas, todo lo cual fue concluido en el expediente de investigación de origen de enfermedad substanciado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuyos autos corren insertos en copia certificada a los folios 64 al 190 de la pieza 1 del presente expediente.
Aunado a lo anterior, se observa específicamente a los folios 145 al 149 de la pieza 1 del presente expediente, informe de investigación de origen de enfermedad emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde se deja indica de que no fueron consignadas constancias de haber practicado al trabajador exámenes médicos preventivos como pre-empleo, pre-vacacionales, post-vacacionales y de egreso, que en la entidad de trabajo para la época de la investigación de la enfermedad del actor no existía delegado de prevención, que no se le suministró al actor la información por escrito de los principios de prevención de condiciones inseguras e insalubres, tanto al ingresar como al producirse algún cambio en el proceso laboral , que no recibió capacitación suficiente y adecuada en el tema de higiene y seguridad industrial, se deja constancia también que no se le suministró al actor la descripción de los cargos ocupados.
Se dejó constancia en el referido informe de la inexistencia de constancias de haber entregado al accionante equipos de protección personal para cada uno de los cargos que ameritaron su uso, además se dejó constancia que la accionada no realizó declaración de la enfermedad por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, ni la correspondiente investigación de la misma, contraviniendo en consecuencia con lo estipulado en los artículos 40 numerales 6 y 8, 56 numerales 3 , 4 y 11, 58 y 62 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia se constató el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Reglamento parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.
Respecto a lo anterior, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 07 de marzo de 2017 ha señalado:

(…) el juez de alzada estableció el hecho positivo y concreto de la existencia del hecho ilícito patronal derivado del incumplimiento por parte de la empresa de instruir y capacitar en forma periódica al trabajador para la prevención de los riesgos en el ejercicio de su labor, aunado a que la certificación del carácter ocupacional de la enfermedad la calificó como agravada por el trabajo, toda vez que el actor estaba expuesto a condiciones disergonómicas, esto es, que los términos en que fue ejecutada la actividad contravino las condiciones de higiene en el trabajo, por cuanto el ejercicio de la labor comportaba una serie de posturas corporales que en forma repetitiva afectaron la salud del ciudadano Néstor Suárez, lo cual configuró el nexo causal entre el daño (enfermedad) y la prestación de servicio (actividad), por lo que al estar demostrados los extremos de la responsabilidad subjetiva devenía con lugar la indemnización prevista en el artículo 130, numeral 4, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, acordada por el juez de alzada, razón por la que se declara sin lugar la denuncia. Así se decide.

(omissis)

Indica la Sala que el juez de alzada estaba obligado a verificar los extremos antes enunciados. En tal sentido, dejó establecido que en el caso sub examine el hecho ilícito, resultó demostrado del informe de investigación practicado por la Dirección de Salud de los Trabajadores Capital y Vargas, en el que se determinó el incumplimiento del patrono de lo establecido en los artículos 53, numeral 2, y 56, numerales 3, 4 y 5, de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aunado a que el carácter ocupacional de la enfermedad devino de la prestación de servicios bajo condiciones disergonómicas, toda vez el ejercicio de la labor comportó una serie de posturas corporales que en forma repetitiva afectaron la salud del ciudadano Néstor Suárez, por tanto, el juez de alzada consideró demostrado el nexo causal entre el daño (enfermedad) y la prestación de servicio (actividad), supuesto de procedencia de la responsabilidad subjetiva, en consecuencia, mal podría el fallo recurrido estar incurso en el vicio de incongruencia negativa alegado, en consecuencia, se declara sin lugar este primer aspecto de la denuncia. Así se decide.

