TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la
Circunscripción Judicial del Estado Táchira San Cristóbal
San Cristóbal, 2 de Noviembre de 2017
AÑOS: 207º y 158º

ASUNTO: SP22-G-2016-000127
SENTENCIA DEFINITIVA N° 089/2017
I
RELACIÓN DE LA CAUSA
Mediante escrito presentado ante este Juzgado en fecha 05 de octubre de 2016, por el ciudadano Carlos Alexander Rosales Salas, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 10.157.201, asistido en ese acto por los abogados Oscar Alfredo Ríos Santos y Orlando Gabriel González Barrios inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 44.273 y 73.883, se interpuso Querella Funcionarial contra el acto administrativo mediante el cual otorgó la jubilación al hoy querellante, comunicación No.- 9700-104-217 suscrito por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
De igual manera, se peticiona en la querella funcionarial, el reconocimiento del tiempo respectivo y la homologación a la jerarquía desde el 04/09/2012 hasta la notificación del acto administrativo impugnado, a efectos del computo para el de antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y de beneficios económicos y sociales de la relación de empleo público.
Igualmente, solicita el querellante se ajuste las remuneraciones y prestaciones al último sueldo vigente asignado a la antigüedad, jerarquía vigente y correspondiente equivalente al (100) por ciento del mismo, al momento de emitirse el fallo.
En fecha 05/10/2016, este Tribunal mediante auto le dio entrada al recurso contencioso funcionarial interpuesto, y le asigno el No.- SP22-G-2016-000127.
Por sentencia Interlocutoria signada con el N° 227/2016, de fecha 11 de octubre de 2016, fue admitida la presente causa y se ordenó proceder a la librar las citaciones y notificaciones de la parte demandada, cuyas resultas fueron agregadas a los autos en fecha 04/05/2017.

En fecha 10 de julio de 2017, se dictó auto donde se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las dos y treinta post meridiem (02:30 p.m)
En fecha 18 de julio de 2017, oportunidad fijada para llevar a cabo la audiencia preliminar, la misma se declaro desierta por la incomparecencia de las partes y se apertura el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 09 de agosto de 2017, se dictó auto donde se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5to) día de despacho siguiente a las dos post meridiem (02:00 p.m).
En fecha 20 de septiembre de 2017, el abogado Julio Cesar Nieto Patiño, Juez Suplente para esa fecha se aboco en la causa.
En fecha 05 de octubre de 2017, se celebró audiencia definitiva en la cual consto la presencia de la parte querellante y la incomparecencia de la parte querellada.
Del estudio de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:
II
ALEGATOS
1.- De la parte Querellante:
.- Que en fecha 16/02/1992, le fue otorgado el título de agente de Investigación criminal por el instinto Instituto Universitario de Policía Científica extensión Táchira, donde en misma fecha ingreso al Cuerpo Técnico De Policía Judicial.
.- Que en el transcurso del tiempo logró obtener diferentes felicitaciones por parte de sus superiores.
.- Que en fecha 18/08/2000 obtuvo el título de TSU en Ciencias Policiales, posteriormente el título de Licenciado en Ciencias Policiales en el año 2014.
.- Que ocupo distintos cargos actuando diligentemente en la lucha contra la delincuencia, velando por el mantenimiento del régimen democrático y la paz social a lo largo de veinte (20) años.
.- Que según memorándum 9700-104-217 de fecha 04/09/2012, fue jubilado de oficio por tiempo mínimo de servicio, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos.
.- Que la notificación del acto administrativo de jubilación de oficio, por tiempo mínimo de servicio de veinte (20) años de servicio, a partir del día 04/09/2012, fue defectuosa, ya que en la misma no se señalaron los medios de impugnación que contra dicho acto procedían, así como tampoco los órganos y lapsos ante los cuales podía interponerlos.
.- Que la notificación del acto administrativo de jubilación va en contravención con lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
.- Arguye que, las normas establecidas en los Reglamentos de Jubilación y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en sus artículos 7, 10, 11 y 12 no deben ser interpretados de manera individual.
.- Que respecto de la norma antes mencionada se puede establecer, que es derecho del funcionario solicitar la jubilación antes de cumplir los 30 años de servicio en la institución, con el requisito indispensable de tener un mínimo de 20 años de servicio.
.- Que de no ser solicitado tal beneficio por el interesado, deja el mismo de ser un derecho y se convierte en la obligación de soportar un retiro vía jubilación, que de manera absoluta perjudica y causa un enorme daño patrimonial, moral y psíquico.
.- Que existió indebida aplicación de la norma en cuanto a la jubilación de oficio, por cuanto fue aplicado bajo un supuesto distinto a los previstos, pues la jubilación solo puede hacerse efectiva cuando haya mediando manifestación de voluntad del funcionario de acogerse al beneficio.
.- Señala criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03/10/2014.
.- solicitó, restablecer el pago de la pensión de jubilación en base al cien por ciento (100%) de sueldo vigente asignado. Así como el monto que efectivamente le corresponde. Que se homologuen el salario y los beneficios al salario vigente. Y que se ajusten las remuneraciones y prestaciones al último sueldo vigente asignado, equivalente al cien por ciento (100%).

