TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 01 de noviembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: SE21-G-2017-000037
SENTENCIA DEFINITIVA N° 088/2017

I
DE LA RELACIÓN DE LA CAUSA

En fecha 18/04/2016, este Juzgado Superior, recibió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Javier Alejandro Alviarez, titular de la cédula de identidad N° V-12.972.650, asistido judicialmente por abogado Angel Geovanny Castro Contreras, inscrito en el IPSA bajo el N° 240.146, en contra de un falso supuesto de hecho, accionado por la administración de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en el incumplimiento al pago de la pensión por jubilación como oficial superior en esa misma jerarquía, cuya adscripción es el Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal.
En fecha 24/04/2017, se le dio entrada al presente recurso, y el 24/04/2017, mediante sentencia interlocutoria N° 085/2017, se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando notificar a la Sindicatura y Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, siendo las mismas consignadas en el expediente el 15/05/2017.
En fecha 12/06/2017, el representante judicial de la parte querellada, consigna escrito de contestación.
En fecha 21/06/2017, se llevo a cabo audiencia preliminar, constatándose la presencia de ambas partes, donde se abrió el lapso de promover pruebas.
En fecha 29/06/2017, ambas partes consignaron escritos, promoviendo pruebas.
El 12/07/2017, mediante sentencia interlocutoria N° 144/2017, este Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por las partes.
El 04/10/2017, se llevo a cabo audiencia definitiva, constatándose la comparecencia de ambas partes.

II
DE LO ALEGATOS DE LAS PARTES
DE LA PARTE QUERELLANTE:

