REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO RICHARD MARTIN PONCE DE LOS SANTOS, de nacionalidad Peruana, titular de la cédula de identidad Nº V-22.944.167, plenamente identificado en autos. DEFENSORES Abogados Odomaira Rosales y José Ramón Duque. FISCAL ACTUANTE Abogado Leonardo Antonio Rodríguez Pérez, Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. DE LA RECEPCIÓN DE LA APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de la apelación con efecto suspensivo invocada por el abogado Leonardo Rodríguez, en su condición de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 03 de agosto de 2017 y publicado auto fundado en fecha 24 de agosto de 2017, por el Abogado Jerson Quiroz Ramírez, en su condición de Juez Primero de Primera Instancia en Función de Control, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por la representación Fiscal, en contra del imputado Richard Martin Ponce de Los Santos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Inmigrante, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, realizando un cambio de calificación jurídica al delito de Migración Ilícita de Extranjeros, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al referido imputado. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 02 de octubre de 2017 y se designó ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA 1.- En fecha 03 de agosto de 2017, se dictó decisión al término de la audiencia preliminar, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, siendo publicado auto fundado en fecha 24 de agosto de 2017. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y al término de la misma, el Tribunal resolvió lo siguiente: “(Omissis) DE LA SOLICITUD FISCAL EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR Por este hecho, la Representación Fiscal formuló acusación en contra del ciudadano PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN,(…); por considerarlo incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, solicitando la admisión total de la acusación y de los medios de pruebas ofrecidos, por considerarlos legales, lícitos, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento del hecho; por último, solicitó la apertura a juicio oral y público y se remitan las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente. Igualmente ofreció el respectivo acervo probatorio, para su lectura, e incorporación en Juicio Oral y Público, conforme acto conclusivo que riela las actuaciones inserto de los folios ciento ochenta (180) al doscientos seis (206) ambos inclusive de la presente causa, específicamente en el capitulo intitulado OFRECIMIENTO DE PRUEBAS. -IV- DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y DE LAS PRUEBAS El Tribunal, en virtud de lo planteado en el capítulo anterior, en razón de que se encuentran llenos los extremos del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerarla pertinente y ajustada a derecho, admite parcialmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que conforme a los argumentos de hecho y de derecho fundamentados por el despacho fiscal en su escrito acusatorio, considera quien aquí decide que dicho tipo legal no encuadra dentro de la conducta desplegada por el imputado de autos, por lo tanto este Tribunal realiza un cambio de Calificación Jurídica del delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo al delito de MIGRACIÓN ILICITA DE EXTRANJEROS, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, en perjuicio de Ramonita Feliz Feliz, Fermin Feliz Beltre y Florinely Santana, en razón de que es esta la conducta delictual desplegada por el imputado de autos. Así se decide. Ahora bien este Tribunal hace las siguientes consideraciones respecto al cambio de calificación jurídica realizado, basándose en las siguientes afirmaciones: El delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, señala lo siguiente: "Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada promueva, induzca. favorezca. Constriña, facilite, financie, colabore por acción u omisión, o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de extranjeros o tráfico ilegal de personas del territorio de la República, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para si o para un tercero, Será penado o penada con prisión de ocho a doce años. El consentimiento del sujeto pasivo no constituye causal de exclusión de la responsabilidad penal por los hechos a que se refieren los artículos precedentes. Tampoco lo constituye el consentimiento que, a tal efecto otorgue el ascendiente, cónyuge, hermano, hermana, tutor, tutora, curador o curad ora, encargado o encargada de la educación o guarda, persona conviviente con el sujeto pasivo de la trata, ministro o ministra de algún culto o funcionario o funcionaria, empleado publico o empleada publica, quedando salvo la posible responsabilidad penal de estos últimos en caso de determinarse que aun en comisión por omisión, intervinieron en la trata ". El trafico ilícito de inmigrantes exige la presencia de un sujeto activo calificado al señalar Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, realice o ejecute los verbos rectores consistentes en inducir, favorecer, constreñir, facilitar, financiar, colaborar, por acción u omisión, o de cualquier otra forma participar en la entrada o salida de extranjeros o trafico ilegal de personas del territorio de la Republica, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para si o para un tercero, evidentemente ese grupo de delincuencia organizada, tiene que ser acreditado en la investigación a través de las diligencias que el ministerio público debe ordenar practicar, por tanto debe acreditarse que la persona señalada forme parte de un grupo organizado y estructurado el cual debe a su vez operar en un área delimitada poseer una estructura para su funcionamiento mantener una permanencia en el tiempo para la ejecución de sus acciones y obviamente obtener un lucro o provecho derivado de las mismas, lo que evidentemente debe relacionarse con los tipos penales que contempla la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo que hace conducente analizar el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el 4, numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, como figura de la Delincuencia Organizada, para ello debe establecerse que Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala los supuesto de hecho en los cuales debe establecer que se entiende por delincuencia organizada en los artículo 37, 4 Y 27: "Articulo 37. Quien forme parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis o diez años. " "Articulo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por delincuencia organizada: " ....La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley…, ", (negrillas del despacho fiscal) "Artículo 27. Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Pena y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley” (negrillas del despacho fiscal). De las normas citadas ut supra, se desprende que el sujeto activo es calificado; es decir que como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada puede ser cualquier persona que se asocie para cometer delitos de este índole; además el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al definir la delincuencia organizada nos señala que se debe pertenecer a un grupo de delincuencia organizada (estructura establecida), por tanto se tiene que tratar de tres (03) o mas personas que decidan asociarse para cometer delitos previsto en esa ley con el fin de obtener algún tipo de beneficio económico para si o para terceros, en conclusión para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo organizado"; en cuanto al sujeto pasivo, sobre el cual re cae la acción, evidentemente resulta ser el Estado Venezolano, sus instituciones, las Organizaciones Internacionales, las personas naturales y jurídicas, así corno la población venezolana (intereses colectivos). Sentado lo anterior, todo grupo de delincuencia organizada debe presentar las siguientes características: 1.-Debe estar compuesto por 3 o más personas. 2.-La asociación debe ser permanente en el tiempo. 3.-Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 4 -Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole, para si o para tercera personas. Por tanto, para que pueda hablarse del delito de Tráfico Ilícito de Inmigrante , es necesario que exista un grupo estructurado además del elemento de permanencia, para ello debe analizarse en cada caso, la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia, de tal manera que la mera concurrencia de sujetos (personas) en un hecho en concreto (delito), no constituye de por si la asociación, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia en el tiempo con respecto a la asociación criminal. El acto conclusivo como finalización de la investigación en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, debe contener el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodearon dicha investigación penal de la manera señalada ut supra, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende materializado por la ocurrencia del hecho, para que se haga viable el examen específico de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles en el caso de ser alegadas; es por ello que los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia del imputado de autos corno miembro de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, como se estableció ut supra, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. En criterio de quien suscribe, el precepto penal de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, invocado por la representación fiscal y atribuido al imputado de autos PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN, no fue debidamente motivado por la vindicta pública, pues no vasta (sic) realizar una enunciación de los hechos y diligencias practicadas, necesario es determinar la participación del imputado de autos como miembro de una estructura organizativa (su ubicación, mandos y aparato logístico de la empresa criminal), detallar la participación (conducta) de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo que permanecieron compartiendo (planificando) la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (resolución criminal) entre otros aspectos; en atención a las anteriores consideraciones, es procedente y ajustado a derecho en el presente caso es ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA, por el Ministerio Público, en contra del ciudadano PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN, realizando un cambio de calificación jurídica al delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo al delito de MIGRACIÓN ILICITA DE EXTRANJEROS, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, en perjuicio de Ramonita Feliz Feliz, Fermin Feliz Beltre y Florinely Santana313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. En cuanto a las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público, en el correspondiente acto conclusivo que inserto de los folios ciento ochenta (180) al doscientos seis (206) ambos inclusive de la presente causa, específicamente en el capitulo intitulado OFRECIMIENTO DE PRUEBAS, este Tribunal las admite totalmente, por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. -V- DE LA EXCEPCIÓN PLANTEADA POR LA DEFENSA En lo que respecta a la oposición de excepciones realizada por la defensa, con fundamento en la parte in fine del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal la declara sin lugar, en virtud de la prohibición expresa establecida en esta misma norma, debido a que señala el legislador penal adjetivo sobre este particular que en ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público, habida cuenta que resulta evidente que la defensa discute la participación de sus defendidos en el hecho atribuido por la representación fiscal, sin embargo tales supuestos de hechos al ser controvertidos por la defensa al manifestar en su escrito de excepciones que la acusación versa sobre hechos no realizados o no comprobados por la representación, cuestiona la acción, antijuridicidad y la culpabilidad, así como la consecuencial responsabilidad, como elementos del delito, por lo que o cuestiona tanto el hecho ocurrido, como que sus defendidos sean responsables del mismo, de lo que puede afirmarse que en el caso de marras, hay discusión en cuanto al aspecto objetivo del tipo penal, esto es, en cuanto a la existencia del sujeto activo, conducta humana y bien jurídico afectado por tales elementos objetivos, lo cual evidentemente constituyen planteamiento propios del juicio oral y público, para lo cual deben debatirse los hechos controvertidos a los efectos que de ellos fluya la verdad, mal podría en esta fase del proceso donde apenas se esta haciendo el control jurisdiccional de la acusación y pruebas presentadas por las partes, hablar de participación criminal, lo cual por demás esta vedado en esta fase del proceso por mandato expreso de la norma referida ut supra, todo lo cual se hace de conformidad a lo establecido en el articulo 312 último aparte, y artículo 313, numeral 4 ejusdem. Y así se decide. (Omissis)”. 2.-Posteriormente, el Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión. Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del A quo, el representante Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público, Abogado Leonardo Rodríguez, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente: “Ciudadano Juez ejerzo el recurso de efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal”. 3.-Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra al Abogada Odomaira Rosales Paredes, en representación del imputado de autos, quien expuso: “Ciudadano Juez dentro de las cuales para solicitar el efecto suspensivo no se encuentra el delito imputado a mi representado por lo cual solicito sea declarado sin lugar la solicitud fiscal”. 4.-De otro lado, en fecha 05 de septiembre de 2017, el abogado Leonardo Rodríguez, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público, al presentar su escrito de apelación, refiere que el Juez de la recurrida decidió modificar la calificación jurídica a razón que para su criterio no se había demostrado la participación de un sujeto activo calificado realizando una argumentación jurídica relacionada con el delito de Asociación para Delinquir, considerando la representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos del artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y aún cuando no hubiere realizado imputación del delito de Asociación para Delinquir, ese argumento no puede ser el basamento para decir que no existía la organización y menos aún ante la comisión de un hecho, como lo es el delito de Inmigración Ilícita y Traficó Ilegal de Personas, el cual a criterio de la Fiscalía no solo ataca la soberanía propia de un territorio como nuestra patria, al ingresar personas de manera ilícita al mismo, sino a las mismas víctimas quienes son obtenidas de los países con problemas o ciertas crisis económicas, políticas o religiosas para lucrarse de manera exorbitante como en el presente caso. Aunado a esto, refiere el recurrente que la ley aplicada por el Juzgador es de larga data ya que fue emanada en fecha 24 de mayo de 2004 teniendo una vigencia de trece años, tiempo durante el cual evidentemente las conductas delictivas mutaron e hizo necesario la creación de leyes especializadas que regularan las conductas, y en el presente caso tuvo nacimiento la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo posterior a esta fecha de principal aplicación para la conductas que la misma regula. Por otra parte, refiere que de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, esa representación Fiscal realizó y motivó el recurso de apelación en efecto suspensivo presentado luego de la audiencia preliminar, en la cual el Juzgador, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad, y la modificó, solicitando sea declarado con lugar el recurso de apelación, debido que lo ajustado a derecho es que el imputado se mantenga sometido al proceso a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad. 5.-En fecha 27 de septiembre de 2017, la abogada Odomaira Rosales Paredes y José Ramón Duque, en su carácter de defensores del imputado, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto, expuso que considera suficientemente motivado la decisión recurrida, toda vez que quedó demostrado que no existía un plan permanente y mucho menos estable que hubiere sido maquinado y diseñado con anterioridad, sino que sobre la marcha, el imputado junto a otra persona quien no se encuentra plenamente identificada, improvisada e intentaba buscar alternativas para facilitar el ingreso ilegal a territorio venezolano de las personas de origen dominicano, pero en modo alguno se determinó la existen la existencia de un grupo de delincuencia organizada. Así mismo, señalan los defensores que el Ministerio Público haciendo abuso de sus atribuciones en el ejercicio del efecto suspensivo, aún sabiendo que no le asiste la razón, no sólo ejerce un recurso de apelación contra la decisión del Juez de Control, sino que además lo hace amparado en la modalidad del efecto suspensivo para mantener privado de libertad a una persona, que pudiera estar sometida al proceso bajo una medida cautelar como la otorgada por el Juez a quo, olvidando con ello no solo el principio de afirmación de libertad, sino la garantía Constitucional de juzgamiento en libertad; razón por la cual solicitan que sea desestimado por manifiestamente infundado dicho recurso, y en consecuencia se ratifique la decisión recurrida. CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA RESOLVER Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación y de contestación, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente: 1.