2.- Alegatos de la parte querellada.

En relación a los alegatos realizados por el querellado, no consta en las actas procesales que conforman el presente expediente; escrito de contestación.
Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas que el Estado tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.

DE LA ACTITUD PROCESAL PASIVA DE LA ADMINISTRACIÓN

En este sentido, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente litigio; el Tribual observó que, admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial y practicada las citaciones y notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Administración ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses de la República.
Así las cosas, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las citaciones y notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dependiente del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz; la Administración Pública hubiese demostrado una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se establece.

III
CÚMULO PROBATORIO
Parte Actora:
En relación a las copias simples marcadas como “A”, “B” este Juzgador les otorga valor probatorio por ser emitidas por autoridades públicas, gozar de presunción de legitimidad y legalidad y su valor probatorio será establecido más adelante en la fundamentación de la presente sentencia.
En relación a las copias simples que cursan a los folios 10 al 14 del presente expediente, las mismas no se aprecian debido a que no tiene pertinencia del asunto controvertido, como lo es la validdez o no de la jubilación , así como la validez del porcentaje de jubilación otorgada al querellante.

Parte accionada:

DE LA AUSENCIA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

El Tribunal no desea pasar por inadvertido, que en esta causa, El Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y/o el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, debieron, en aras de velar por los intereses de la República y para una mayor ilustración de este Órgano Jurisdiccional, haber remitido ó consignado el expediente administrativo; circunstancia que no consta en autos, a pesar de haber sido notificado de dicho requerimiento.
Ahora bien, quien aquí dilucida, se permite hacer la siguiente transcripción:

“(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
[…]
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
[…]
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” (Negrillas y resaltado de la Sala)
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2000.
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
[…]
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 11/07/2007, sentencia Nº 01257, Exp. Nº 2006-0694)…”

En este sentido, si bien en el caso de marras, no consta que la Administración Pública haya cumplido con la carga de consignar el expediente administrativo; ello, no es óbice para producir la sentencia definitiva. Sin embargo, dicha omisión pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a su contraparte.
Al respecto, quien aquí dilucida, emitirá su opinión con los recaudos que conforman esta causa; no obstante, insta a la Administración Pública para que en lo futuro, consigne toda la actuación administrativa en que sustenta su fallo. Así se determina.