- Que el 16/08/2016, en acto de ascenso llevado por la administración de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, el querellante fue ascendido de la jerarquía de Sub-Teniente de Bomberos a la superior inmediata de Teniente de Bomberos, tal como se evidencia en la resolución de ascenso N° 297-2016 de la fecha antes mencionada, con la salvedad que en la misma Resolución establece que Surtiría sus efectos a partir del 01 de enero 2017.
- Alega la parte querellante, que fue notificado en fecha 18/01/2017 de la Resolución 524, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 28/12/2016, mediante la cual se le otorga el beneficio de jubilación, demostrando que el 01/01/2017 hasta la notificación de la jubilación se desempeño como funcionario activo realizando sus actividades.
- Continua alegando la parte querellante, que la Resolución de jubilación en su resuelve en el punto primero establece, que otorgan el beneficio de jubilación al querellante, beneficio que será calculado con el 100% del sueldo devengando mensualmente, esto implica y justifica que la Alcaldía debía cancelar el 01/01/2017, el sueldo correspondiente a la Jerarquía de Teniente en su condición de activo y posteriormente a partir del 18/01/2017, otorgarle la pensión por jubilación con el 100% de sueldo devengado, como lo establece el articulo el aparte 5 del articulo 90 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil.
- Expone la parte querellante, que de los pagos realizados se evidencia desde el 01/01/2017, el querellante fue incluido dentro de la nomina de jubilados sin haber sido notificado de su jubilación, siendo la misma un requerimiento esencial para eficacia de los actos administrativos, por lo que tal acto carece de de ejecutoriedad ya que no se materializo la notificación, por lo cual, solicita la formalidad del pago como funcionario activo en la jerarquía de Teniente y en cargo de Jefe de Sección, del 01/01/2017 al 18/01/2017, por la cantidad de 40.438,47 Bolívares, de los cuales fueron la cantidad de 30.019,71 Bolívares arrojando una diferencia por cancelar de 10.418,76 Bolívares.
- Continúa alegando el querellante le cancelan mensual la cantidad de 60.039,42 Bolívares, siendo el monto correcto del cobro mensual la cantidad de 67.397,46, existiendo una diferencia de 7.358,04, siendo tal diferencia por conceptos de primas y bonos, desde el 18/01/2017 al 17/04/2017, la cual se desglosa de la siguiente manera: enero el monto adeudado es 10.418,76 Bolívares, febrero 7.358,04 Bolívares, marzo 7.358,04 y abril de 7.358,04, arrojando un subtotal de 32.492,88 Bolívares mas los intereses calculados al 20,76% por el retardo de pago la cantidad de 562,12 Bolívares dando como total la cantidad de 33.055,00 Bolívares.
- Que con estos cálculos se demuestra el Falso Supuesto de Hecho, llevado a cabo en el procedimiento del cumplimiento de administrativo de jubilación ya que el sobreentendido de falso supuesto de hecho del acto administrativo se concreta en el establecimiento de una falsa que causa un error de percepción del acto administrativo, ya que la resolución N° 524, como la boleta de notificación, establece que el cargo del demandante es el de Teniente, y en el punto de primero del mismo dice: “…surtirá efectos a partir de su notificación”, por lo que si la notificación fue el 18/01/2017, como su sueldo de jubilado es solo el sueldo básico descartando los demás beneficios correspondientes que componen el 100% del sueldo devengado mensualmente, es allí donde se concreta el falso supuesto de hecho, debido a que fue la acción que se concretó en la resolución y boleta de notificación de la jubilación y otra la que se ejecuto en le pago del beneficio de jubilación, por lo que la actuación de la Administración Municipal causa un daño grave que lesionas los derechos al querellante.
- Fundamento la presente acción judicial conforme al articulo 90 de la Ley Orgánica del Servicio de Bomberos y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia de Carácter Civil, ya que los hechos con los cuales se cumple la orden emanada de la resolución 524 jubilación, son violatorias y encuadran dentro del enunciado del articulo 93 numeral 1, como también lo enunciado en el articulo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además menciono que se violo artículos constitucionales como el 49 y 257.
En la audiencia preliminar:
El 21/06/2017, se celebro audiencia preliminar donde la representación judicial de la parte querellante indicó: “…Buenas tardes, es el hecho que la alcaldesa otorgo el derecho de jubilación, a mi representado, el cual fue jubilado en enero de 2017, con sorpresa se observa que en los recibos de pago del mes de enero no fueron los correspondiente al mismo sino que se estimo el calculo con el pago de diciembre de 2016, por tal motivo habiendo sido la notificación en enero, es en esta oportunidad que comienza a correr el goce y disfrute del beneficio de jubilación, asimismo el funcionario duro desempeñando sus labores hasta enero, por lo tanto la ley establece y asimismo la Resolución de la jubilación, el salario se debe corresponder al cien por ciento, considera que el salario que corresponde es el del 15 de enero del año 2017 y no el 30 de diciembre del año 2016, por tal motivo esta diferencia de cobro tiene incidencia inclusive en el calculo de las prestaciones sociales del querellante ya que al mismo en fecha reciente le fue otorgado tal pago, asimismo mi representado fue liquidado con la jerarquía de Mayor siendo que su verdadera jerarquía la de Teniente Coronel, tal como consta en autos, en el escrito libelar se presentaron los montos que la Alcaldía cancelaba para enero de 2017; además perdió beneficios relacionados con la prima de profesionalización, como se demuestra en el escrito de demanda...”
