TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Maiquetía, Trece (13) de Octubre de Dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
ASUNTO: WP12-R-2017-000071.
PARTE SOLICITANTE: JUAN CARLOS ARMAS CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-12.864.933, actuando en su carácter de Director de la empresa J.C. Ground Support Aviation C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil del estado Vargas bajo el N° 32-A, N° 54, de fecha 6 de octubre de 2009, expediente N° 457.1983.
ABOGADO ASISTENTE: ISAIR MARÍN, Abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.798.
MOTIVO: RECURSO DE HECHO.-
-I-
ACTUACIONES EN ALZADA
En fecha 02 de Octubre de 2017, arriban a esta alzada proveniente de la unidad de recepción de documentos del Circuito Judicial Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, escrito contentivo de recurso de hecho formulado por el ciudadano JUAN CARLOS ARMAS CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-12.864.933, debidamente asistido por la abogada en ejercicio ISAIR MARÍN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.798, contra la negativa de apelación proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.
En fecha 04 de julio del presente año, este Tribunal dictó auto dando por recibido el escrito, y en fecha 05 de octubre se reserva el término de cinco (5) días de despacho, contados desde la presente fecha para dictar sentencia, conforme lo establece el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.

-II-
DEL RECURSO DE HECHO
En fecha Dos (02) de octubre de 2017, el ciudadano JUAN CARLOS ARMAS CHIRINOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-12.864.933, debidamente asistido por la abogada en ejercicio ISAIR MARÍN, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.798, consignó escrito contentivo del Recurso de Hecho, en el cual expresó lo que a continuación se transcribe:
“Es el hecho que cursa ante el juzgado primero de primera instancia expediente N° WP12-M-2017-000002 en el cual se denuncia la presunta existencia de irregularidades administrativas, solicitud basada en el artículo 291 del código de comercio. Ahora bien ciudadano juez es el caso que desde el inicio de la presente causa el solicitante a pesar de ser este un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la parte accionante pidió a la juez medidas cautelares y omitió pedir la notificación al comisario de la empresa para su comparecencia, siendo el hecho que al admitir dicha solicitud la ciudadana juez obvio la notificación al comisario y ordenó la presentación de documentos de propiedad de bienes de la empresa así como colocar a disposición del tribunal los libros de contabilidad de la empresa, todo esto antes de escuchar a mi persona y al comisario de la empresa cuya notificación no fue ordenada al respecto.
Luego de mi notificación se consignó escrito donde se solicitó se anulara el auto de admisión y repusiera la causa motivado a los vicios que presentaba dicho auto de admisión; auto de admisión de fecha 26 de Abril de 2017 y boleta de notificación de fecha 4 de mayo de 2017, en el cual se le manifestaba a la juez que se había omitido la notificación al comisario para que expusiera sus alegatos al igual que había acordado poner a la orden los libros contables de la empresa así como ordenada presentación de estados financieros de balances y perdidas.
En este sentido, la norma del artículo 291 es clara al establecer que primero debe oírse a los administradores y al comisario antes de inspeccionar libros de la compañía. En el caso que nos ocupa el juzgado lesionó el derecho a la defensa de mi persona (sic) ya que sin tan siquiera haberlo escuchado ordenan llevar al juzgado los libros contables de la empresa así como balances de ganancias y pérdidas, y los documentos de propiedad de bienes de la empresa (sic) todo lo que deliberadamente constituye una flagrante violación a lo contemplado en los artículos 40, 41 y 42 del Código de Comercio. Normas (sic) que resguardan la confidencialidad de la contabilidad de la empresa.