IV
DE LA COMPETENCIA

La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

De igual manera, se encuentra lo dispuesto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)”.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, al tratarse la pretensión de la presente acción judicial de la nulidad de un acto administrativo de destitución emanado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, (C.I.C.P.C.), además que el querellante prestaba sus servicios para el prenombrado cuerpo de investigación en la circunscripción territorial del estado Táchira, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse respecto de querella funcionarial, interpuesta por el ciudadano Carlos Alexander Rosales Salas contra el Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas, tal como lo establece el articulo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y para ello determina quien aquí decide que los hechos controvertidos en la presente querella funcionarial lo constituye, determinar ha operado la caducidad en la presente pretensión judicial determinar si el acto administrativo que otorga la jubilación al querellante contiene vicios de nulidad o se encuentra ajustado a derecho y determinar si las pretensiones del querellante de reconocimiento del tiempo respectivo y la homologación a la jerarquía desde el 04/09/2012 hasta la notificación del acto administrativo impugnado, a efectos del computo para el de antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y de beneficios económicos y sociales de la relación de empleo público, y la petición del querellante se ajuste las remuneraciones y prestaciones al último sueldo vigente asignado a la antigüedad, jerarquía vigente y correspondiente equivalente al (100) por ciento del mismo, al momento de emitirse el fallo, son procedentes o por el contrario deben ser declaradas sin lugar, en tal sentido, para este Tribunal a emitir pronunciamiento de la siguiente manera:

DEL PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LA CADUCIDAD DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL ACTO QUE OTORGA LA JUBILACIÓN.

El acto administrativo recurrido lo constituye la comunicación No.- 9700-104-217 suscrito por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual le otorga la jubilación de oficio al querellante por haber desempeñado el cargo de detective en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, durante un período de tiempo de veinte (20) años, jubilación que indica tiene sus efectos a partir del día 04/09/2012.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de la referida comunicación No.- 9700-104-217, se observa, que la misma constituye la notificación de un acto administrativo que otorga la jubilación, por tal razón, es un acto dirigido al hoy querellante y en el cual están interesados sus derecho e intereses personales y directos.
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cuanto a la eficacia y notificación de los actos administrativos, establece lo siguiente:

“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

En consideración del citado artículo antes citado, todo acto administrativo que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos deben ser notificados expresamente a su destinatario, a efectos de que tenga efectos jurídicos.

En este sentido, el Juzgado nacional Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14/08/2017, estableció lo siguiente:

“…Ahora bien, considerado lo anterior pasa este Órgano Jurisdiccional, a verificar la “EFICACIA DE LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO”, siendo para ello pertinente traer a colación, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.
Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”. (Negrillas y Subrayado de esta Alzada).
De seguida, resulta imperioso traer a colación la sentencia Nº 1623, exp. Nº 13260, de fecha 13 de julio de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual expuso en cuanto a este punto lo siguiente:
“(…) la violación de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto en la Resolución emanada del Consejo Supremo Electoral (hoy día Consejo Nacional Electoral) no se indicaron los recursos procedentes, los órganos ante los cuales interponerlos ni el término para su ejercicio, practicándose, en su criterio, una defectuosa notificación.
Al respecto, estima esta Sala pertinente destacar que, efectivamente, la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses…”

Del anterior criterio jurisprudencial, se determina que la notificación de los actos administrativos persigue esencialmente poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses, por lo tanto la eficacia y ejecutoriedad del acto administrativo se encuentra supeditada a su publicidad, que en los actos administrativos de efectos particulares lo constituye la notificación del acto.
En cuanto a la caducidad la jurisprudencia patria ha señalado de manera reitera que para computar válidamente la caducidad se requiere que el recurrente haya sido notificado correctamente del acto que afecta sus derechos e intereses, pues, de lo contrario no empieza a transcurrir ningún lapso, ello debido a que la consecuencia de la caducidad es muy grave e implica la inadmisibilidad de la demanda, por lo tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia jurídica en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido notificado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le otorga en caso que desee impugnar el acto. (criterio Sala Constitucional, de fecha 20/10/2006, revisión constitucional de la sentencia No.- 2006-961, emitida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 18/04/2006).
Igualmente, ha señalado la jurisprudencia que la notificación que no llene los requisitos de ley antes mencionado, es una notificación defectuosa, y que sólo podrá convalidarse los vicios, cuando la notificación hubiese cumplido el fin propuesto, y además la persona notificada hubiese ejercido los recursos dentro de los lapsos correspondientes.
En el caso de autos, el beneficio de jubilación fue otorgado al querellante mediante comunicación No.- 9700-104-217 suscrito por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por haber desempeñado el cargo de detective en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, durante un período de tiempo de veinte (20) años, jubilación que indica tiene sus efectos a partir del día 04/09/2012, en la referida comunicación no consta que al hoy querellante se le hubiese indicado de manera expresa:
.- El texto integro del acto que le otorga la jubilación que contenga los fundamentos de hecho y de derecho.
.- No indica el Recurso administrativo o judicial que el interesado puede ejercer en contra del acto de jubilación.
.- No consta que se le hubiera indicado la autoridad o Tribunal competente para ejercer los recursos a que hubiere lugar.
.- No señala los lapsos que tiene el interesado para ejercer los recursos en contra del acto de jubilación.
.- Además la presente acción judicial fue intentada fuera del lapso de caducidad que establece la ley, en consideración no fue interpuesta dentro del lapso legal, por lo tanto, no existe convalidación de la notificación y el lapso de caducidad no ha empezado a computarse o no puede establecerse la caducidad de la acción debido a que la notificación del acto que otorga la jubilación fue defectuosa. Y así se decide.