En la audiencia de definitiva:
El 4/10/2016, se llevo a cabo audiencia definitiva, donde alegó lo siguiente: “…Buenas tardes en primer lugar rechazo niego y contradigo de manera reiterada todos y cada uno de los alegatos presentados por el querellante en el libelo de la presente Querella, quiero hacer énfasis en el rechazo del supuesto legado, puesto que fue un hecho el acta suscrita en fecha 16/09/2016 donde a petición de los funcionarios suscribientes de esa acta, administración concedió su jubilación a partir de enero del 2017 esta petición encuentra sustento bajo el argumento de que si se les concedía la jubilación de manera inmediata los funcionarios dejarían de gozar del beneficio de bono de alimentación el cual es un complemento importante en el ámbito familiar, es por ello que la administración Municipal consecuente con los principios de solidaridad para sus decisiones, convino en hacerlo por lo cual encontramos impertinente el alegato esgrimido, pues vulnera el espíritu y razón del convenio suscrito, además de ello debemos manifestar que aun y como se evidencia en autos, la fecha de notificación efectiva es del 17 de enero de 2017 y el ciudadano recurrente no participo de ninguna actividad dentro del cuerpo de bomberos desde la fecha de la suscripción del acta en el mes de septiembre del 2016, dicho esto reiteramos nuestra discordancia con el alegato de falso supuesto de hecho esperando la decisión…”
DE LA PARTE QUERELLADA
El representante judicial de la parte querellada, en su escrito de contestación consignado en fecha 12/06/2017, indico lo siguiente:
-Que niega, rechaza y contradice en todas y cada de sus partes los alegatos contenidos en escrito liberal de la querella interpuesta tanto en los hecho como en derecho.
- Que niega, rechaza y contradice, el vicio del falso supuesto de hecho, el que alega el querellante en el particular de los hechos; cuando manifiesta que Omisis..”Surtirá efectos a partir de su notificación Omisis”
- Que el recurrente alega el vicio falso supuesto de hecho, en alusión que contiene solo como parte de su motivación; que su representada incumplió el pago de pensión de jubilación que le corresponde y le desmejoro de manera arbitraria los derechos del querellante, violando lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
- Que entre la Alcaldía del Municipio San Cristóbal y los funcionarios bomberiles, se suscribió un acta de fecha 19/09/2016, donde se aceptaban mutuamente que el beneficio de jubilación se concederá a partir del 01/01/2017, y que el ente municipal se comprometía a realizar el pago efectivo por concepto de liquidación y prestaciones sociales en el trimestres del año 2017, existiendo firmas de las partes.
En la audiencia preliminar:
En la audiencia de fecha 28/07/2016, el representante judicial de la parte querellada expreso lo siguiente: “buenas tardes, efectivamente mi representada a través de convenio con un grupo de funcionarios del cuerpo de bomberos, suscribió un acta de compromiso el 19 de septiembre, en la cual quedaban como notificados de que a partir de el 01/01/2017 quedaban jubilados los funcionarios a quienes les correspondía tal beneficio y que a los mismos les seria cancelado el monto de sus prestaciones sociales en el primer trimestre del año 2017, en efecto se realizo la jubilación en el mes de enero, ellos manifiestan haber sido notificados el 17 de enero de su jubilación pero desde el acta conocían que se encuentra jubilados desde inicios del mes de enero, en la Ley interna del cuerpo de bomberos no se establece con exactitud el calculo de la jubilación, para lo cual se aplicó la Ley de Jubilados y Pensionados de la Administración Pública, calculo que contempla el 100 por ciento del monto de salario, la diferencia existente para el pago respecto del cargo de Teniente está siendo acumulada como un retroactivo para el cual se espera un crédito adicional que aun no se tiene en la Alcaldía, pero se esta cancelando el monto de jubilación con el sueldo correspondiente al de funcionario activo…”
En la audiencia definitiva:
Expresó el representante judicial de la Alcaldía querellada el 07/10/2016 que: “Buenas tardes en primer lugar rechazo niego y contradigo de manera reiterada todos y cada uno de los alegatos presentados por el querellante en el libelo de la presente Querella, quiero hacer énfasis en el rechazo del supuesto legado, puesto que fue un hecho el acta suscrita en fecha 16/09/2016 donde a petición de los funcionarios suscribientes de esa acta, administración concedió su jubilación a partir de enero del 2017 esta petición encuentra sustento bajo el argumento de que si se les concedía la jubilación de manera inmediata los funcionarios dejarían de gozar del beneficio de bono de alimentación el cual es un complemento importante en el ámbito familiar, es por ello que la administración Municipal consecuente con los principios de solidaridad para sus decisiones, convino en hacerlo por lo cual encontramos impertinente el alegato esgrimido, pues vulnera el espíritu y razón del convenio suscrito, además de ello debemos manifestar que aun y como se evidencia en autos, la fecha de notificación efectiva es del 17 de enero de 2017 y el ciudadano recurrente no participo de ninguna actividad dentro del cuerpo de bomberos desde la fecha de la suscripción del acta en el mes de septiembre del 2016, dicho esto reiteramos nuestra discordancia con el alegato de falso supuesto de hecho esperando la decisión”
III
DE LA COMPETENCIA
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)”.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
IV
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