- Versa el recurso de apelación planteado por el Ministerio Público, respecto de su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal a quo, mediante la cual admitió parcialmente la acusación presentada por la representación Fiscal, modificando la calificación jurídica a razón que no se había demostrado la participación de un sujeto activo calificado realizando una argumentación jurídica relacionada con el delito de Asociación para Delinquir, y otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al imputado Richard Martín Ponce de los Santos. Al respecto, la representación Fiscal alega que se encuentran llenos los extremos del artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y aún cuando no hubiere realizado imputación del delito de Asociación para Delinquir, ese argumento no puede ser el basamento para decir que no existía la organización y menos aún ante la comisión de un hecho, como lo es el delito de Inmigración Ilícita y Traficó Ilegal de Personas, el cual a criterio de la Fiscalía no solo ataca la soberanía propia de un territorio como nuestra patría, al ingresar personas de manera ilícita al mismo, sino a las mismas víctimas quienes son obtenidas de los países con problemas o ciertas crisis económicas, políticas o religiosas para lucrarse de manera exorbitante como en el presente caso. Por su parte, alega que la ley aplicada por el Juzgador es de larga data ya que fue emanada en fecha 24 de mayo de 2004 teniendo una vigencia de trece años, tiempo durante el cual evidentemente las conductas delictivas mutaron e hizo necesario la creación de leyes especializadas que regularan las conductas, y en el presente caso tuvo nacimiento la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo posterior a esta fecha de principal aplicación para la conductas que la misma regula. Así mismo, señala que de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, esa representación Fiscal realizó y motivó el recurso de apelación en efecto suspensivo presentado luego de la audiencia preliminar, en la cual el Juzgador, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad, y la modificó, solicitando se declare con lugar debido que lo ajustado a derecho es que el imputado se mantenga sometido al proceso a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad. De lo anterior, se evidencia que el motivo esgrimido por el recurrente es la errónea aplicación de normas por parte del Juzgador, con respecto a la desestimación parcial del escrito acusatorio, al desestimar el delito de Tráfico Ilícito de Inmigrantes, y el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de libertad, al imputado de autos. Una vez expuesto lo anterior esta alzada pasa a decidir el recurso de apelación interpuesto efectuando las siguientes consideraciones: 1.- La fase intermedia del proceso tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación. Respecto de esta última función, se ha indicado que implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias, cuyo destino se observa, in limine litis, condenado a una decisión absolutoria en la definitiva. De allí que es necesario que exista, por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos son verosímiles y vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia número 1303, de fecha 20 de junio de 2005, en Sala Constitucional); dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible, en relación directa con el acusado o la acusada. Así mismo, ha expresado esta Alzada, que dicho control abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; lo contrario, convertiría al Tribunal de Control en una suerte de órgano receptor de la acusación fiscal, sin mayor atribución que su remisión a los tribunales de juicio, desnaturalizando así la fase intermedia del proceso penal ordinario. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que el Juez de Control debe realizar el “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público” a fin de constatar “si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’” (Vid. Sentencia número 1303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005). De lo anterior, claramente se extrae que a efecto de resolver sobre la admisibilidad de la acusación interpuesta, lo cual comprende la adecuación típica de los hechos y la forma de participación del imputado o imputada, el Juez o Jueza de Control debe necesariamente examinar los fundados elementos de convicción que sean presentados en dicha acusación, debiendo plasmar, a fin de cumplir con lo ordenado por el artículo 157 de la Norma Adjetiva Penal como se indicó, los fundamentos de hecho y de derecho que motivan su decisión al respecto. 2.- En el presente caso la representación fiscal atribuyo al imputado la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, el cual señala lo siguiente: "Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada promueva, induzca, favorezca. Constriña, facilite, financie, colabore por acción u omisión, o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de extranjeros o tráfico ilegal de personas del territorio de la República, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para si o para un tercero, Será penado o penada con prisión de ocho a doce años. El consentimiento del sujeto pasivo no constituye causal de exclusión de la responsabilidad penal por los hechos a que se refieren los artículos precedentes. Tampoco lo constituye el consentimiento que, a tal efecto otorgue el ascendiente, cónyuge, hermano, hermana, tutor, tutora, curador o curad ora, encargado o encargada de la educación o guarda, persona conviviente con el sujeto pasivo de la trata, ministro o ministra de algún culto o funcionario o funcionaria, empleado publico o empleada publica, quedando salvo la posible responsabilidad penal de estos últimos en caso de determinarse que aun en comisión por omisión, intervinieron en la trata. Por su parte la defensa una vez observado el escrito acusatorio presentado por la representación fiscal, en fecha 05 de julio del presente año introduce escrito ante el a quo, en el cual indica que el delito que pudiera haber cometido su representado no es el de Trafico ilícito de inmigrante previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo sino el delito de Inmigración ilícita de personas, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley de Migración y Extranjería el cual establece: “El que promoviere o favoreciere por cualquier medio la inmigración ilícita de extranjeros y extranjeras al territorio de la República, será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años.” Explica la defensa que su representado no es parte integrante de un grupo de delincuencia organizada tal como lo prevé el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, igualmente ello no ha sido demostrado por parte de la representación fiscal, por lo cual el tipo penal no se ajusta a lo solicitado por la fiscalía, en razón de ello, considera que es inaplicable el mencionado articulo a su representado, siendo lo correcto en caso de que pudiera proceder una condena por el actuar de su defendido, se aplique lo preceptuado en articulo 55 de la Ley de Migración y Extranjería citada supra. Alega la defensa que ello es así, ya que, del vaciado del contenido del teléfono celular presuntamente incautado a su representado, las conversaciones de Whatsapp que mantuvo su patrocinado solo dan cuenta de la existencia de una segunda persona mencionado como “Edgar”, con quien mantuvo contacto a fin de lograr el ingreso ilegal al país de los ciudadanos considerados como victimas en la presente causa, en razón de ello, no se cumple a cabalidad con el supuesto contenidos en el articulo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, el cual dispone: "Articulo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por delincuencia organizada: " ....La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley…, ", (negrillas del despacho fiscal) Es decir todo grupo de delincuencia organizada debe presentar las siguientes características: 1.