DE LA PRETENSIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE JUBILACIÓN

Alega la parte querellante que la jubilación otorgada mediante comunicación No.- 9700-104-217 suscrito por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por haber desempeñado el cargo de detective en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, durante un período de tiempo de veinte (20) años, jubilación que indica tiene sus efectos a partir del día 04/09/2012, contiene una aplicación indebida de una normativa para el otorgamiento de la jubilación de oficio para funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, motivado a que se está acordando de oficio la jubilación de un funcionario mediante la aplicación de una normativa que prevé sólo puede hacerse efectiva si ha mediado una manifestación de voluntad del funcionario de acogerse al beneficio, supuesto que no aconteció según el querellante en el presente caso, por cuanto, el C.I.C.P.C, pretende aplicar la jubilación con una disposición del Reglamento que sólo permite la instancia de parte, luego de haber trabajado veinte (20) años de servicio, existiendo una indebida subrogación contraria a los derechos del querellante, que no manifestó la voluntad de acogerse a la jubilación.
En cuanto a este alegato, considera este árbitro jurisdiccional que es necesario analizar las potestades que tiene el Órgano Policial querellado, para realizar jubilaciones de oficio a funcionarios del CICPC, antes del tiempo máximo de servicio que pueden ejercer los funcionarios.
En ese orden, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido mediante Sentencia de fecha 19 de Junio de 201503, expediente No.- 2015-0320, (caso: Revisión de la sentencia número 2013-1345 dictada el 16 de julio de 2013 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo), estableció lo siguiente:
“…No obstante lo anterior, advierte este órgano jurisdiccional que los argumentos de la revisión se contraen al punto relacionado con la cuestionada potestad de si el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) puede o no conferir jubilaciones de oficio, antes del tiempo máximo de servicios que pueden prestar los funcionarios, conforme lo dispone la normativa que rige a ese organismo.

En tal sentido, visto el sustrato de orden público que subyace en el derecho de jubilación y dado su carácter de irrenunciabilidad que de él dimana en atención a su contenido social, el cual prevalece ante cualquier situación administrativa (remoción, retiro, destitución, etc.) una vez cumplidos los requisitos de ley, esta Sala estima necesario analizar la normativa en cuestión sobre la cual se dictó el acto que acordó la jubilación, contenida en los artículos 7, 10, 11 y 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (Gaceta Oficial número 34.149 del 1 de febrero de 1989), el cual prevé:

“Artículo 7 El beneficio de jubilación podrá ser concedido de oficio o a solicitud de parte y el de pensión sólo a solicitud de parte interesada.
Cuando la jubilación haya sido concedida de oficio la persona favorecida no puede solicitar que le sea revocada para continuar prestando servicios. Sin embargo, puede solicitar reconsideración, dentro de los 30 días siguientes a su notificación, en escrito dirigido al Ministerio de Justicia, únicamente en el caso siguiente:

a) Cuando considere que el monto de jubilación no se ajusta a los porcentajes establecidos en este reglamento.

