TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO
JOSÉ ALEXANDER BARBOZA PINZON, venezolano, titular de la cédula de identidad 84.600.735, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogado José Alfredo Guerrero Gamez, Defensor Privado.
FISCALÍA ACTUANTE
Abogados Carmen Yudila García Useche, Yoleysa Coromoto Porras Trejo y Rooger Alí Martínez Galindo, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DELITOS
Tráfico Ilícito en la Modalidad de Cultivo Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el artículo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Alfredo Guerrero Gamez, contra la decisión dictada en fecha 03 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos:
Declara sin lugar la solicitud de la defensa, de nulidad del acta policial, niega igualmente la solicitud de desestimación de la acusación fiscal y el cambio de calificación jurídica.
Admite la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados José Alexander Barboza Pinzón, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Cultivo Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el artículo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones y Rodolfo Arenas Pedroza, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Cultivo Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el artículo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Drogas.
Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, se admiten las pruebas presentadas por la defensa.
Se decreta el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados José Alexander Barboza Pinzón y Rodolfo Arenas Pedroza, por la presunta comisión del delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, por la Corte de Apelaciones el día 15 de marzo de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 21 de marzo de 2017, esta alzada solicita al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, la tablilla de audiencia correspondiente al mes de diciembre de 2016.
En fecha 17 de mayo de 2017, se recibió del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, remitiendo la tablilla de audiencia correspondiente al mes de diciembre de 2016, el cual fue solicitado por esta Corte de Apelaciones.
En fecha 26 de mayo de 2017, se remite el cuaderno de apelación, constante de (300) folios útiles, signando el expediente N° Aa-SP21-R-2017-000037, en virtud de que en dicha actuaciones no consta las resultas de las boletas de notificación de la decisión recurrida, certificadas las mismas por secretaria, tal como lo prevé la norma adjetiva penal (Fiscalía y Defensa).
En fecha 03 de julio de 2017, por recibido oficio N° 8C-1300-2017, de fecha 28-06-2017, procedente del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante el cual remite el cuaderno de apelaciones subsanando las omisiones observadas en fecha 26-05-2017.

En fecha 07 de junio de 2017, esta Corte de Apelaciones admite el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado José Alfredo Guerrero Gamez, conforme a lo establecido en el artículo 442 ibidem.
En fecha 30 de junio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, por cuanto no se había recibido la causa original, la cual es necesaria para resolver el recurso interpuesto, y se acordó publicar dentro del lapso legal correspondiente, luego del recibo de la misma
En fecha 31 de julio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada para la Octava audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
En fecha 10 de agosto de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada para la Octava audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
En fecha 24 de agosto de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada para la Octava audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 03 de enero de 2017, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
(Omissis)

“(…) En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial referida a la aprehensión de los imputados, por cuanto a criterio del defensor no hubo testigos presenciales; es necesario indicar que el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a la presencia de dos testigos si las circunstancias lo permiten. En el caso de marras, los funcionarios en el acta policial dejan constancia que en razón de la persecución que realizaron a los imputados, no se hizo posible la presencia de testigos al momento del registro corporal; además de lo solitario del lugar de la aprehensión. En tal sentido, al cumplirse las previsiones de la licitud formal para la obtención del elemento de convicción prevista en el mencionado artículo 192 de la norma adjetiva penal; se declara sin lugar la petición de nulidad; así se decide.

Por otra parte en cuanto a la solicitud de desestimación de la agravante del uso de adolescente para delinquir, es evidente que en el acta policial de aprehensión se hace mención de esa circunstancia, a tal punto que se indica que el adolescente aprehendido se dejó a disposición de la Fiscalía del área de la sección penal del adolescente; por tanto se declara sin lugar la solicitud de desestimación de tal agravante; así se decide.

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, está sujeto a la definición de delincuencia organizada, prevista en el numeral 9, del artículo 4 de la mencionada ley, el cual indica que delincuencia organizada es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. Esta norma establece dos requisitos, primero que sean tres o más personas, y el segundo, que las mismas estén asociadas por cierto tiempo.