De la parte querellante

1) Al folio 6, se encuentra en copia simple comunicación de ingreso N° DRH-N°418 de fecha 28/05/1992, emitido por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde se designa al ciudadano Javier Alejandro Alviarez como Bombero, adscrito a la Dirección de Empresas y Servicios y División Cuerpo de Bomberos.
2) Del folio 7 al 11, se encuentra copia simple de la Resolución N° 297-2016 de fecha 16/08/2016, donde el querellante es ascendido de la Jerarquía de Sub-Teniente de Bomberos a la superior inmediata de Teniente de Bomberos, donde en la misma se establece que se haría efectiva para su cobro a partir de enero 2017.
3) Al folio 12, se encuentra copia simple de recibo de pago de fecha del periodo 01/01/2017 al 15/01/2017.
4) Del folio 13 al 16, se encuentra en original la Resolución 524 Jubilación de fecha 28/12/2016 y notificación al querellante el 18/01/2017.
5) Al folio 50, se encuentra copia simple del acta firmada por un grupo de funcionarios, en fecha 19/09/2016, en la cual se acuerda llevar a cabo las jubilaciones.
6) Del folio 51al 58, se encuentra copia simple de cuatro (4) comunicaciones todas de fecha 09/01/2017, recibidas por cada una de las dependencias en la misma fecha, dirigidas a la Junta Directiva del Sindicato, Alcaldesa del Municipio San Cristóbal, Jefe de Recurso Humanos de la Alcaldía querellada y al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal, haciéndole saber a las dependencias antes mencionadas que al 09/01/2017, todavía no había sido notificado del acto de jubilación.
7) Del folio 73 al 75, se encuentra copia certificada de la Secretaria General del Sindicato de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, donde se indican que el funcionario Javier Alviarez se encontraba laborando en la primera quincena del mes de enero 2017.
A los anteriores instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, y por ser emitidos por una autoridad pública gozan de legalidad y legitimidad, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, y se apreciarán de conformidad a lo que se señalará mas adelante en la presente sentencia.
De la exhibición de documentos.
En cuanto a la exhibición de documentos de las cuatro (4) comunicaciones de fecha 09/01/2017, dirigidas Junta Directiva del Sindicato, Alcaldesa del Municipio San Cristóbal, Jefe de Recurso Humanos de la Alcaldía querellada y al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal, en cual este Tribunal fijo para el tercer (3er) día despacho siguiente a la fecha 12/07/2017, la cual se llevo a cabo el 25/07/2017, donde constato la incomparecencia de ambas partes se dirime lo siguiente:
Por lo que atañe a la prueba de exhibición, descripta anteriormente, el Tribunal estima que, la exhibición de documentos es un mecanismo probatorio que permite a la parte que no dispone del instrumento, solicitarlo a su tenedor y aportarlo al proceso en la búsqueda de la verdad, y así obtener una adecuada administración de justicia. Sin embargo, dado que la parte querellada no compareció a exhibir el documento señalado por la parte querellante; el Legislador previó una sanción para quien se le exigiere la exhibición o la entrega de una documental, y no fuese presentada por su actitud pasiva y contumaz. Y, por cuanto en el caso de marras, se subsume esa circunstancia de hecho; quien aquí dilucida considera, que debe prosperar la penalización establecida en el artículo 436 de la Norma Adjetiva Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, se tiene como cierta la existencia de las cuatro (4) comunicaciones todas de fecha 09/01/2017, recibidas por cada una de las dependencias en la misma fecha, dirigidas a la Junta Directiva del Sindicato, Alcaldesa del Municipio San Cristóbal, Jefe de Recurso Humanos de la Alcaldía querellada y al Síndico Procurador del Municipio San Cristóbal, haciéndole saber a las dependencias antes mencionadas que al 09/01/2017, todavía no había sido notificado del acto de jubilación . Así se declara.
De la prueba de informes.
En relación a las pruebas de informes solicitadas a la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, con respecto:
- “Informe las condiciones particulares y generales que correspondan al estatus como funcionario del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, del ciudadano JAVIER ALVIAREZ, con cédula de identidad N° 12.972.650.
- Indique, el tiempo y en que condiciones desempeñó las actividades el ciudadano JAVIER ALVIAREZ, en esa institución, hasta el 17/01/2017.”
Sobre esta prueba en el folio setenta y siete (77), corre inserto Oficio 406-BOM-2017, dirigido a este Tribunal, donde el Primer Comandante del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, informa de lo ante ordenado, esgrimiendo lo siguiente: “…Ingreso a esta Institución Bomberil el día 01/06/1992, hasta el dia 31/12/2016, desempeñándose como Bombero de Planta, Su ultimo ascenso fue de Teniente (B) a Primer Teniente (B) el día 20/08/2016, según Resolución N° 297.
A partir del 1ero de Enero del 2017, no prestó ningún tipo de servicio dentro de la Institución, es decir no trabajo, ni laboro dentro de la Institución, ya que estaban gozando del beneficio de Jubilación según acta suscrita…”
Del informe presentado, quien aquí dilucida, estima necesario copiar lo establecido al respecto:
“Ahora bien, la doctrina considera la prueba de informes como la testimonial de las personas jurídicas colectivas, las cuales, como entes de ficción intangibles, no pueden declarar bajo juramento en juicio, pero sí pueden, como corporaciones, sujetas a responsabilidad patrimonial, dar testimonios escritos o informes a la litis.