(…omissis…)

Artículo 10 Se establece los siguientes tipos de jubilaciones y de pensiones:
a) Jubilaciones de retiro por tiempo mínimo de servicio.
b) Jubilaciones de retiro por edad y tiempo mínimo de servicio.
(…omissis…)

Artículo 11 Los beneficios de jubilaciones y pensiones serán aprobados por el Consejo Directivo de IPSOPOL. A tales efectos, la Junta Superior del Cuerpo, previo estudio de los respectivos informes, presentará al Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial las recomendaciones pertinentes.

Artículo 12 Los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial que hayan cumplido veinte (20) años de servicio podrán solicitar que se les conceda la jubilación.
Aquellos que cumplieron treinta (30) años de servicio, pasarán a situación de retiro y serán jubilados (…)”.

Estas disposiciones permiten entender como principio rector que la jubilación puede ser acordada de oficio o a instancia de parte (artículo 7 del Reglamento), y las disposiciones que desarrollan este beneficio determinan dos supuestos: a) retiro luego de cumplido el tiempo mínimo de veinte (20) años de servicio, siendo un acto que solo puede dictarse a solicitud de parte del trabajador; b) el retiro y su consecuente jubilación luego de haber laborado treinta (30) años prestando servicios para el organismo, momento en que obligatoriamente debe cesar en sus actividades en cumplimiento de lo previsto en el respectivo Reglamento.

En el presente caso se plantea si el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) puede subrogarse en la voluntad del funcionario para acordar jubilaciones sin que haya mediado el tiempo máximo de treinta (30) años exigidos por el Reglamento. En principio, tal subrogación por parte del patrono en la voluntad del trabajador no puede operar; sin embargo, tal potestad debe estimarse cuando las razones operativas así lo ameriten.

En este sentido, la normativa impone la obligación de retirar al personal luego de culminar el tiempo presuntivamente hábil de los treinta (30) años para ejercer la función policial; no obstante, esta Sala estima que no puede limitarse la facultad que tienen los órganos públicos para acordar graciosamente las jubilaciones si existe una finalidad de gestión válida que así lo requiera, de ahí que no pueden limitarse las políticas destinadas a la optimización de su funcionamiento, si las mismas pueden ser emplazadas correctamente y si no vulneran los derechos laborales de su personal.

La Sala considera que debe establecerse una ponderación entre la disponibilidad del derecho por parte del funcionario y la potestad que tienen los órganos y entes para ejercer la autonomía organizativa sobre su personal. Para ello, en ejercicio de su potestad como máximo intérprete en materia constitucional y en aplicación del in dubio pro operario, previsto en el cardinal 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integralidad”; concluye que los funcionarios jubilables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que todavía no lleguen al tiempo máximo de servicio para el retiro obligatorio pueden ser objeto de la jubilación, siempre y cuando se aplique en su totalidad la norma que prevé el régimen más favorable, esto es, el pago del porcentaje máximo de la pensión. Esta consideración se establece con el fin de garantizar el ejercicio integral del derecho del funcionario y la potestad organizativa que tiene el Estado en el manejo del personal, permitiendo una correcta optimización de la gestión pública en el manejo de los recursos humanos.

Asimismo, por razones de equidad, se procura evitar cualquier conflicto en que potencialmente colidan el derecho de jubilación y la potestad organizativa de los entes públicos. De esta manera, el ente patronal podrá acordar el retiro del funcionario por jubilación antes del cumplimiento del tiempo máximo de retiro si establece el pago máximo de la pensión según el ordenamiento aplicable de dicho órgano. Bajo esta modalidad se anticipan los efectos a título de cumplimiento del tiempo máximo de servicio, sin que ello afecte los derechos del funcionario y la potestad organizativa del órgano administrativo (vid. sentencias números 1.230 del 3 de octubre de 2014; 1.435 del 22 de octubre de 2014 y 16 del 13 de febrero de 2015).

Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y visto que en el caso de autos el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas acordó la “jubilación de oficio” del hoy solicitante, cuando este aún no cumplía con el requisito de treinta (30) años de servicio para acordar ese tipo de jubilación -tal como lo establece el artículo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial-, y sin que este hubiese manifestado su intención de acogerse al régimen de jubilaciones de ese Cuerpo Policial, se debió acordar el pago máximo de la pensión, con el fin de garantizar el derecho a la seguridad social del funcionario.

En tal sentido, la indebida aplicación de la normativa contenida en el Reglamento in commento, vicia de nulidad la sentencia número 2013-1345 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 16 de julio de 2013, lo cual configura las violaciones a los derechos constitucionales denunciados. Así se declara…”

Del análisis realizado a la anterior sentencia destaca este Juzgador que, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas si tiene la facultad para jubilar de oficio a los funcionarios que de el dependan, pues así lo establece el Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en sus artículos 7, 10, 11 y 12. Es por ello que la Sala Constitucional entendió como principio rector de la interpretación de los mencionados artículos que la jubilación puede activarse de oficio o a solicitud de la parte. Todo bajo dos supuestos, primero el de retiro cumplido el tiempo mínimo (20 años de servicio) el cual únicamente tendrá lugar cuando medie solicitud del funcionario; y el segundo con el retiro y consecuente jubilación al cumplir el tiempo máximo de servicio (30 años), pues a partir de ese instante que deben cesar sus actividades.
En ese orden continua este Juez considerando de la sentencia supra transcrita, que es importante resaltar la facultad de los organismos públicos para acordar las jubilaciones, pues está no debe limitarse cuando exista una finalidad de gestión y optimización de su funcionamiento que así lo requiera, siempre que las mismas sean desarrolladas sin vulnerar los derechos laborales de su personal.
Es por ello que la Sala Constitucional señaló, que debe existir un equilibrio entre la disponibilidad del derecho por parte del funcionario y la potestad que tienen los órganos para ejercer la autonomía organizativa sobre su personal, en consecuencia la misma estableció de conformidad con el artículo 89 numeral 3 (indubio Pro operario) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas que sean jubilados de oficio, sin haber cumplido el tiempo máximo que prevé la norma, deben de igual forma recibir el pago del porcentaje máximo de la pensión establecido en la Ley.
Entendido que la facultad administrativa para jubilar de oficio que posee el Órgano Policial en cuestión, nace una vez cumplido el tiempo máximo de servicio, ó cuando la jubilación se requiera a los fines de optimizar el funcionamiento del órgano, este Juzgado destaca que para el caso de autos no se cumple el primer supuesto, pues el querellante aun se encontraba en el tiempo mínimo de servicio, 20 años a saber.
En atención a lo anterior considera este arbitro jurisdiccional que en el caso bajo estudio, rige el segundo supuesto por el cual puede operar la jubilación de oficio, es decir en virtud de las potestades organizativas de los entes públicos. En razón de ello el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas emitió el acto administrativo de jubilación a favor del ciudadano Carlos Alexander Rosales Salas, por lo tanto, la jubilación de oficio otorgada al querellante, se encuentra dentro de las potestades administrativas de los entes públicos para acordar las jubilaciones, pues está no debe limitarse cuando exista una finalidad de gestión y optimización de su funcionamiento que así lo requiera, en consecuencia, se declara sin lugar la pretensión del querellante de nulidad del acto administrativo otorgada mediante comunicación No.- 9700-104-217 suscrito por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por haber desempeñado el cargo de detective en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, durante un período de tiempo de veinte (20) años, jubilación que indica tiene sus efectos a partir del día 04/09/2012, de igual manera, se declara sin lugar la pretensión del querellante de reconocimiento del tiempo respectivo y la homologación a la jerarquía desde el 04/09/2012 hasta la notificación del acto administrativo impugnado, a efectos del computo para el de antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y de beneficios económicos y sociales de la relación de empleo público.
Igualmente, se declara sin lugar la solicitud del querellante de ajuste de las remuneraciones y prestaciones al último sueldo vigente asignado a la antigüedad, jerarquía vigente y correspondiente equivalente al (100) por ciento del mismo, al momento de emitirse el fallo. Y así se decide.