En el caso de marras, estamos en presencia de efectivamente dos personas que fueron detenidas por el hecho, pero la figura delictiva comentada, requiere que tal asociación sea por cierto tiempo, es decir, que exista permanencia en el tiempo con la intención de cometer los delitos señalados en la ley; este delito de asociación, es un delito de peligro que requiere un concurso necesario de personas (por cierto tiempo). Como se observa en las actas, no hay ni un solo elemento que indique al juzgador que JOSÉ ALEXANDER BARBOZA PINZÓN y RODOLFO ARENAS PEDROZA, tengan una asociación previa para cometer los delitos; en consecuencia se desestima la petición fiscal de calificar la flagrancia en cuanto a este delito; así se decide.
En consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados JOSÉ ALEXANDER BARBOZA PINZÓN y RODOLFO ARENAS PEDROZA, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Financiamiento al Terrorismo; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a: DECLARACIÓN: DECLARACION DEL FUNCIONARIO ERIKA YARITZA VIVAS, quien suscribe reconocimiento Técnico N° DSMOI-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016/3131, de fecha 09-09-2016; JOSÉ EVELIO SIERRA CASTRO; quien suscribe Experticia Toxicológica N° DO-SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-3132, de fecha 09-09-2016; ERIKA YARITZA VIVAS ROJAS, quien suscribe Reconocimiento Técnico N° DSMOI-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016/3131; MAGLEY YURBALETH SÁNCHEZ, quien suscribe Dictamen pericial Botánico DO-SLCCT-LCCT21-DB-2016-3133; Declaración de los funcionarios SUPERVISOR JOSÉ ALEXIS SANABRIA DUARTE, JEFE 2738 QUESDA FREDDY, OFICAL JEFE 5089 PATIÑO EYER; OFICIAL AGREGADO 3883 PEREIRA BREINER; OFICIAL AGREGADO 4347 ALVARADO DAIRON; OFICIAL 3855 NIETO JONATHAN; OFICIAL 3865 HERNÁNDEZ ISAAC; OFICIAL 5371 OMAÑAROMER, quienes suscriben, cta policial N° 060-2016; Inspección Ocular N° 027-16, Inspección Ocualra y reseña Fotográfica N° 028-2016; alirio cañas sanguino; yohan rojas; loriana duarte Y dewyn barrios; DOCUMENTALES: Reseñas Fotograficas de fecha 08-09-2016; Inspección Ocular N° 027-2016 de fecha 08-09-2016; Inspección Ocular y Reseña Fotográfica N° 028-2016, de fecha 08-09-2016; Dictamen Pericial Balistico N° DSMOI-SLCCT-LCCT-21-20163130, de fecha 09-09-2016; Experticia Toxixologica N° DO-SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-3132, de fecha 09-09-2016; Reconocimiento Técnico N° DSMOI-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016-3131, de fecha 09-09-2016; Dictamen Pericial Botanico N° DO-SLCCT-LCCT21-DB-2016-3133 de fecha 09-09-20169; Inspección Técnica N° DO-SLCCT21-T-2016-2106, de fecha 09-09-2016; Levantamiento planimetrito N° 5496, de fecha 15-09-2016; Oficio N° ORT-TACH-NRO-16-0595 de fecha 10-10-2016; Dictamen de Identificación de Inspección Técnica N SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016-3131,. De fecha 16-09-2016. No se admite el contenido del Acta de policial N° 060-2016 de fecha 08-09-2016; Resultado del oficio 20-F11-1054-2016, de fecha 20-09-2016; y el Resultado de oficio N° 21-09-2016, EN RAZÓN QUE EL RESULTADO ES INCIERTO. Puede ofrecerse en la fase de juicio, si los mismos son recibidos por el Ministerio Público, conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se decide.
Se admiten en su totalidad las pruebas presentadas por Defensa, especificadas en el escrito de pruebas, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
(Omissis)
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
En fecha 27 de enero de 2017, el Abogada José Alfredo Guerrero Gamez, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano José Alexander Barboza Pinzón, señalando lo siguiente:
(Omissis)