-Debe estar compuesto por 3 o más personas. 2.-La asociación debe ser permanente en el tiempo. 3.-Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 4 -Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole, para si o para tercera personas. Por tanto, para que pueda hablarse del delito de Tráfico Ilícito de Inmigrante, acorde a las disposiciones citadas, es necesario que exista un grupo estructurado, un elemento de permanencia, la naturaleza de los planes de la asociación, de tal manera que la mera concurrencia de sujetos, en un delictivo hecho en concreto, no constituye de por si la asociación, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia en el tiempo con respecto a la asociación criminal. Motivo por el cual cada caso debe ser debidamente analizado. EL juez de primera instancia al analizar tanto la acusación presentada por la representación fiscal como los argumentos planteados por la defensa, emite en fecha 24 de agosto de 2017 decisión, explicando en el capitulo IV denominado DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y DE LAS PRUEBAS el cambio de calificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito de Inmigrante al delito de Migración Ilícita de Extranjeros, fundamentando su decisión en los siguientes términos: “(omissis) -IV- DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y DE LAS PRUEBAS El Tribunal, en virtud de lo planteado en el capítulo anterior, en razón de que se encuentran llenos los extremos del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerarla pertinente y ajustada a derecho, admite parcialmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que conforme a los argumentos de hecho y de derecho fundamentados por el despacho fiscal en su escrito acusatorio, considera quien aquí decide que dicho tipo legal no encuadra dentro de la conducta desplegada por el imputado de autos, por lo tanto este Tribunal realiza un cambio de Calificación Jurídica del delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo al delito de MIGRACIÓN ILICITA DE EXTRANJEROS, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, en perjuicio de Ramonita Feliz Feliz, Fermin Feliz Beltre y Florinely Santana, en razón de que es esta la conducta delictual desplegada por el imputado de autos. Así se decide. Ahora bien este Tribunal hace las siguientes consideraciones respecto al cambio de calificación jurídica realizado, basándose en las siguientes afirmaciones: El delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, señala lo siguiente: "Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada promueva, induzca. favorezca. Constriña, facilite, financie, colabore por acción u omisión, o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de extranjeros o tráfico ilegal de personas del territorio de la República, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para si o para un tercero, Será penado o penada con prisión de ocho a doce años. El consentimiento del sujeto pasivo no constituye causal de exclusión de la responsabilidad penal por los hechos a que se refieren los artículos precedentes. Tampoco lo constituye el consentimiento que, a tal efecto otorgue el ascendiente, cónyuge, hermano, hermana, tutor, tutora, curador o curad ora, encargado o encargada de la educación o guarda, persona conviviente con el sujeto pasivo de la trata, ministro o ministra de algún culto o funcionario o funcionaria, empleado publico o empleada publica, quedando salvo la posible responsabilidad penal de estos últimos en caso de determinarse que aun en comisión por omisión, intervinieron en la trata ". El trafico ilícito de inmigrantes exige la presencia de un sujeto activo calificado al señalar Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, realice o ejecute los verbos rectores consistentes en inducir, favorecer, constreñir, facilitar, financiar, colaborar, por acción u omisión, o de cualquier otra forma participar en la entrada o salida de extranjeros o trafico ilegal de personas del territorio de la Republica, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para si o para un tercero, evidentemente ese grupo de delincuencia organizada, tiene que ser acreditado en la investigación a través de las diligencias que el ministerio público debe ordenar practicar, por tanto debe acreditarse que la persona señalada forme parte de un grupo organizado y estructurado el cual debe a su vez operar en un área delimitada poseer una estructura para su funcionamiento mantener una permanencia en el tiempo para la ejecución de sus acciones y obviamente obtener un lucro o provecho derivado de las mismas, lo que evidentemente debe relacionarse con los tipos penales que contempla la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo que hace conducente analizar el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el 4, numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, como figura de la Delincuencia Organizada, para ello debe establecerse que Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala los supuesto de hecho en los cuales debe establecer que se entiende por delincuencia organizada en los artículo 37, 4 Y 27: "Articulo 37. Quien forme parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis o diez años. " "Articulo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por delincuencia organizada: " ....La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley…, ", (negrillas del despacho fiscal) "Artículo 27. Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Pena y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley” (negrillas del despacho fiscal). De las normas citadas ut supra, se desprende que el sujeto activo es calificado; es decir que como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada puede ser cualquier persona que se asocie para cometer delitos de este índole; además el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al definir la delincuencia organizada nos señala que se debe pertenecer a un grupo de delincuencia organizada (estructura establecida), por tanto se tiene que tratar de tres (03) o mas personas que decidan asociarse para cometer delitos previsto en esa ley con el fin de obtener algún tipo de beneficio económico para si o para terceros, en conclusión para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo organizado"; en cuanto al sujeto pasivo, sobre el cual re cae la acción, evidentemente resulta ser el Estado Venezolano, sus instituciones, las Organizaciones Internacionales, las personas naturales y jurídicas, así corno la población venezolana (intereses colectivos). Sentado lo anterior, todo grupo de delincuencia organizada debe presentar las siguientes características: 1.-Debe estar compuesto por 3 o más personas. 2.-La asociación debe ser permanente en el tiempo. 3.-Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 4 -Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole, para si o para tercera personas. Por tanto, para que pueda hablarse del delito de Tráfico Ilícito de Inmigrante , es necesario que exista un grupo estructurado además del elemento de permanencia, para ello debe analizarse en cada caso, la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia, de tal manera que la mera concurrencia de sujetos (personas) en un hecho en concreto (delito), no constituye de por si la asociación, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia en el tiempo con respecto a la asociación criminal. El acto conclusivo como finalización de la investigación en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, debe contener el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodearon dicha investigación penal de la manera señalada ut supra, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende materializado por la ocurrencia del hecho, para que se haga viable el examen específico de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles en el caso de ser alegadas; es por ello que los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia del imputado de autos corno miembro de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, como se estableció ut supra, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. En criterio de quien suscribe, el precepto penal de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, invocado