DE LA PRETENSIÓN DEL QUERELLANTE DEL PAGO MAXIMO DEL PORCENTAJE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONFORME A DISPOSICIÓN DE LEY.

La parte querellante en el escrito de querella, alegó que la Sala Constitucional en sentencia -1230/2014, interpretó el alcance de la potestad del C.ICC.P.C para emitir jubilaciones de oficio, y señaló que si bien la administración pública tenía la potestad de otorgar jubilaciones de oficio, debía realizarlo sin lesionar los derechos de los trabajadores, y en el caso de otorgar una jubilación de oficio sin haber cumplido el máximo años de servicio conforme a la Ley, la pensión de jubilación debe ser otorgada de manera completa.
Por su pare, el querellante en la audiencia definitiva manifestó lo siguiente:
“…El segundo supuesto es aquel por el tiempo máximo de servicio que es de treinta años, y se otorga de oficio, aquí nos encontramos en el supuesto de mi representado, quien fue jubilado de oficio sin ningún tipo de manifestación de volunta. El criterio nos habla de que es importante establecer, que si bien la facultad de jubilación puede aplicarse a los funcionario de la institución policial, la misma se puede suplantar bajo parámetros de políticas y optimización de personal, es decir se puede realizar la jubilación de oficio por política organizativa, mas sin embargo con esa facultad no se puede vulnerar los derechos del trabajador, por lo que la sala realiza una ponderación de lo que establece la Constitución en su artículo 89 numeral tercero, en lo referido al in dubio pro operario, que refiere que la facultad de jubilar de la institución no puede estar por encima de los derechos del trabajador, en este caso se disminuyen los derechos d mi representado, quien fue jubilado con setenta y dos por ciento(72%) del monto de jubilación y debió ser el cien por ciento (100%). Así se destaca lo referido al articulo 80 de la Constitución quien hace la actualización de las tablas de remuneración para un mejor vivir y una seguridad completa para los trabajadores. Es todo.”

El acto que otorga la jubilación al querellante, comunicación No.- 9700-104-217 suscrito por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por haber desempeñado el cargo de detective en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, durante un período de tiempo de veinte (20) años, jubilación que indica tiene sus efectos a partir del día 04/09/2012, señala textualmente que es: JUBILACIÓN DE OFICIO POR TIEMPO MÍNIMO DE SERVICIO.
Además señala el mencionado acto de otorgamiento de jubilación que se otorga por haber cumplido 20 años de servicio, de conformidad con los artículos 7 y 10 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones para el personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.
Igualmente, verifica este Juzgador que no existe constancia en autos que el querellante hubiese solicitado de manera voluntaria y expresa el derecho a la jubilación, existiendo por lo tanto, una jubilación de oficio otorgada por el C.I.C.P.C, igualmente, conforme señala el querellante le fue otorgada la jubilación con un porcentaje del setenta y dos (72%) por ciento, el cual es el porcentaje correspondiente según lo establecido en el articulo 12 del Reglamento de Jubilaciones y Pensiones del Personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial conforme a los años de servicio prestados, sin embargo y en atención a lo expuesto en la sentencia supra transcrita, la Sala Constitucional ha fijado criterio para el caso de autos señalando que acordada la jubilación de oficio por medio de una indebida subrogación que contraría los derechos del funcionario, el cual no ha manifestado su voluntad de acogerse al régimen de jubilación, debe en consecuencia el Órgano Policial aplicar el régimen mas favorable, lo cual es el pago del porcentaje máximo de la pensión.
Todo lo antes expuesto, a los fines de garantizar el ejercicio integral del derecho del funcionario y la potestad organizativa que tienen los Órganos del Estado en el manejo de su personal.
Con base a las consideraciones hechas anteriormente, este Juzgado determina que el porcentaje de jubilación estimado para el querellante, se encuentra errado pues al no haber manifestado su voluntad de acogerse al régimen de jubilación, el Órgano Policial debió jubilarlo con el cien por ciento (100%), ejerciendo así sus potestades organizativas pero sin irrespetar el derecho del funcionario, a quien indebidamente se le jubiló con el setenta y dos por ciento (72%). Así se establece.
En consecuencia, de lo anterior debe este Tribunal ordenar el ajuste del monto de la pensión de jubilación otorgada al querellante al monto del 100% de la remuneración devengada por el funcionario al momento de que se le otorgó la jubilación, y además debe ordenar el pago de la diferencia de la pensión de jubilación dejada de percibir por el querellante, desde el momento en que le fue otorgada la jubilación, hasta la fecha en que le sea reajustada de manera efectiva la pensión de jubilación, es decir, que la jubilación debe ser ajustada conforme a la variaciones de la remuneración que ha tenido el cargo que desempeñaba el funcionario jubilado en el tiempo, desde que se otorgó la jubilación hasta el efectivo ajuste de la pensión, igualmente, se ordena que la pensión de jubilación debe ser ajustada al cien por ciento (100%), de la remuneración que devenga el cargo con el que fue jubilado el querellante (detective), en la actualidad. Y así se decide.
Para la realización de los cálculos de la pensión de jubilación establecidos en la presente sentencia, se ordena La práctica de una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Carlos Alexander Rosales Salas, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 10.157.201, asistido en ese acto por los abogados Oscar Alfredo Ríos Santos y Orlando Gabriel González Barrios inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 44.273 y 73.883 contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC), y en consecuencia, se decide lo siguiente:

VI
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, interpuesta por el ciudadano Carlos Alexander Rosales Salas, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 10.157.201, asistido en ese acto por los abogados Oscar Alfredo Ríos Santos y Orlando Gabriel González Barrios inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 44.273 y 73.883, contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).

SEGUNDO: SE DETERMINA que no existe convalidación de la notificación y el lapso de caducidad no ha empezado a computarse o no puede establecerse la caducidad de la acción debido a que la notificación del acto que otorga la jubilación fue defectuosa, por lo tanto, en la presente querella funcionarial no ha operado la caducidad.

TERCERO: SE DECLARA SIN LUGAR la pretensión del querellante de nulidad del acto administrativo otorgada mediante comunicación No.- 9700-104-217 suscrito por el Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por haber desempeñado el cargo de detective en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, durante un período de tiempo de veinte (20) años, jubilación que indica tiene sus efectos a partir del día 04/09/2012, de igual manera, se declara sin lugar la pretensión del querellante de reconocimiento del tiempo respectivo y la homologación a la jerarquía desde el 04/09/2012 hasta la notificación del acto administrativo impugnado, a efectos del computo para el de antigüedad, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y de beneficios económicos y sociales de la relación de empleo público.
Igualmente, se declara sin lugar la solicitud del querellante de ajuste de las remuneraciones y prestaciones al último sueldo vigente asignado a la antigüedad, jerarquía vigente y correspondiente equivalente al (100) por ciento del mismo, al momento de emitirse el fallo.

CUARTO: SE ORDENA al del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC), proceder a realizar el ajuste del monto de la pensión de jubilación otorgada al querellante al monto del 100% de la remuneración devengada por el funcionario al momento de que se le otorgó la jubilación, y además debe ordenar el pago de la diferencia de la pensión de jubilación dejada de percibir por el querellante, desde el momento en que le fue otorgada la jubilación, hasta la fecha en que le sea reajustada de manera efectiva la pensión de jubilación, es decir, que la jubilación debe ser ajustada conforme a la variaciones de la remuneración que ha tenido el cargo que desempeñaba el funcionario jubilado en el tiempo, desde que se otorgó la jubilación hasta el efectivo ajuste de la pensión, igualmente, se ordena que la pensión de jubilación debe ser ajustada al cien por ciento (100%), de la remuneración que devenga el cargo con el que fue jubilado el querellante (detective), en la actualidad.

QUINTO: Para la realización de los cálculos de la pensión de jubilación establecidos en la presente sentencia, se ordena La práctica de una experticia complementaria del fallo.

SEXTO: No hay condenatoria en costas procesales, dada la naturaleza de este procedimiento judicial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha dos (2) de noviembre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.).

La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala

SP22-G-2016-000127