Por lo tanto, con base al criterio antes citado y una vez evidenciado de las actas que componen el presente expediente, donde el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales dejo constancia de una serie de incumplimientos en materia de higiene y seguridad industrial, por parte de la entidad de trabajo realizando los requerimientos que al respecto resultaban perentorios, entre los que se destaca, que no fue declarada la enfermedad ocupacional del accionante, incumpliendo lo establecido en el artículo 56, numeral 11 y 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), infracción ésta considerada como muy grave de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 120, numeral 6 ejusdem, la cual aunada al resto de incumplimiento claramente detallados en el Informe de Investigación, permite inferir que la demandada fue negligente en el cumplimiento de la normativa establecida en Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, razón por la cual, considera quien juzga que constan elementos suficientes para determinar la existencia de un hecho ilícito patronal derivada del incumplimiento por parte de la entidad de trabajo al no informar los riesgos y condiciones insalubres relativos al puesto de trabajo exponiendo a la accionante a condiciones inseguras y disergonómicas en el desarrollo de sus actividades que desencadenaron en daños a la salud de la misma, entre otros ya mencionados, razón por la cual estima procedente la indemnización establecida en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
En este orden de ideas, una vez determinada la responsabilidad subjetiva de la entidad de trabajo cabe señalar que el artículo 130 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece que el patrono está obligado al pago de una indemnización al trabajador de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente al salario correspondiente a no menos de 2 años ni más de 5 años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual.
Ahora bien, de decisión de recurso de reconsideración de fecha 17 de diciembre del año 2014, inserto a los folios 182 al 189 de la pieza 1 del presente expediente, suscrito por la médica del Servicio de Salud laboral del Inpsasel Eva Judith Guerrero, a través del cual se modificó la certificación medica de número 2014/0074, mediante la cual se diagnosticó DISCOPATIA PROTUSIVA C3-C4, C4-C5, C6-C7, RADICULITIS C5 BILATERAL MODERADA. HERNIA CENTRAL DEL DISCO EN L5-S1, RADICULITIS S1 DERECHA, se informa que una vez aplicado el baremo según los criterios clínicos y paraclínicos y la respectiva evaluación médica especialista y ocupacional para el momento de la certificación, se obtuvo como resultado un porcentaje de discapacidad del accionante de 52,25%, ahora bien, de conformidad con el numeral 4 del referido artículo el porcentaje por discapacidad parcial y permanente oscila entre un 26% hasta un 66%, siendo el tope mínimo de indemnización el salario correspondiente a 2 años, es decir 730 días y el tope máximo de 5 años, es decir 1825 días, los cuales sumados genera una totalidad de 2555 días que dividido entre dos da un total de 1277,5, correspondientes al termino medio de días de salario de indemnización, este termino medio correspondería a un 46% de discapacidad parcial permanente.

Al respecto, el referido articulo dispone que…” en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, este estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes de acuerdo a la gravedad de la falta o de la lesión” de manera tal que para determinar el monto de la indemnización a pagar al accionante se hace necesario calcular el porcentaje de disminución parcial y definitiva de la capacidad física e intelectual del actor de acuerdo a la gravedad de la lesión y a la gravedad de la falta.
En cuanto a la gravedad de la lesión, al haber diagnosticado el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales al accionante un porcentaje de discapacidad de 52,25 %, se hace necesario calcular el número de días de salario correspondiente a este porcentaje, el cual de conformidad con el numeral 4 del artículo 130 y el artículo 81 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el tope mínimo de porcentaje de discapacidad es de 26% y el tope máximo es de 66%, que sumado genera un 92%, el cual dividido entre dos da un porcentaje de termino medio de indemnización de 46%, correspondiendo determinar la cantidad de días de salario por cada punto porcentual.
Para obtener la cantidad de días de indemnización por punto porcentual, se procedió a dividir el termino medio de días de salario de indemnización, que fue calculado en 1.277,5 días, entre el porcentaje de termino medio de indemnización, que es de 46, tal y como se refirió anteriormente, resultando un valor por cada punto porcentual de 27,77 días de salario.

Una vez obtenido el número de días de indemnización por cada punto porcentual (27,77 días) y siendo que fue certificado al actor un porcentaje de discapacidad del 52,25% correspondiente a la gravedad de la falta, corresponde calcular el número de días de salario correspondiente a dicho porcentaje, procediéndose a multiplicar el número de días de indemnización por cada punto porcentual por 52,25, lo cual dio como resultado 1.450,98 días de salario correspondientes a la gravedad de la lesión.

Ahora bien, de igual manera el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención , condiciones y medio ambiente de trabajo hace también referencia a que el pago de la indemnización debe basarse en la gravedad de la falta del empleador, en consecuencia habiéndose constatado del acervo probatorio que la accionada incumplió con la normativa existente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, constituyendo la falta mas grave, el incumplimiento del numeral 11 del artículo 56, siendo el tope máximo de indemnización a pagar, de conformidad con el referido articulo, de 5 años, correspondería una indemnización del 100 %, equivalente a 5 años, es decir 1825 días de salario.
En consecuencia, se procedió a sumar los 1.450,98 días por gravedad de la lesión más los 1825 por gravedad de la falta, dando como resultado 3.275,98 días, que divididos entre dos da un termino medio de días de salario a indemnizar tomando en cuenta tanto la gravedad de la