por la representación fiscal y atribuido al imputado de autos PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN, no fue debidamente motivado por la vindicta pública, pues no vasta (sic) realizar una enunciación de los hechos y diligencias practicadas, necesario es determinar la participación del imputado de autos como miembro de una estructura organizativa (su ubicación, mandos y aparato logístico de la empresa criminal), detallar la participación (conducta) de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo que permanecieron compartiendo (planificando) la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (resolución criminal) entre otros aspectos; en atención a las anteriores consideraciones, es procedente y ajustado a derecho en el presente caso es ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA, por el Ministerio Público, en contra del ciudadano PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN, realizando un cambio de calificación jurídica al delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo al delito de MIGRACIÓN ILICITA DE EXTRANJEROS, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, en perjuicio de Ramonita Feliz Feliz, Fermin Feliz Beltre y Florinely Santana313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. En cuanto a las pruebas ofrecidas por la Fiscal del Ministerio Público, en el correspondiente acto conclusivo que inserto de los folios ciento ochenta (180) al doscientos seis (206) ambos inclusive de la presente causa, específicamente en el capitulo intitulado OFRECIMIENTO DE PRUEBAS, este Tribunal las admite totalmente, por ser legales, lícitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. El Juzgador en su análisis con base a las pruebas aportadas al proceso provenientes de la fase de investigación, determina que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley, es decir los presupuestos contenidos en el articulo 4 de la comentada ley no se cumplen, puesto que el Ministerio público no demostró con certeza que exista un grupo estructurado de 3 o mas personas, asociados con cierta permanencia en el tiempo y mucho menos que los miembros del grupo compartan la idea o resuelvan cometer los actos delictivos, impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole, para si o para tercera personas. La doctrina venezolana ha establecido en cuanto a la Asociación para Delinquir lo siguiente : “La asociación implica el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común. Este acuerdo tiene carácter mediato, pues, como dice soler, “no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación de una banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos” (…) Debe acotarse que la figura de la asociación para delinquir presupone la elaboración de un plan criminal, de un programa delictivo que debe ser desarrollado por la asociación o banda. Ahora bien, si debe existir un plan, un programa delictivo como elemento constitutivo del delito, es evidente entonces que la permanencia se predica, no precisamente del propósito, sino de la existencia de ese programa que lo presupone. Es por ello por lo que el delito de asociación para delinquir es un delito permanente, en el sentido de que su ejecución no se agota con un solo acto, sino que se prolonga en el tiempo. Igualmente aprecia esta Superior Instancia, del escrito de apelación de la representación fiscal menciona que: “(Omissis) En consecuencia se encuentran llenos los extremos del artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y aún cuando la Fiscalía no hubiere realizado la imputación del delito de Asociación para delinquir, este argumento no puede ser el basamento para decir que no existe la organización y menos aún ante la comisión de un hecho de tal envergadura como es el delito de INMIGRACIÓN ILÍCITA Y TRAFICÓ ILEGAL DE PERSONAS, el cual no solo ataca la soberanía propia de un territorio como nuestra patria, al ingresar personas de manera ilícita al mismo, sino a las mismas víctimas quienes son obtenidas de los países con problemas o ciertas crisis económicas, políticas o religiosas para lucrarse de manera exorbitante como en el presente caso con seis mil dólares. (Omissis)”. De la recurrida, se aprecia que el a quo hace una transcripción precisa de los elementos que son necesarios para que impere el delito de Asociación para Delinquir, apreciando este y dejando claro que el Ministerio Publico no le acreditó en autos la existencia del imputado de autos como miembro de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, dejando establecido el a quo, que la simple ocurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, toda vez que es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en la referida Ley. En tal sentido no observa quienes deciden la existencia de una errónea aplicación de normas por parte del a quo, como lo pretende el recurrente en su escrito de apelación, en tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido: Ahora bien, la falsa aplicación consiste en la relación errónea entre la ley y el hecho que desnaturaliza el verdadero sentido de la norma, o el desconocimiento de su significado, lo cual ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por la misma, o cuando su aplicación se realiza de tal manera que se llega a consecuencias jurídicas diferentes o contrarias a las buscadas por la ley. (Sentencia N° 459 de fecha 9 de diciembre de 2002). En el presente caso los supuestos señalados por la máxima instancia judicial de la República para que proceda una errónea aplicación de la norma no se cumplen, debido a que no hay en el presente caso una relación errónea entre la ley y el hecho que desnaturalice el sentido de la norma, es decir, se aplico la norma a un hecho en concreto que se encuentra regulado por la misma, y por lo tanto no se llego a consecuencias jurídicas diferentes o contrarias a las buscadas por la ley. En razón de ello, consideran quienes deciden, que la conducta desplegada por el acusado encuadra correctamente en el tipo penal descrito por la norma aplicada, lo cual fue debidamente fundamentado por el a quo. 3-. Del Efecto Suspensivo Invocado por el Ministerio Público. La representación fiscal expone en su escrito de apelación como fundamento para invocar el efecto suspensivo lo siguiente: (Omissis)” “La presente representación considera que una vez realizada la adecuación típica la cual básicamente consiste en adecuar la conducta desplegada por parte del imputado de autos en un supuesto de hecho previsto y sancionado como delito, en el presente caso corresponde al delito de INMIGRACION ILICITA Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el articulo 42 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y en consecuencia lo ajustado a derecho es que el imputado se encuentre sometido al proceso penal a través de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, ya que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, para poder argumentar tal afirmación se hace necesario el análisis de cada uno de los numerales que presenta el citado articulo, cuando indica que “El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de…” (…) 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, nos encontramos en la presencia de un hecho punible, como lo es el Delito INMIGRACION ILICITO Y TRAFICO ILEGAL DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Motivo por el cual se satisface el primer requisito establecido en el numeral primero del citado articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, es necesario señalar que en el presente caso, una vez la presente Dependencia Fiscal tiene conocimiento de la comisión del hecho objeto de la presente causa, dio Inicio a la Respectiva Investigación, logrando durante el desarrollo de la misma, obtener fundados elementos de Convicción, que en (sic) nos determinen primer lugar, la comisión de un Hecho Punible como lo es el citado delito, y asimismo elementos de convicción que permiten vincular al imputado con el mismo autos. 