Tales argumentos la ciudadana juez de primera instancia los desestimó y en sentencia interlocutoria de fecha 30 de junio de 2017, se pronuncia manifestando no haber lesionado ningún derecho alegando que dicha causa era un procedimiento de jurisdicción voluntaria y que mal podía ella haber lesionado algún derecho, por cuanto la juez no había decidido nada aún y que aquellos eran actos de mero trámite, sin embargo al final de dicha sentencia interlocutoria ordena notificar al comisario de la empresa para escucharlo y ella decidir al respecto sin pronunciarse sobre ningún otro particular en que se hizo referencia en el escrito en el cual se solicito que repusiera la causa. Igualmente se deja claro a este digno juzgado que dicha sentencia fue por demás sacada fuera de lapso y no se ordenó la notificación a las partes.
Siendo el caso que en fecha 6 de julio se apeló de dicha interlocutoria y en fecha 10 de julio de 2017 el juzgado se pronunció respecto de dicha apelación negándola, argumentado que como se manifestaba en la sentencia que se apelaba esos eran actos de mero trámite y que por ende no eran susceptibles de ser apelados.
(…)
Por los motivos antes mencionados Recurro de Hecho ante su competente autoridad contra la negativa del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo civil del Tránsito y agrario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas de oír la apelación solicitada tempestivamente por mi persona contra de la sentencia interlocutoria de fecha 21 de septiembre de 2017, la cual fue tempestivamente apelada por mi persona en fecha 25 de septiembre de 2017 de dicho juzgado, dicha apelación fue negada por el juzgado en cuestión en fecha 26 de septiembre de 2017, fuera del lapso por anticipado ya que correspondía pronunciarse a el juzgado el día 27 de septiembre de 2017 como lo establece el artículo 293 del código de procedimiento civil.
…Omissis…
Por lo antes expuesto y en virtud de lo contemplado en el artículo 305 el (sic) código de procedimiento civil solicito a este digno juzgado ordene oír la apelación de la sentencia interlocutoria de fecha 21 de Septiembre de 2017 cursante en el expediente N° WP12-M-2017-000002 solicitada tempestivamente al Juzgado Primero de Primera Instancia En Lo Civil Del Tránsito Y Agrario Del Circuito Judicial Civil Del (sic) La Circunscripción Judicial Del Estado Vargas…”
-III-
DE LA RESOLUCIÓN APELADA
El Tribunal de la recurrida dicta resolución interlocutoria en fecha 21 de Septiembre de 2017, del siguiente tenor:
“(…) Sobre los autos y actas analizados quien decide observa:
Atendiendo los parámetros de la norma adjetiva, que sustenta el presente procedimiento, establecida en el artículo 291 del Código de Comercio que establece:
Artículo 291
Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.
Vista el dispositivo de la sentencia, dictada por esta juzgadora, en la que se ordenó notificar al Comisario a los fines de que sobre la documentación aportada en autos, y cualesquiera otra que tenga a su disposición, en su carácter expresado, a los fines de que expusiera lo que considerara pertinente sobre las Irregularidades denunciadas, siendo que el ciudadano Juan Manuel Quesada Sojo, en su carácter de Comisario de la Sociedad Mercantil J.C. GROUND SUPPORT AVIATION C.A, de acuerdo a los parámetros establecidos en la norma sustantiva, relativa a los deberes de los Comisarios, establecidas en el Código de Comercio, las cuales prevee:
7º. De los Comisarios
Artículo 309
Los comisarios nombrados conforme a lo dispuesto en el artículo 287 tienen un derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia y, en general, todos los documentos de la compañía.
Artículo 310
La acción contra los administradores por hechos que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.
Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados.
La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea.
Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo.
Artículo 311
Los comisarios deberán:
1º Revisar los balances y emitir su informe.
2º Asistir a las asambleas.
3º Desempeñar las demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan y, en general, velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la Ley, la escritura y los estatutos de la Compañía.