“(…) Trátese de una decisión proferida por un Tribunal de Primera Instancia, en específico el Tribunal Octavo en Función recontrol, de Constitucionalidad, Legitima e Investigación, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira; competencia que es dable conforme a lo que prevé en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en el articulo 49 Constitucional y el I numeral Quinto del Articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, cuanto el Tribunal ad quo, profirió auto en el cual resolvió: PRIMERO: Se declara sin la defensa, de la nulidad del Acta Policial, se niega igualmente la solicitud de desestimación de la acusación fiscal y el cambio de calificación jurídica, como punto previo, lo que la hace recurrible por ante la Corte de Apelación, de allí su competencia y además no se encuentra incurso el recurso en las causales de inadmisibilidad que prevé el articulo 428 ejusdem, por cuento ostento legitimación activa para hacerlo, por mi cualidad de defensor técnico tal como fue acreditado mediante el procedimiento normal respectivo, y la decisión no es in impugnable y recurrible por expresa disposición del código o de la Ley, así pedimos que sea declarado, es decir, admitido el recurso.-

(Omissis)

“De la citada Decisión surge la observación que el la presente refiero y me convoca mediante apelación al dejar sentado el decisor referido a la solicitud de la practica de diligencia que el aquí recurrente no presento control constitucional de las referidas pruebas, del cual opongo tal afirmación ya que el la audiencia de presentación de flagrancia en fecha 10 de septiembre de 2016, se solicito la practica de una experticia de raspado de dedos, a fin de determinar la presencia en sus manos específicamente en sus dedos, adherencia de tricomas cistoliticas presentes en las hojas lanceolados de las matas de marihuana, e igualmente el barrido a las prendas de vestir que portaba mi defendido para el momento de la aprehensión, la presencia o no de esta evidencia tricómas cistolocos de origen vegetal, se va a demostrar si son o no cultivadores de la droga, lo que pretende el Ministerio Público en su acusación, el cual ésta defensa SOLICITUD SU NULIDAD “(…).

(Omissis)

“… Primer: Experticia de Raspado de Dedos.- En relación a la experticia, vital para la investigación, para el esclarecimiento del mismo, no le fue practicado por los funcionarios del Laboratorio de la Guardia Nacional, (Laboratorio Criminalístico, científico y Tecnológico Nro. 21,), EL RASPADO DE DEDO, solamente le practicaron examen toxicológico a la muestra de ORINA al ciudadano: JOSE ALEXANDER BARBOZA PINZON, y al otro co-imputado RODOLFO ARENAS PEDROZA, dado como resultado NEGATIVO para metabólicos de MARIHUANA Y COCAINA, como consta en los folios 36 del expediente en comento. Ahora bien, esta defensa solicito en la Audiencia de presentación de Flagrancia, la Experticia Toxicológica del RASPADO DE DEDOS, muy diligentemente el Ministerio Público, oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante comunicación Nro. 20F11-1024-2016, de fecha 13-8-16, el cual riela al folio 91 del expediente en co-mento, examen éste que no fue practicado, “(…).

(Omissis)

Segundo: Propiedad del Terreno De igual forma se anuncio esta defensa, en la audiencia Preliminar, la Fiscalía del Ministerio Público, emitió oficios “(…) donde le solicita que informen a ese despacho fiscal, el terreno ubicado en la vía troncal V, sector El Corozo, finca denominada Don Alex, adyacencia a la Finca LA Esperanza, parroquia Torbes, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, a que persona se encuentra adjudicado, “(…) informa que se encuentra al limite del predio adjudicado por el INTI al ciudadano JOSE JAIMES COLMENARES V-9.216.657, “(…) motivo por el cual solicito la Nulidad de la Acusación Fiscal, “(…).