El juez debe aplicar los principios de la sana crítica para apreciar esta prueba (artículo 507) y de la misma manera que atiende a la edad, vida y costumbres de un testigo y al valor de convicción de sus dichos; debe sopesar el mérito de los informes que rinda una entidad pública, o bien una empresa civil o comercial según el conocimiento público que se tenga de ella. (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Caracas 2004).” (Sala de Casación Civil, fallo del 24/10/2007, Exp. N° AA20-C-2006-000119).
Así, este Órgano Jurisdiccional, le otorga valor probatorio a la prueba de informe emitida por la Comandancia del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal. Esta prueba está destinada a evidenciar la información obtenida con el medio probatorio aquí analizado; relacionada con el estatus como funcionario en el Cuerpo Bomberil y desempeño y tiempo en esa Institución hasta el 17/01/2017 del querellante.
De la parte querellada
1) Al folio 39 al 40, se encuentra copia certificada de acta firmada por un grupo de funcionarios, en fecha 19/09/2016, en la cual se acuerda llevar a cabo las jubilaciones.
2) Al folio 41, se encuentra en original oficio N° SM/OF/N° 324-2017 de fecha 28/06/2017, donde se solicita al Primer Comandante que informe si el funcionario Teniente Javier Alviarez, trabajo, laboró o prestó algún servicio a partir del 01/01/2017.
3) Al folio 42, se encuentra en original oficio N° 364-BOM-2017, de fecha 29/06/2017, donde la Primera comandancia del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, manifestó e informo que el querellante no trabajo, no laboro ni presto ningún servicio desde el 01/01/2017, por estar gozando del beneficio de jubilación.
4) Al folio 43, se encuentra en original planilla de liquidación donde refleja el calculo por concepto de prestaciones sociales y demás pasivos laborales.
A los instrumentos antes mencionados, al no ser objetados e impugnados por la contraparte, este Tribunal le concede pleno valor probatorio, y siendo los mismos provenientes de una autoridad pública, gozan de legalidad y legitimidad. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre los hechos controvertidos, para lo cual se determina que la pretensión del querellante se basa en la existencia de un falso supuesto de hecho accionado por la administración de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en el incumplimiento del pago del sueldo del 01/01/2017 al 18/01/2017, como Teniente activo y pago de la pensión por jubilación como oficial superior en esa misma jerarquía, cuya adscripción es el Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal.
Por su parte, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, niega, fecha y contradice la pretensión de la parte querellante, y señala que no existe falso supuesto de hecho, pues, en virtud del acta convenio de fecha 19/09/2016, donde se aceptaban mutuamente que el beneficio de jubilación se concederá a partir del 01/01/2017, y que el ente municipal se comprometía a realizar el pago efectivo por concepto de liquidación y prestaciones sociales en el trimestres del año 2017, existiendo firmas de las partes, además que el querellante no prestó servicios desde el 01/01/2017 al 17/01/2017, por esta ya jubilado, en tal razón, señala el representante judicial de la Alcaldía querellada que el querellante conocía que se encontraba jubilado, por lo cual solicita, que la querella funcionarial sea declara sin lugar.
Verificado lo anterior, pasa este Tribunal a determinar las condición jurídica funcionarial del querellante, y si efectivamente le corresponden los derechos reclamados, en este sentido, no es un hecho controvertido que el querellante es un funcionario público adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
DEL ALEGATO DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO
Pasa este Tribunal a determinar el alegato de falso supuesto de hecho, en cuanto al falso supuesto de hecho la jurisprudencia ha determinado que el falso supuesto de hecho se materializa de dos maneras: El faso supuesto de hecho, el cual se produce cuando la administración establece hechos que no se sucedieron; y el falso supuesto de derecho, que procede cuando la Administración aplica una normativa legal no aplicable al hecho investigado.
En este sentido, pasa este Juzgador a verificar los hechos sucedidos y determinar si se produjo el vicio denunciado por el querellante, para lo cual, es necesario determinar las condición jurídica funcionarial del querellante, en este sentido, no es un hecho controvertido que el querellante es un funcionario público adscrito al Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
DE LA CONDICIÓN FUNCIONARIAL DEL QUERELLANTE (JERARQUÍA).
Del contenido de la Resolución N° 297-2016 de fecha 16/08/2016, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, se determina que al querellante se le otorgó el ascenso Jerarquía de Mayor de Bomberos a la superior inmediata de Teniente de Bomberos, en la citada Resolución de manera expresa se establece que el referido ascenso se haría efectiva a partir del mes de enero 2017.
No consta en autos cuando fue notificada la Resolución N° 297-2016 de fecha 16/08/2016, sin embargo, de lo expresado por el querellante en el escrito de querella donde señala:
“…Es el caso que en fecha 16/08/2016, en acto de ascenso llevado a cabo por la administración de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, el demandante fue ascendido…”