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En cuanto al peligro de Fuga existe una presunción razonable del mismo dado que nos encontramos ante la transgresión de un bien jurídico de gran envergadura como lo es la libertad y el libre transito, asimismo la pena a imponer en el presente caso, sería mayor a DIEZ años de prisión de acuerdo a la dosimetría penal, generando a su vez una presunción iuris tantum, prevista en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dice “… Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; igualmente en cuanto al peligro de obstaculización, este se encuentra lleno en sus extremos legales, dado que el imputado, puede influir para que testigos, victimas, a los fines que se comporten de manera desleal o reticente al proceso, en virtud de que él mismo los conoce, y sabe cuál es su sitio de residencia, y en consecuencia intente afectar la búsqueda de la verdad, el cual es el principal fin del proceso penal de acuerdo con el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)” En relación a lo anterior, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 430, dispone lo siguiente: “Artículo 430: La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario. Parágrafo único: Excepción. Cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa. La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de sentencias, cuando sea el caso”. De lo anterior se observa, que dicho efecto suspensivo podrá ser intentado cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad del acusado o acusada de auto; excepto, en la audiencia de presentación de detenido, ya que en ese caso deberá tramitarse de conformidad con las disposiciones establecidas en el artículo 374 eiusdem. La doctrina ha establecido las siguientes consideraciones sobre la figura jurídica analizada, en efecto ha dejado por sentado: “El efecto suspensivo es aquel que paraliza los efectos de la sentencia. Es claro, cuando se recurre contra una decisión judicial es porque la parte esta disconforme y pretende su sustitución, modificación o anulación. El primer efecto, por el mero hecho de que tal decisión sea recurrible, es que no adquirirá firmeza durante el lapso que establece la ley para ejercer el recurso impugnatorio. Si no se ejerce el recurso la decisión hace tránsito a firme u será ejecutable. Si se ejerce el recurso, en términos generales, debe esperarse a conocer la decisión del ad quem sobre aquel para ejecutar o no, es decir, que se suspende la ejecutoriedad de la decisión, esto se conoce como el efecto suspensivo. El efecto suspensivo significa que la eficacia de la decisión impugnada (en la sentencia, la cosa juzgada o ejecutoriedad) es impedida por la tempestividad del recurso, o sea, postergada. Debe advertirse, que en no todas las decisiones del proceso penal se produce este efecto suspensivo, va a depender de la naturaleza del pronunciamiento, del tipo y las determinaciones establecidas en la ley, por ejemplo, los autos de mera sustanciación no tienen efecto suspensivo. El legislador ha establecido en este articulo el mandato de paralizar la ejecución del fallo cuando este sea objeto de recurso, para salvaguardar los intereses de la parte recurrente con la excepción a lo que disponga contrario la ley . Al respecto, Giovanni Rionero en torno al efecto suspensivo contenido en el artículo 430 de nuestra norma adjetiva penal, señala: “Así pues, un presupuesto del efecto suspensivo del recurso de apelación es que el imputado esté privado de libertad de modo previo y que el juez modifique dicha situación en su beneficio”. En efecto, se trata pues de las libertades acordadas como consecuencia del pronunciamiento de una sentencia, caso en el cual podrá del mismo modo interponerse recurso de apelación oralmente durante la celebración de la audiencia que dicte dicho dispositivo; y en contraste con lo establecido en el artículo 374 eiusdem, en este caso tanto el escrito de fundamentación como la contestación del recurso, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencia, según sea el caso; por lo que una vez alegada o anunciada la apelación, ésta suspenderá la ejecución de la decisión, obligando al Ministerio Público fundamentar su apelación en los plazos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal para cada caso en particular. En relación a lo anterior es menester señalar el criterio establecido por esta Alzada en diversas oportunidades, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esta forma, esta Corte de Apelaciones hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante el cual expresa: “En principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265” , ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” Al respecto, la Sala de Casación Penal, en fecha, 28 de Julio de 2011, manifestó su criterio considerando: “En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.” Igualmente, en Sentencia N° 365, el Máximo Tribunal de la República, acento su criterio respecto de la medida de coerción personal de la siguiente forma: “La orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del derecho a la libertad personal, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el articulo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación mas importante de tal excepción dentro del proceso penal” Al respecto, el doctrinario Freddy Díaz, señala: “De esta manera el legislador venezolano estableció que cuando los supuestos que motivan la detención preventiva pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá en su lugar y mediante resolución motivada, algunas de las medidas mencionadas “ut supra” (…) Ahora bien, esta Superior Instancia considera que el Código Orgánico Procesal, acoge el Principio del estado de Libertad, considerando la privación de libertad como una excepción, teniendo en cuenta que cuando los supuestos que motivan la detención del acusado pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa, no se hace necesaria la aplicación de una medida de coerción extrema, en este sentido la excepción se configura cuando las medidas cautelares sea insuficiente para asegurar las finalidades del proceso. Así pues, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, y la fidelidad al grupo comunitario, son valores perseguidos por el Estado Venezolano el cual por ser un Estado Social de Derecho y de Justicia, defiende la consolidación de los mismos, con la finalidad de armonizarlos para así lograr la integración de la colectividad. En este sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida; considerando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana. La privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez o Jueza competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado. En relación a lo anterior, aun cuando en principio la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cabe hacer mención, al principio de presunción de inocencia, considerando el criterio establecido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia: “Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado.” (Subrayado de la Corte de Apelaciones) De esta forma, existe la prohibición de dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, correspondiéndole al estado, en representación del Ministerio Público, demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoría del mismo, la culpabilidad u responsabilidad penal del individuo, considerando que debe dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos. Por otra parte, teniendo en cuenta que la libertad debe ser la regla y la privación, la excepción, aplicable en caso de que otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente los requisitos concurrentes a los fines de decretar una medida judicial preventiva de libertad: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación de la decisión, tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem. La norma en mención, está sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada. Finalmente, las medidas cautelares son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia, procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar de el fin de la causa. En el caso que nos ocupa, el Juzgador a los fines de motivar su decisión en cuanto al otorgamiento de una medida cautelar sustituida y la privación judicial preventiva de la libertad y al cambio de calificación jurídica realizada al delito de Trafico Ilícito de Inmigrante, consideró lo siguiente: Omissis -IV- DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN Y DE LAS PRUEBAS El Tribunal, en virtud de lo planteado en el capítulo anterior, en razón de que se encuentran llenos los extremos del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerarla pertinente y ajustada a derecho, admite parcialmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra del ciudadano PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que conforme a los argumentos de hecho y de derecho fundamentados por el despacho fiscal en su escrito acusatorio, considera quien aquí decide que dicho tipo