(Omissis)

Tercero: Resistencia a la Autoridad También se enuncio durante la Audiencia Preliminar, la desestimación de este delito, por cuanto los funcionarios actuantes, plasman en su Acta Policial, “(…) que sostuvieron un enfrentamiento armado con los tres aprehendidos, “(…) en contra de ocho funcionarios policiales que portaban armas orgánicas de corto y largo alcance, de haber existido tal enfrentamiento hubieran salido cualquiera de las dos partes personas heridas hasta inclusive personas muertas, caso que no ocurrió así, “(…) motivo por el cual solicito la nulidad de la Acusación Fiscal y del Acta Policial “(…).

(Omissis)

Petitorio
Ciudadano (as) Magistrados (as), han quedado suficientemente expresados los fundamento para determinar que mi defendido JOSE ALEXANDER BARBOZA PINZON; quien se encuentra recluido en el Instituto Autónomo de la Policial dl Estado Táchira, en compañía del ciudadano imputado RODOLFO ARENAS PEDROZA Y EL ADOLESCENTE VICTOR ALFONSO ROJAS AGUILAR, es por lo que solicito a esta Alzada que en estricto apego a la justicia y a la legalidad, analice todos y cada uno de (sic) alegatos expuestos, procede a decidir una decisión propia; que declare la Nulidad del Acto Conclusivo del Ministerio Público, El Acta Policial Nro 060/2016, por disponer de hechos no ocurridos como la deducción que Inspección y revisión de los tres ciudadanos detenidos en los predios de la finca LA Esperanza, a pesar que en la declaración en la audiencia de presentación los imputados declararon que estos fueron detenidos para el momento que buscaban un toro que se había extraviado, en ese sector, sin la presencia de testigos se practicó l inspección, revisión y la aprehensión de los mismos, donde el Ministerio Público, en la audiencia preliminar, trato de justificar a falta de testigos instrumentales y presenciales, por haber iniciado una investigación penal violando el artículo 57 constitucional; por no haber ceñido a la disposición a la práctica de la experticia de raspado de dedo, a la experticia de ATD, resultas de las respuestas documentales por la propiedad del terreno, que no le pertenece a mi defendido y a los co-imputados, mi defendido no es poseedor de cuentas bancarias, propiedades como bienes muebles e inmuebles, solamente es un latonero y obrero de cualquier oficio que le salga para el sustento familiar, por cuanto lo procedente es la Nulidad, del Acta Policial, la Acusación Fiscal y el cambio de calificación jurídica del delito de cultivo, como también la desestimación del delito de resistencia a la autoridad, y esta Superioridad esta Investida de Autoridad es por lo que paso a solicitar en nombre de mi defendido JOSE ALEXANDER BARBOZA PINZON; con el respeto debido:
Primero: Se Admita y se Declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia sea anulad la decisión aquí recurrida, publicada contra el auto que fue proferida en su integro en fecha 03 de enero de 2017, siendo notificado en fecha 20 de enero de 2017, y que se erigió como la decisión y consecuencia de la Audiencia Preliminar, celebrada el 16 de diciembre de 2016, como consecuencia de la nulidad del Acto Conclusivo, Acta Policial, cambio de calificación jurídica y desistimiento del delito de resistencia a la autoridad, siendo esta, la razón de venir a esta Instancia Judicial para establecer el remedio judicial de declarar la nulidad del auto publicado distinguido como primero.
Segundo: Se Decrete El Sobreseimiento de la presente causa a favor de mí defendido el ciudadano: JOSE ALEXANDER BARBOZA PINZON; ampliamente identificado, por no cumplir con las exigencias de la Acusación Penal, del cual se encuentra vaciado e Nulidad resultando legalmente procedente la decisión de Sobreseimiento en esta instancia, por estar esta Corte Penal investida de Autoridad Constitucional como consecuencia lógica y directa de la resolución de esta delación, resulta procedente decretar el Sobreseimiento de la causa de conformidad con el ordinal 1° del artículo 300 del texto adjetivo penal y que por efecto de la extensión de la decisión que se presenta se extienda se decida a favor de los Co Acusados RODOLFO ARENAS PEDROZA Y AL ADOLESCENTE VICTOR ALFONSO ROJAS AGUILAR.