Analizado el Informe señalado, no se observa, que éste haya dado cumplimiento a los parámetros que en su carácter de Comisario, debió atender para comprobar el cumplimiento de los parámetros legales en cuanto a la debida administración que es objeto de denuncia en el presente procedimiento, en consecuencia, oídos como han sido los administradores y comisario, se ordena la inspección de los libros de la compañía, para lo cual, se designa como COMISARIA AD HOC, a la ciudadana NANCY AURALIA PERNIA ZAPATA , venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 16.871.434 Inscrita en el Colegio de Contadores Públicos de Venezuela, bajo matricula N° 132.393, a los fines de que preste la asesoría necesaria a este Tribunal, para efectuar la inspección de los libros de la compañía, con facultades plenas de acuerdo a los parámetros establecidos en el Código de Comercio relativa a los deberes de los Comisarios de las Sociedades Anónimas. A quien se ordena Notificar, y una vez conste en autos su aceptación al cargo para el cual ha sido designada se procederá a determinar la caución, que han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias. Y así se decide.-“
-IV-
DE LA NEGATIVA DE APELACIÓN
En fecha 25 de Septiembre de 2017, comparecen los apoderados de la parte demandada y ejerce recurso de apelación contra la Resolución proferida por el A Quo en fecha 21 de Septiembre de 2017, y en fecha 26 de Septiembre de 2017, el Tribunal niega la apelación en los siguientes términos:
“…Vista la diligencia que antecede presentada por los abogados ISAIR MARIN (sic) RAMIREZ (sic) y LEWIS CONTRERAS, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 53.798 y 240.182, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, el Tribunal observa:
Establece el artículo 291 del Código de Comercio lo siguiente:
…”Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto…”
Ahora bien, en cuanto a la apelación ejercida por los apoderados judiciales, ciudadanos ISAIR MARIN (sic) RAMIREZ (sic) y LEWIS CONTRERAS, éste Tribunal tal y como se expuso en la decisión de fecha 30/06/2017, el presente procedimiento es de naturaleza netamente administrativa, lo cual no constituye en sí un verdadero juicio, tal y como lo ha dejado asentado la más reciente jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, y es por lo que éste Tribunal niega la referida apelación por tratarse de un asunto de mera sustanciación. ASI (sic) SE ESTABLECE.”
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DEL RECURSO DE HECHO
Respecto al Recurso de Hecho, dispone el artículo 305 de nuestra norma adjetiva civil, lo siguiente:
“Negada la apelación, o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los cinco días, más el término de la distancia, al Tribunal de alzada, solicitando que se ordene oír la apelación o que se la admita en ambos efectos y acompañará copia de las actas del expediente que crea conducentes y de las que indique el juez si éste lo dispone. También se acompañará copia de los documentos o actas que indique la parte contraria, costeándolos ella misma. El auto que niegue la apelación o la admita en un solo efecto, fijará el término de la distancia, si fuere procedente, a los efectos del recurso de hecho.” (Negritas del Tribunal).
De la norma antes transcrita se evidencia que el recurso de hecho es el medio establecido por el legislador para que no se haga nugatorio el recurso de apelación o el recurso extraordinario de casación, según sea el caso, colocando a disposición de las partes el derecho a que sea examinada y revisada la resolución denegatoria, sea en uno a en ambos efectos, y de acuerdo con lo establecido en la disposición procedimental da lugar a una incidencia en que sólo actúa el recurrente, que se tramita y se resuelve sin relación ni informes, es decir, una vez producidas las copias fotostáticas pertinentes, la incidencia entra en estado de sentencia y sustraída de la actividad procesal de los litigantes.
Al conocer el órgano jurisdiccional el recurso de hecho, su actividad se ve limitada al examen de la decisión que declara inadmisible la apelación, es decir, establecer si la negativa del Juez de la instancia ha violentado dicha regulación y en la decisión que resuelva la incidencia puede establecer la procedencia ordenando al Tribunal de la causa oír la apelación en uno o en ambos efectos, o declarar su inadmisibilidad, todo con apego estricto a los preceptos de nuestra carta magna, que consagra el derecho que tiene todo justiciable de acceder a los órganos de administración de justicia para la protección de sus derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos y el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente, en aras de garantizar el debido proceso.
