TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 01de noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: SE21-X-2017-000032
ASUNTO: SP22-G-2017-000116
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 220 /2017

El 17/10/2017, la ciudadana YORLETH COROMOTO DUQUE DE MORALES, titular de la cédula de identidad N° V-10.851.739, asistida por el Abogado GERARDO PATIÑO, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 26.128, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contentivo en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/DRNL -2017-E- 04208, de fecha 25/08/2017, emitido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en el cual se le notificó sobre la decisión de retirarla y removerla del cargo de Técnico Aduanero y Tributario, grado 11, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira (fs. 01 al 12, causa principal).
El 18/10/2017, se le dio entrada al recurso (f. 28, causa principal).
El 24/10/2017 se admitió la querella funcionarial (f. 29, causa principal).

I
DE LOS HECHOS
Manifestó la parte recurrente en cuanto a la querella funcionarial:
.- Que el 01/12/1995 ingresó al SENIAT como Técnico Aduanero y Tributario, grado 11, adscrita a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira.
.- Que mantuvo una relación funcionarial por 22 años de servicio ininterrumpido.
.- Que el 10/05/2003 fue modificado su cargo por ascenso, es decir, de Técnico Tributario, grado 7, a Técnico Aduanero y Tributario, grado 11.
.- Que se le aperturó un procedimiento disciplinario sin notificación previa, sin que el ente tributario le indicara la falta o el incumplimiento de algún deber.
.- Que encontrándose de reposo médico desde el 04/05/2017, en fecha 29/08/2017 se presentó en su residencia la Jefe de la División de Administración, y le comunicó sobre el acto administrativo signado como SNAT/DDS/ORH/DRNL-2017-E- 04208 de fecha 25/08/2017, suscrito por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); mediante la cual se le participó sobre la decisión de retirarla y removerla del cargo de Técnico Aduanero y Tributario, grado 11, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira.
.- Que se le violó el derecho a la defensa al no permitírsele exhibir las defensas necesarias y pertinentes. Que se le violó al derecho al debido proceso por no haberse imputado los cargos, ni abrir el procedimiento disciplinario; por lo que denunció el vicio de nulidad absoluta del acto administrativo recurrido.
.- Que se le violentó los derechos constitucionales del artículo 49, al no ordenarse la apertura del procedimiento administrativo, imputar los cargos, permitir el acceso al expediente, realizar los descargos, y al no dictarse una decisión administrativa para retirarla del cargo como titular denominado Técnico Aduanero y Tributario, grado 11.
.- Que se le violentó el derecho consagrado en los artículos 62 y 63 Constitucionales, o sea, la participación libre en los asuntos públicos mediante el sufragio libre y sin coerción. Que el acto de retiro y remoción obedeció según lo que le indicó la Gerente de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, por el voto negativo del 31/07/2017 para la instauración de la Asamblea Constituyente.
.- Que el acto administrativo contiene el vicio de falso supuesto de hecho al emitir una decisión además de arbitraria, donde se le considera con un cargo de libre nombramiento y remoción, desconociendo su estabilidad de carrera tributaria; lo cual se evidenciaba de la forma FP-20 de Ingreso, emitida por la Dirección General Sectorial de Programación y Control, Oficina Central de Personal, de fecha 01/12/1995; así como del Acta de Toma de Juramentación, de donde se observaba que no ingresó con la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, sino de carrera tributaria.
.- Que el acto recurrido adolecía de los hechos y del derecho que lo motivaron.