(Omissis)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Alfredo Guerrero Gamez, actuando como Defensor Privado del ciudadano JOSE ALEXANDER BARBOZA PINZON, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por el Defensor Privado del ciudadano JOSE ALEXANDER BARBOZA PINZON en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de primera instancia observa:

El abogado procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

Agrega que la Experticia Toxicológica del Raspado de Dedos, muy diligentemente el Ministerio Público, oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante comunicación Nro. 20F11-1024-2016, de fecha 13-8-16, el cual riela al folio 91 del expediente en co-mento, examen éste que no fue practicado.

Arguye que el Terreno donde se encontraron las plantas de Marihuana no estaba adjudicado a ningunos de los ciudadanos imputados, razón por la cual el Defensor Técnico solicita la nulidad de la acusación fiscal.

Al mismo tiempo, discute el apelante que los funcionaros al momento de redactar el Acta Policial existía poca coherencia ya que las horas no se relacionaban con el tiempo y lugar de los hechos.

Finalmente, “(…) solicita a esta Alzada “(…) la Nulidad, del Acta Policial, la Acusación Fiscal y el cambio de calificación jurídica del delito de cultivo, como también la desestimación del delito de resistencia a la autoridad, “(…) en nombre de mi defendido JOSE ALEXANDER BARBOZA PINZON.”
SEGUNDO: Una vez establecido lo anterior, esta Alzada considera preciso acotar que la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aún, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.

En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias)

De allí entonces, es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certeza de un hecho punible.

Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento.

Aunado a lo anterior, el Juez de Control debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes para ser incorporadas al debate oral, para así evitar cualquier conocimiento previo por parte del Tribunal de Juicio quien está llamado a decidir sobre ellas, garantizando de esta forma su imparcialidad.

De esta forma, la incorporación de las pruebas requieren necesariamente del control del Juez en la Audiencia preliminar, quien velará por la ilicitud de la prueba, la legalidad, la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del mismo.

Es así como, en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe. Siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria.

TERCERO: En el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra del ciudadano JOSE ALEXANDER BARBOZA PINZON, por la comisión de los delitos de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Cultivo Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el artículo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones, al considerar que del resultado de la fase de investigación, obtuvieron suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mismo en los hechos objeto del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura a juicio pleno.

“…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidad esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación impuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de avistar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005).2 (Subrayado y Negrilla de la Corte de Apelaciones).

Ahora bien, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
(Omissis)
“…en la fase intermedia… no se puede plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, (…) porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate sobre las mismas …Por tanto, siendo que en esta fase –la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que as pruebas no están sujeta a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales del sobreseimiento (…) y tomar la decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido” (Sentencia N° 203, de fecha 27/05/2003) .
(Omissis)

El Juez de Control se pronunció en cuanto a todas y cada una de las peticiones que la defensa solicito en la Audiencia Preliminar al señalar:

(Omissis)
“(…) con base a la facultad señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal se admite la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados JOSÉ ALEXANDER BARBOZA PINZÓN, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE CULTIVO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el articulo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Droga; y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones; y RODOLFO ARENAS PEDROZA, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE CULTIVO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el articulo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Droga; al cumplir con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, así se decide.

En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial referida a la aprehensión de los imputados, por cuanto a criterio del defensor no hubo testigos presenciales; es necesario indicar que el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a la presencia de dos testigos si las circunstancias lo permiten. En el caso de marras, los funcionarios en el acta policial dejan constancia que en razón de la persecución que realizaron a los imputados, no se hizo posible la presencia de testigos al momento del registro corporal; además de lo solitario del lugar de la aprehensión. En tal sentido, al cumplirse las previsiones de la licitud formal para la obtención del elemento de convicción prevista en el mencionado artículo 192 de la norma adjetiva penal; se declara sin lugar la petición de nulidad; así se decide.