legal no encuadra dentro de la conducta desplegada por el imputado de autos, por lo tanto este Tribunal realiza un cambio de Calificación Jurídica del delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo al delito de MIGRACIÓN ILICITA DE EXTRANJEROS, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, en perjuicio de Ramonita Feliz Feliz, Fermin Feliz Beltre y Florinely Santana, en razón de que es esta la conducta delictual desplegada por el imputado de autos. Así se decide. Ahora bien este Tribunal hace las siguientes consideraciones respecto al cambio de calificación jurídica realizado, basándose en las siguientes afirmaciones: El delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, señala lo siguiente: "Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada promueva, induzca. favorezca. Constriña, facilite, financie, colabore por acción u omisión, o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de extranjeros o tráfico ilegal de personas del territorio de la República, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para si o para un tercero, Será penado o penada con prisión de ocho a doce años. El consentimiento del sujeto pasivo no constituye causal de exclusión de la responsabilidad penal por los hechos a que se refieren los artículos precedentes. Tampoco lo constituye el consentimiento que, a tal efecto otorgue el ascendiente, cónyuge, hermano, hermana, tutor, tutora, curador o curad ora, encargado o encargada de la educación o guarda, persona conviviente con el sujeto pasivo de la trata, ministro o ministra de algún culto o funcionario o funcionaria, empleado publico o empleada publica, quedando salvo la posible responsabilidad penal de estos últimos en caso de determinarse que aun en comisión por omisión, intervinieron en la trata ". El trafico ilícito de inmigrantes exige la presencia de un sujeto activo calificado al señalar Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, realice o ejecute los verbos rectores consistentes en inducir, favorecer, constreñir, facilitar, financiar, colaborar, por acción u omisión, o de cualquier otra forma participar en la entrada o salida de extranjeros o trafico ilegal de personas del territorio de la Republica, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para si o para un tercero, evidentemente ese grupo de delincuencia organizada, tiene que ser acreditado en la investigación a través de las diligencias que el ministerio público debe ordenar practicar, por tanto debe acreditarse que la persona señalada forme parte de un grupo organizado y estructurado el cual debe a su vez operar en un área delimitada poseer una estructura para su funcionamiento mantener una permanencia en el tiempo para la ejecución de sus acciones y obviamente obtener un lucro o provecho derivado de las mismas, lo que evidentemente debe relacionarse con los tipos penales que contempla la Ley orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo que hace conducente analizar el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que se encuentra previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el 4, numeral 9 y 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, como figura de la Delincuencia Organizada, para ello debe establecerse que Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala los supuesto de hecho en los cuales debe establecer que se entiende por delincuencia organizada en los artículo 37, 4 Y 27: "Articulo 37. Quien forme parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis o diez años. " "Articulo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por delincuencia organizada: " ....La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley…, ", (negrillas del despacho fiscal) "Artículo 27. Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Pena y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley” (negrillas del despacho fiscal). De las normas citadas ut supra, se desprende que el sujeto activo es calificado; es decir que como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada puede ser cualquier persona que se asocie para cometer delitos de este índole; además el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo al definir la delincuencia organizada nos señala que se debe pertenecer a un grupo de delincuencia organizada (estructura establecida), por tanto se tiene que tratar de tres (03) o mas personas que decidan asociarse para cometer delitos previsto en esa ley con el fin de obtener algún tipo de beneficio económico para si o para terceros, en conclusión para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo organizado"; en cuanto al sujeto pasivo, sobre el cual re cae la acción, evidentemente resulta ser el Estado Venezolano, sus instituciones, las Organizaciones Internacionales, las personas naturales y jurídicas, así corno la población venezolana (intereses colectivos). Sentado lo anterior, todo grupo de delincuencia organizada debe presentar las siguientes características: 1.-Debe estar compuesto por 3 o más personas. 2.-La asociación debe ser permanente en el tiempo. 3.-Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. 4 -Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole, para si o para tercera personas. Por tanto, para que pueda hablarse del delito de Tráfico Ilícito de Inmigrante , es necesario que exista un grupo estructurado además del elemento de permanencia, para ello debe analizarse en cada caso, la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia, de tal manera que la mera concurrencia de sujetos (personas) en un hecho en concreto (delito), no constituye de por si la asociación, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia en el tiempo con respecto a la asociación criminal. El acto conclusivo como finalización de la investigación en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, debe contener el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodearon dicha investigación penal de la manera señalada ut supra, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende materializado por la ocurrencia del hecho, para que se haga viable el examen específico de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles en el caso de ser alegadas; es por ello que los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia del imputado de autos corno miembro de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, como se estableció ut supra, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha Ley. En criterio de quien suscribe, el precepto penal de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, invocado por la representación fiscal y atribuido al imputado de autos PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN, no fue debidamente motivado por la vindicta pública, pues no vasta (sic) realizar una enunciación de los hechos y diligencias practicadas, necesario es determinar la participación del imputado de autos como miembro de una estructura organizativa (su ubicación, mandos y aparato logístico de la empresa criminal), detallar la participación (conducta) de cada sujeto en el grupo, establecer el tiempo que permanecieron compartiendo (planificando) la resolución de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (resolución criminal) entre otros aspectos; en atención a las anteriores consideraciones, es procedente y ajustado a derecho en el presente caso es ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACION PRESENTADA, por el Ministerio Público, en contra del ciudadano PONCE DE LOS SANTOS RICHARD MARTIN, realizando un cambio de calificación jurídica al delito de TRAFICO ILICITO DE INMIGRANTE, previsto y sancionados en el articulo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo al delito de MIGRACIÓN ILICITA DE EXTRANJEROS, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, en perjuicio de Ramonita Feliz Feliz, Fermin Feliz Beltre y Florinely Santana313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. (Omissis)” Del extracto de la decisión recurrida se observa, que el Jurisdicente estudió el delito Trafico Ilícito de Inmigrante, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para proceder a realizar un cambio de calificación jurídica, teniendo en cuenta que es necesaria para la conformación del tipo, es necesario que el imputado pertenezca a un grupo de delincuencia organizada, que a su vez define la ley como: “9. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.” La prenombrada ley define al delito de Trafico Ilícito de Inmigrante de la siguiente manera: “42. Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada promueva, induzca, favorezca. Constriña, facilite, financie, colabore por acción u omisión, o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de extranjeros o tráfico ilegal de personas del territorio de la República, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para si o para un tercero, Será penado o penada con prisión de ocho a doce años De esta forma, la Ley establece para la existencia del delito in cometo en necesario que el o los endilgados deban formar parte de un grupo de delincuencia organizada, que promueva, induzca, favorezca. Constriña, facilite, financie, colabore por acción u omisión, o de cualquier otra forma participe en la entrada o salida de extranjeros o tráfico ilegal de personas del territorio de la República, sin el cumplimiento de los requisitos legales, para obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para si o para un tercero. Por tanto, con fundamento en ello y considerando los elementos de convicción recabados durante la investigación dirigida por el Ministerio Público, el Juzgador procedió a cambiar la calificación jurídica del delito endilgado por la Vindicta Pública, señalando que “no se logro acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir; consecuencialmente la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Contra Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión.” Teniendo en cuenta que esta fase procesal funge como filtro, a los fines de evitar acusaciones infundadas. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente: “…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones) De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala: “El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado: “El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria” Aunado a ello, es menester señalar que los Jueces al modificar la calificación jurídica otorgada a los hechos, en resguardo del principio de la tutela judicial efectiva; además evidentemente, el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, si observa que los mismos no encuadran con un tipo penal sino que la conducta se subsume en otro delito, debiendo de esta manera realizar dicho cambio de forma motivada, criterio que dejó sentado la Sala de Casación Penal, de la siguiente manera: “En relación al cambio de calificación jurídica realizado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de la audiencia preliminar, esta Sala considera necesario aclarar que, ciertamente, el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.” Igualmente, cabe mencionar que el Juez puede cambiar la calificación jurídica “siempre y cuando lo advierta al acusado”, y únicamente en atención a los hechos establecidos, sin valorar las pruebas, de esta forma lo señala la Sala de Casación Penal: (…) “Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.” Estiman quienes deciden tomando en consideración los anteriores extractos jurisprudenciales y del análisis de la decisión recurrida, que el cambio de calificación jurídica realizado por el a quo, fue realizando en total observancia de la norma adjetiva penal. ASI SE DECIDE Seguidamente, en cuanto al otorgamiento en la audiencia preliminar de una medida cautelar sustitutiva al acusado Richard Martín Ponce de los Santos; en la decisión dictada en audiencia preliminar de fecha 03 de agosto de 2016, y publicada por auto motivado 10 de marzo de 2016, por el Tribunal de la recurrida esta Alzada observa, que el Jurisdicente se basó en la variabilidad de las circunstancias a los fines de la revisión de la medida, estudiando la presunción establecida por el legislador en los ordinales segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues consideró el pronóstico de pena y la magnitud del daño causado, asimismo teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la adecuación realizada por el Tribunal, señalando que se podría aplicar una pena que no supera en su límite superior los diez (10) años de prisión, desestimando con ello el peligro de fuga En virtud de lo anterior, quienes aquí deciden consideran que la decisión recurrida se encuentra sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado. En consecuencia, quienes aquí deciden estiman que la razón no le asiste al recurrente, teniendo en cuenta que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el juzgador procedió conforme a la facultad señalada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando una medida cautelar sustitutiva por cuanto estimó suficiente para garantizar el desarrollo y las resultas del proceso, considerando las circunstancias específicas del caso, de igual forma tomando en cuenta el quantum de la pena en el delito endilgado, y expresó las razones en las cuales se fundamentó su pronunciamiento, considerando satisfechos los supuestos que autorizaban la imposición de la medida menos gravosa, rechazando la petición del recurrente. En tal sentido, debe tenerse presente que el contenido del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando establece una presunción de peligro de fuga en atención al quantum de la pena privativa aplicable, cuando éste sea igual o superior a los diez años, no obstante faculta al Juez o Jueza de Control para alejarse de la petición fiscal y otorgar motivadamente la medida cautelar sustitutiva, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso. Respecto a lo anterior, el parágrafo primero de la mencionada norma, dispone lo siguiente: “Artículo 237. Peligro de Fuga. (…). (Omissis) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. (…)”. De esta manera, el Tribunal de Control, aplicando la facultad conferida por la norma parcialmente transcrita ut supra, procedió a rechazar la petición de la Fiscalía del Ministerio Público, imponiendo una medida cautelar sustitutiva que estimó suficiente, luego de, como ya se señaló anteriormente, ponderar las circunstancias del caso concreto y expresar las razones por las que quedaban razonablemente satisfechos los supuestos que autorizaban la imposición de la medida de coerción extrema, como lo indica el encabezado del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, advierte esta Superior Instancia que las medidas de coerción personal deben ser entendidas no solo como la privación judicial preventiva de libertad, “sino cualquier otro tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase” Con base a los argumentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, considera que al recurrente no le asiste la razón y inconsecuencia, procede a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Rodríguez, en su condición de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, confirmando así la decisión emitida en fecha 03 de agosto de 2017 y publicado auto fundado en fecha 24 de agosto de 2017, por el Abogado Jerson Quiroz Ramírez, en su condición de Juez Primero de Primera Instancia en Función de Control extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal. Así se declara. DECISIÓN Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Leonardo Rodríguez, en su condición de Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira SEGUNDO: CONFIRMA la decisión emitida en fecha 03 de agosto de 2017 y publicado auto fundado en fecha 24 de agosto de 2017, por el Abogado Jerson Quiroz Ramírez, en su condición de Juez Primero de Primera Instancia en Función de Control, extensión San Antonio del Táchira, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por la representación Fiscal, en contra del imputado Richard Martín Ponce de Los Santos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Inmigrante, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento de Terrorismo, realizando un cambio de calificación jurídica al delito de Migración Ilícita de Extranjeros, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley de Extranjería y Migración, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al referido imputado. TERCERO: Se DECRETA el cese del efecto suspensivo producto de la interposición del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se ACUERDA librar Boleta de Libertad por ante esta Corte de Apelaciones a favor del ciudadano Richard Martín Ponce de Los Santos. Líbrese la correspondiente Boleta Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada NÉLIDA IRIS CORREDOR Jueza Presidenta Abogada NELIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ Jueza de la Corte Jueza Ponente 1-Aa-SP21-R-2017-324 Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ Secretaria 1-Aa-SP21-R-2017-324/LYPR/chs.