Alegó la parte recurrente respecto a la medida de amparo cautelar, y en específico al fumus boni iuris, lo siguiente:
.- Que hasta la fecha de interposición de la querella funcionarial se encontraba de reposo médico, reposos que habían sido avalados por el Instituto Venezolano de Seguridad Social; y que la notificación de retito y remoción estando de reposo médico vulneraba su derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Carta Magna.
.- Que el 29/08/2017 fue visitada por la Jefe de Administración de la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, quien la notificó sobre su destitución; estando con mas de seis (6) meses ininterrumpidos de reposo médico, vulnerando su derecho a la salud y al trabajo; dado que la procedencia de la remoción o del retiro debía ser ulterior a su reincorporación y no en la duración de los permisos.
.- Que la Administración además violó su derecho a la salud, en razón a que según el artículo 74 parágrafo 5° del Estatuto de Recursos Humanos del SENIAT; si el reposo médico superaba los tres (3) meses, debía procederse a la evaluación médica para la incapacidad física del funcionario; deber que no ha cumplido la Administración.
.- Que el derecho a la seguridad social priva sobre los actos administrativos de remoción, retiro, destitución o separación del cargo.
.- Que verificado como estaba el fumus boni iuris, el periculum in mora era determinable por la sola verificación de la exigencia anterior.
.- Peticionó: Se decrete el amparo cautelar, se ordene su reincorporación a la Administración Tributaria, se le cancele los salarios desde su destitución, se ordene su reincorporación a la seguridad social, y la restitución de los derechos constitucionales vulnerados (fs. 01 al 12, causa principal).

II
MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR
Al respecto, este Juzgador se permite reproducir lo que continúa:
“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813).

De igual manera, puntualizó dicha Sala:
“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085).

De tal forma, vista las exigencias establecidas por el Legislador, lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; este Árbitro Jurisdiccional en base a la potestad establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, realiza el siguiente análisis:
En cuanto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; quien aquí dilucida observa, la parte recurrente interpone la querella funcionarial contra el acto administrativo contentivo en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E- 004208, de fecha 25/08/2017, emitido por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); el cual es del tenor siguiente:
“(…) cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Técnico Aduanero y Tributario Grado 11, adscrita a la Aduana Subalterna del Aeropuerto de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira que desempeña en calidad de titular.”

De igual manera, el acto administrativo recurrido presenta la estampa manuscrita de lo siguiente:
“notificada en mi casa: Yorleth Duque 10.851.739 hora: 4 pm. 27/08/2017.”

Así mismo, el Tribunal percibió de los recaudos consignados:
.- Que al folio 21 de la causa principal, está agregada la fotocopia de un instrumento denominado como “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD TEMPORAL N° 15010”, el cual posee un encabezado que se lee: “REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL PROCESO SOCIAL DE TRABAJO INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACIÓN Y PRESTACIONES EN DINERO”, de fecha 14/08/2017, a nombre de la querellante; donde se le otorga un período de incapacidad que abarcó desde el 12 de agosto hasta el 31 de agosto de 2017.

Ahora bien, quien aquí dilucida estima pertinente invocar lo dispuesto por la Máxima Instancia Jurisdiccional en un caso análogo, que comportó la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con la solicitud de amparo cautelar; donde se estableció:
“(…) la Sala considera que para pronunciase acerca de la supuesta arbitrariedad o no de la decisión impugnada, al suspender sin goce de sueldo a la accionante y en consecuencia presumir la violación a los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo y a la protección del honor y reputación denunciados, se requiere determinar previamente si la accionante incurrió en los indicados ilícitos disciplinarios. Dicho estudio, en opinión de este Máximo Tribunal, conllevaría una confrontación probatoria entre las partes -apertura de una articulación probatoria y la subsiguiente evacuación de pruebas- que en esta etapa del proceso desvirtuaría la naturaleza del amparo ejercido en forma cautelar.
Al ser así, no es posible presumir en esta fase cautelar el menoscabo a los referidos derechos constitucionales denunciados por la Jueza accionante. Así se declara.” (Sala Político-Administrativa, fallo publicado el 04/12/2013, exp. Nº 2012-1749, sentencia Nº 01394).

Entonces, ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es forzoso para quien aquí dilucida el tener que declarar improcedente la medida de amparo cautelar. Y así se determina.

III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida cautelar de amparo, solicitada por la ciudadana YORLETH COROMOTO DUQUE DE MORALES; quien funge como recurrente en la presente querella funcionarial, interpuesta contra el acto administrativo contentivo en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/2017-E- 004208, de fecha 25/08/2017, emitido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en el cual se le notificó sobre la decisión de retirarla y removerla del cargo de Técnico Aduanero y Tributario, grado 11, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 01 de noviembre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las dos y quince de la tarde (02:15 p.m.).
Nj.