Por otra parte en cuanto a la solicitud de desestimación de la agravante del uso de adolescente para delinquir, es evidente que en el acta policial de aprehensión se hace mención de esa circunstancia, a tal punto que se indica que el adolescente aprehendido se dejó a disposición de la Fiscalía del área de la sección penal del adolescente; por tanto se se declara sin lugar la solicitud de desestimación de tal agravante; así se decide.

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, está sujeto a la definición de delincuencia organizada, prevista en el numeral 9, del artículo 4 de la mencionada ley, el cual indica que delincuencia organizada es la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley. Esta norma establece dos requisitos, primero que sean tres o más personas, y el segundo, que las mismas estén asociadas por cierto tiempo.

En el caso de marras, estamos en presencia de efectivamente dos personas que fueron detenidas por el hecho, pero la figura delictiva comentada, requiere que tal asociación sea por cierto tiempo, es decir, que exista permanencia en el tiempo con la intención de cometer los delitos señalados en la ley; este delito de asociación, es un delito de peligro que requiere un concurso necesario de personas (por cierto tiempo). Como se observa en las actas, no hay ni un solo elemento que indique al juzgador que JOSÉ ALEXANDER BARBOZA PINZÓN y RODOLFO ARENAS PEDROZA, tengan una asociación previa para cometer los delitos; en consecuencia se desestima la petición fiscal de calificar la flagrancia en cuanto a este delito; así se decide.

En consecuencia se decreta el sobreseimiento de la causa a favor de los imputados JOSÉ ALEXANDER BARBOZA PINZÓN y RODOLFO ARENAS PEDROZA, por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Financiamiento al Terrorismo; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 3, en concordancia con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a: DECLARACIÓN: DECLARACION DEL FUNCIONARIO ERIKA YARITZA VIVAS, quien suscribe reconocimiento Técnico N° DSMOI-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016/3131, de fecha 09-09-2016; JOSÉ EVELIO SIERRA CASTRO; quien suscribe Experticia Toxicológica N° DO-SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-3132, de fecha 09-09-2016; ERIKA YARITZA VIVAS ROJAS, quien suscribe Reconocimiento Técnico N° DSMOI-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016/3131; MAGLEY YURBALETH SÁNCHEZ, quien suscribe Dictamen pericial Botánico DO-SLCCT-LCCT21-DB-2016-3133; Declaración de los funcionarios SUPERVISOR JOSÉ ALEXIS SANABRIA DUARTE, JEFE 2738 QUESDA FREDDY, OFICAL JEFE 5089 PATIÑO EYER; OFICIAL AGREGADO 3883 PEREIRA BREINER; OFICIAL AGREGADO 4347 ALVARADO DAIRON; OFICIAL 3855 NIETO JONATHAN; OFICIAL 3865 HERNÁNDEZ ISAAC; OFICIAL 5371 OMAÑAROMER, quienes suscriben, cta policial N° 060-2016; Inspección Ocular N° 027-16, Inspección Ocualra y reseña Fotográfica N° 028-2016; alirio cañas sanguino; yohan rojas; loriana duarte Y dewyn barrios; DOCUMENTALES: Reseñas Fotograficas de fecha 08-09-2016; Inspección Ocular N° 027-2016 de fecha 08-09-2016; Inspección Ocular y Reseña Fotográfica N° 028-2016, de fecha 08-09-2016; Dictamen Pericial Balistico N° DSMOI-SLCCT-LCCT-21-20163130, de fecha 09-09-2016; Experticia Toxixologica N° DO-SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-3132, de fecha 09-09-2016; Reconocimiento Técnico N° DSMOI-SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016-3131, de fecha 09-09-2016; Dictamen Pericial Botanico N° DO-SLCCT-LCCT21-DB-2016-3133 de fecha 09-09-20169; Inspección Técnica N° DO-SLCCT21-T-2016-2106, de fecha 09-09-2016; Levantamiento planimetrito N° 5496, de fecha 15-09-2016; Oficio N° ORT-TACH-NRO-16-0595 de fecha 10-10-2016; Dictamen de Identificación de Inspección Técnica N SLCCT-LC21-DIR-DIF-2016-3131,. De fecha 16-09-2016. No se admite el contenido del Acta de policial N° 060-2016 de fecha 08-09-2016; Resultado del oficio 20-F11-1054-2016, de fecha 20-09-2016; y el Resultado de oficio N° 21-09-2016, EN RAZÓN QUE EL RESULTADO ES INCIERTO. Puede ofrecerse en la fase de juicio, si los mismos son recibidos por el Ministerio Público, conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; Y así se decide.