Este Tribunal determina que en esa misma fecha fue notificada la Resolución que otorgaba el Ascenso, pero se deja claro que surtiría efectos jurídicos a partir del mes de Enero del año 2017, en consecuencia, el querellante hasta el 31/12/2016 mantendría la jerarquía de Sub-Tenienter de Bomberos, devengando los derechos funcionariales que dicha jerarquía otorga.

De la Resolución N° 524 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 28/12/2016, mediante la cual se le otorga el beneficio de jubilación al ciudadano Javier Alejandro Alviarez, titular de la cédula de identidad N°.- V-12.972.650, calculando el beneficio de jubilación otorgado sobre la base del cien por ciento (100%) del salario mensual, el cual surtirá efectos a partir de su notificación.
De la citada Resolución se evidencia, que al hoy querellante le fue otorgado el beneficio de jubilación en fecha 28/12/2016 mediante Resolución N° 524 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, sin embargo, las misma resolución en el resuelve primero dispone textualmente:

“…el beneficio de jubilación será calculado sobre la base del cien por ciento (100%) del salario mensual, el cual surtirá efectos a partir de su notificación…”
Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a la eficacia y notificación de los actos administrativos, establece lo siguiente:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

En consideración del citado artículo antes citado, todo acto administrativo que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos deben ser notificados expresamente a su destinatario, a efectos de que tenga efectos jurídicos.
En este sentido, el Juzgado Nacional Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14/08/2017, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, considerado lo anterior pasa este Órgano Jurisdiccional, a verificar la “EFICACIA DE LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, siendo para ello pertinente traer a colación, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada).
De seguida, resulta imperioso traer a colación la sentencia Nº 1623, exp. Nº 13260, de fecha 13 de julio de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expuso en cuanto a este punto lo siguiente:
“(…) la violación de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en la Resolución emanada del Consejo Supremo Electoral (hoy día Consejo Nacional Electoral) no se indicaron los recursos procedentes, los órganos ante los cuales interponerlos ni el término para su ejercicio, practicándose, en su criterio, una defectuosa notificación.
Al respecto, estima esta Sala pertinente destacar que, efectivamente, la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses…”