Ahora bien, en el caso de autos, la resolución apelada fue dictada en el marco del procedimiento de protección que contiene el artículo 291 del Código de comercio, y que de conformidad con la jurisprudencia, no constituye en sí un verdadero juicio.
En efecto, nuestro máximo Tribunal de Justicia en Sala Constitucional en fecha Trece (13) de agosto de 2002, expediente N° 01-1210, respecto a este procedimiento dejó establecido lo siguiente:
“Por su parte, el artículo 291 del Código de Comercio ordena una de las dos posibilidades de fiscalización judicial de las sociedades anónimas y compañías en comandita por acciones, que procede en aquellos casos cuando se abriguen fundadas sospechas sobre la existencia de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores, y falta de vigilancia de los comisarios; fiscalización ésta que se dispone para resguardo del derecho de las minorías societarias. A este respecto dispone la mencionada norma:
“Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de los socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al Tribunal de Comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrado a este efecto, a costa de los reclamantes uno o más comisarios y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.
El informe de los comisarios se consignará en la Secretaria del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.”
Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor Levis Ignacio Zerpa, “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea.
Entonces, ciertamente no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, sin embargo como la misma norma (291) lo indica en su parte final: “Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto.”, pareciera que las únicas resoluciones recurribles en este procedimiento serían: 1) La que declare terminado el procedimiento, y 2) La que resuelva convocar la asamblea extraordinaria.

Ahora bien, agrega el fallo de la referencia, lo siguiente:
“En otro orden de ideas, es necesario el señalamiento de que esta Sala ha sostenido que, aun en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, el derecho a la defensa y al debido proceso deben ser preservados por el Juez que los tramite, para lo cual debe cumplirse con lo que establece el artículo 900 de la Ley Adjetiva Civil, que permite a los interesados, en la solicitud que inicie ese tipo de procedimientos, su comparecencia el segundo día siguiente a su citación para que expongan lo que crean pertinente.”
En efecto, estima este sentenciador, que aun cuando la disposición legal pudiera interpretarse en el sentido de que solo sería recurrible la providencia final en ese procedimiento, dicha interpretación sería restrictiva e impediría el examen en segundo grado de otras resoluciones que pudieran dictarse en el marco de este procedimiento, como serian las contenidas en la segunda parte de la disposición (art. 291), cuyo texto establece: “El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.”
Razón por la cual, a tono con el criterio jurisprudencial antes parcialmente transcrito, según el cual, aun en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, el derecho a la defensa y al debido proceso deben ser preservados por el Juez que los tramite, considera prudente este juzgador dictaminar que el presente recurso de hecho debe prosperar en derecho y en consecuencia se debe oír la apelación contra la interlocutoria proferida por el A Quo en fecha 21/09/2017, y así se dictaminará en la dispositiva del presente fallo.
-VI-
DISPOSITIVO
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior del Circuito Civil, Mercantil y del Tránsito del de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR el Recurso de Hecho interpuesto por el ciudadano JUAN CARLOS ARMAS CHIRINOS, debidamente asistido por el abogado en ejercicio ISAIR MARÍN, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.798, ampliamente identificados en el cuerpo de la presente decisión, contra la negativa de apelación proferida por el A Quo en fecha 26 de Septiembre de 2017. Así se establece.
No se hace pronunciamiento sobre costas procesales debido a la naturaleza de la presente decisión.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dictada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior del Circuito Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en Maiquetía, a los Trece (13) días del mes de Octubre de 2017.
EL JUEZ SUPERIOR,
CARLOS E. ORTIZ F.

LA SECRETARIA ACC,
ABG. GLISMAR DELPINO
En horas de despacho del día de hoy, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y se registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,
ABG. GLISMAR DELPINO

Asunto: WP12-R-2017-000071
CEOF/GD