En consecuencia se condena a la demandada al pago de una indemnización al actor por responsabilidad subjetiva equivalente a 1.637,99 días de salario, que multiplicado por el salario integral devengado al momento de la certificación de la enfermedad, de Bs.1.221, 03, no controvertido, generó una cantidad a pagar al accionante por este concepto de Bs. 2.000.034,93 tal y como se observa a continuación:

4. Procedencia de responsabilidad objetiva:
En el presente caso el accionante reclama la indemnización por daño moral, el artículo 1.196 del Código Civil prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito.
En cuanto al daño moral, ha sido criterio pacífico del Tribunal Supremo de Justicia, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, por lo que al haber quedado evidenciado en la presente causa que el accionante padece de DISCOPATIA PROTUSIVA C3-C4, C4-C5, C6-C7, RADICULITIS C5 BILATERAL MODERADA. HERNIA CENTRAL DEL DISCO EN L5-S1, RADICULITIS S1 DERECHA, enfermedad ocupacional agravada por el trabajo, procede el pago de esta indemnización.
De igual manera ha sido establecido que siendo procedente la indemnización por daño moral, quien juzga necesariamente debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable.
Habiéndose decretado la procedencia del daño moral, esta decisora, pasa de seguida a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia n. º 144 de fecha 7 de marzo del 2002, en los términos que siguen:
a) La entidad del daño, tanto físico como síquico sufrido por el actor [la llamada escala de los sufrimientos morales]: Tal y como se indicó con anterioridad, el accionante padece de una DISCOPATIA PROTUSIVA C3-C4, C4-C5, C6-C7, RADICULITIS C5 BILATERAL MODERADA. HERNIA CENTRAL DEL DISCO EN L5-S1, RADICULITIS S1 DERECHA, que le ocasiona una discapacidad parcial permanente, lo cual incide tanto en su estado físico como emocional.
b) El grado de culpabilidad de la accionada o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, se constató de las actas que conforman el presente expediente que la accionada incumplió con la normativa existente en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que derivo en el daño a la salud del actor.
c) La conducta de la víctima: Se constató que el accionante durante el transcurso de la relación laboral se limitó a realizar las actividades inherentes a los diferentes cargos ocupados, sin determinarse que la enfermedad haya provenido de una conducta intencional de la víctima.
d) Los posibles atenuantes a favor del responsable: De las pruebas insertas al expediente no se observó alguna que sirviera como un posible atenuante de la condena de la accionada, pues esta incumplió con toda la normativa existente en materia de seguridad y salud laboral.
e) Referencias pecuniarias estimadas por la juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Esta juzgadora considera justo y equitativo, fijar la cantidad de Bs. 100.000 por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Así se decide.
En consecuencia se condena a pagar a la entidad de trabajo demandada por concepto de responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva en la ocurrencia del accidente laboral, lo siguiente:

De la indexación judicial:
Según la sentencia n. ° 1841 de fecha 11 de noviembre del 2008 y su ampliación n. ° 161 de fecha 2 de marzo del 2009, ambas dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 06/12/2016 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales.
Por otro lado de conformidad con sentencia n. º 549 de fecha 27 de julio del 2015, criterio reiterado en sentencia n. º 345, de fecha 12 de abril del 2016, dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al pago de indexación e intereses de mora por concepto de daño moral, en caso de no haber cumplimiento voluntario del pago del mismo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
IV
PARTE DISPOSITIVA
Este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de ley, DECLARA: 1°: CON LUGAR la demanda que por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional interpuesta por el ciudadano JAIRO AQUILINO MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº. V- 10.173.804, contra de la entidad de trabajo BANCO BICENTENARIO DEL PUEBLO, DE LA CLASE OBRERA, MUJER Y COMUNAS, BANCO UNIVERSAL; 2°: SE CONDENA a la demandada a pagar la cantidad de Bs. 2.100.034,93. 3°: no hay condenatoria en costas.
Se deja constancia que la publicación del presente fallo en forma motivada y por escrito se hará dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a este acto. Se deja constancia que la presente audiencia de juicio se reprodujo en forma audiovisual, por un técnico adscrito a esta Coordinación del Trabajo.
Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para el archivo del tribunal.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los 10 días del mes de noviembre de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La jueza

Abg. Marizol Durán Colmenares
La secretaria judicial

Abg. Deivis Estarita

En la misma fecha, siendo las 9:15 a. m., se publicó la anterior decisión y se agregó al expediente, dejándose copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal.

La secretaria judicial

Abg. Deivis Estarita