Del anterior criterio jurisprudencial, se determina que la notificación de los actos administrativos persigue esencialmente poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses, por lo tanto la eficacia y ejecutoriedad del acto administrativo se encuentra supeditada a su publicidad, que en los actos administrativos de efectos particulares lo constituye la notificación del acto.
En el caso de autos, el beneficio de jubilación fue otorgado Resolución N° 524 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 28/12/2016, pero su notificación fue realizada conforme consta Al folio 16, en fecha 18/01/2017, en consecuencia, es a partir de esta fecha que la notificación del acto surte efectos jurídicos y el hoy querellante fue efectivamente notificado del beneficio de jubilación otorgado.
En consideración de lo expuesto, el ciudadano Javier Alejandro Alviarez, titular de la cédula de identidad N°.- V-12.972.650, a partir del día 01/01/2017, se le hizo efectivo el ascenso otorgado mediante Resolución N° 297-2016 de fecha 16/08/2016, emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, es decir, empezó a tener la jerarquía Teniente de Bomberos, siendo funcionario activo, por cuanto, no había sido notificado de la Resolución de Jubilación.
A partir del día 18/01/2017, el hoy querellante por haber sido notificado el acto que acuerda su jubilación, pasa a tener la condición de jubilado y a devengar la pensión de jubilación, la cual debe calcularse sobre la base del cien por ciento (100%) del salario mensual, el cual surtirá efectos a partir de su notificación…”, tal como lo establece la Resolución N° 524 emanada de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal en fecha 28/02/2016. Y así se decide.

Sin embargo, verifica este Tribunal, que al folio 12 del presente expediente, se encuentra agregado copia simple de recibo de pago de la pensión de jubilación de fecha del periodo 01/01/2017 al 15/03/2017, en tal razón, se evidencia que la Alcaldía San Cristóbal sin haber notificado el acto que otorga la jubilación y sin esperar la publicidad y ejecutoriedad de la Resolución, ejecutó dicha Resolución, pasando al hoy querellante a la nomina de jubilados, lo cual constituye una actuación administrativa contraria a derecho, que vulnera el principio de notificación de los actos para que tengan eficacia y por lo tanto vulnera los derechos personales y directos del hoy querellante.
En consideración de lo expuesto, determina este juzgador que no se verifica el falso supuesto de hecho alegado por el querellante, pero si se verifica actuación administrativa contraria a derecho, que vulnera el principio de notificación de los actos para que tengan eficacia y por lo tanto vulnera los derechos personales y directos del hoy querellante.
Por lo tanto, debe este Tribunal declarar la nulidad de la incorporación en la nomina de jubilados del ciudadano Javier Alejandro Alviarez, titular de la cédula de identidad N°.- V-12.972.650, durante la primera quincena del mes de enero del año 2017, por lo tanto, durante el citado periodo de tiempo, deberá incluirse al prenombrado ciudadano en la nómina de personal activo con el cargo de Teniente de Bomberos y deberá pagarse la diferencia de la remuneración derivada de dicha jerarquía con todos los derechos, específicamente durante el periodo de tiempo 01/01/2017-18/01/2017. Y así se decide.
En el mismo orden de ideas a partir del día siguiente al 18/01/2017, al ciudadano Javier Alejandro Alviarez, titular de la cédula de identidad N°.- V-12.972.650, debe incluirse en la nómina de jubilados y debe calcularse sobre la pensión de jubilación con la base del cien por ciento (100%) del salario mensual, devengado para el día 18/01/2017 y con la jerarquía de Teniente de Bomberos, además deberá pagarse las diferencias de la pensión de jubilación, que se derivan conforme a la nueva jerarquía y a la nueva remuneración establecida en la presente sentencia, diferencia que debe incluir consecutivamente y mensualmente las diferencias de pensiones que se hubiesen seguido venciendo. Y así se decide.
En cuanto a la solicitud de la parte querellante que se paguen intereses de la diferencia de la pensión de jubilación y demás beneficios contractuales, determina quien aquí decide que la pensión de jubilación es una asignación mensual como derecho de seguridad social, la cual no tiene disposición legal que ordene el pago de intereses, y en cuanto a la solicitud del pago de los demás beneficios contractuales, cabe señalar que la parte querellante no señaló ni agrego pruebas al expediente de cuales son los beneficios contractuales a que hace referencia, y si éstos beneficios pueden ser aplicados a los jubilados, en tal razón, se hace necesario declarar sin lugar la petición de la parte querellante. Y así se decide.
Por último, las partes señalaron que al ciudadano Javier Alejandro Alviarez, titular de la cédula de identidad N°.- V-12.972.650, le fueron pagadas sus prestaciones sociales, pero de conformidad con los cálculos existentes en el expediente, se evidencia que dichos cálculos fueron efectuados tomando como base la remuneración y la jerarquía que tenía el querellante para el día 28/12/2016, siendo lo correcto que dichos cálculos se efectuaran con la remuneración y jerarquía que tenía el querellante para el día 18/01/2017.
En consideración que el querellante, solicitó el pago de las prestaciones con la Jerarquía cálculos se efectuaran con la remuneración y jerarquía que tenía el querellante para el día 18/01/2017, este Tribunal lo declara Con lugar y ordena a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, pague la diferencia de las prestaciones sociales derivadas de la remuneración y la Jerarquía que tenía el querellante para la fecha 18/01/2017. Y así se decide.
Para la realización de los cálculos de los conceptos ordenados a pagar en el presente sentencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.
En cuanto a la petición de la condenatoria en costas realizada por la parte querellante, este Tribunal las declara sin lugar dado la naturaleza de la presente acción judicial, la cual se trata de una querella funcionarial deriva de una relación de empleo público. Y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Javier Alejandro Alviarez, titular de la cédula de identidad N°.- V-12.972.650, asistido judicialmente por abogado Angel Geovanny Castro Contreras, inscrito en el IPSA bajo el N° 240.146, en contra de un falso supuesto de hecho, accionado por la administración de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, en el incumplimiento del pago del sueldo del 01/01/2017 al 18/01/2017, como Teniente activo y pago de la pensión por jubilación como oficial superior en esa misma jerarquía, cuya adscripción es el Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal, y en consecuencia, decide lo siguiente:

PRIMERO: Se declara la nulidad de la incorporación en la nomina de jubilados del ciudadano Javier Alejandro Alviarez, titular de la cédula de identidad N°.- V-12.972.650, durante la primera quincena del mes de enero del año 2017, por lo tanto, durante el citado periodo de tiempo, deberá incluirse al prenombrado ciudadano en la nómina de personal activo con el cargo de Teniente de Bomberos y deberá pagarse la diferencia de la remuneración derivada de dicha jerarquía con todos los derechos, específicamente durante el periodo de tiempo 01/01/2017-18/01/2017.

SEGUNDO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira incluir partir del día siguiente al 18/01/2017, al ciudadano Javier Alejandro Alviarez, titular de la cédula de identidad N°.- V-12.972.650, en la nómina de jubilados y debe calcularse la pensión de jubilación con la base del cien por ciento (100%) del salario mensual, devengado para el día 18/01/2017 y con la jerarquía de Teniente de Bomberos, además deberá pagarse las diferencias de la pensión de jubilación, que se derivan conforme a la nueva jerarquía y a la nueva remuneración establecida en la presente sentencia, diferencia que debe incluir consecutivamente y mensualmente las diferencias de pensiones que se hubiesen seguido venciendo.

TERCERO: Se declara sin lugar la petición de la parte querellante que se paguen intereses de la diferencia de la pensión de jubilación y demás beneficios contractuales.
CUARTO: Se declara con lugar el paga de diferencias de prestaciones sociales, y en consecuencia, se ordena a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira el pago de las diferencias de prestaciones sociales cálculos que deberán efectuarse con la remuneración y jerarquía que tenía el querellante para el día 18/01/2017.
QUINTO: Para la realización de los cálculos de los conceptos ordenados a pagar en el presente sentencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
SEXTO: Se declara sin lugar la petición de la parte querellante de condenatoria en costas, dado la naturaleza de la presente acción judicial, la cual se trata de una querella funcionarial deriva de una relación de empleo público.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira al primer (01) día del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón.
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las tres y veinte de la tarde. (3:20 p.m.).

La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala

Exp: SP22-G-2017-000037
JM