Se admiten en su totalidad las pruebas presentadas por Defensa, especificadas en el escrito de pruebas, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
(Omissis)
Observa esta alzada del contenido de la decisión emitida por el Tribunal, que en atención a lo señalado anteriormente, durante la realización de la Audiencia Preliminar el Juez A quo procedió a realizar el debido control judicial sobre la acusación fiscal, considerando que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público, sirven para inculpar a los mencionados ciudadanos por los delitos antes mencionados.

CUARTO: A tal efecto, esta Corte de Apelaciones con la finalidad de dar respuesta a todas y cada una de las peticiones expuestas por la defensa privada del ciudadano José Alexander Barboza Pinzon, procede a realizar las siguientes consideraciones:

4.1.- Sobre el Raspado de Dedos (Experticia Toxicológica), el Abogado defensor señala a esta Corte de Apelaciones, que solicitó el mencionado examen para los ciudadanos imputados en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, en la cual manifiestó lo siguiente:

“(Omissis)
“(…). Solicito la practica de raspado de dedos, a fin de determinar si son cultivadores, para determinar si ellos se dedicaban al cultivo de las plantas, (…)”
(Omissis)”

Ante su petición el Representante del Ministerio Público actuando en su diligencia de investigación, ofició respectivamente a los órganos competentes para realizar dicha experticia, lo cual se encuentra reflejado en el contenido del folio (91) de las actuaciones.

Así mismo, en cuanto a la propiedad del terreno donde hallaron la siembra de las plantas de marihuana objeto de la investigación; el abogado refiere en su escrito de apelación que su defendido al igual que los otros imputados no tienen adjudicado ese terreno y tampoco son propietarios del mismo, fundamentando su alegato en respuestas emitidas por los entes institucionales correspondientes.

A tal efecto, se observa la defensa que debió con base a las garantías procesales ejercer el control judicial de los actos del proceso, tanto del Ministerio Público como del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

En este sentido, es menester traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual indicó:

“Del análisis y confrontación de las pruebas es donde surge la verdad del proceso la cual sirve de asiento a la decisión judicial. (Blanca Rosa Mármol. Fecha 15-11-05. Sen. Nro. 656)”

“El objeto del proceso penal es el hecho punible, es decir, un comportamiento humano con relevancia para el ordenamiento jurídico-penal. (Francisco Carrasquero López Sent Nro. 2260. De fecha 12-12-06)”

“El proceso no tiene otro fin que no sea el de buscar la verdad para establecer la justicia. (Eladio Aponte Aponte. Fecha: 02-11-06. Sent. Nro. 447)”

“El proceso tiene el fin de resguardar el derecho de las personas a acudir a los órganos jurisdiccionales, de forma expedita, equitativa, con el propósito de hacer valer sus derechos e intereses. (Eladio Ramón Aponte Aponte. Fecha 18-01-07, Sent. N° A-1)”

En virtud de lo anterior, considera esta Alzada, que el Proceso Penal Venezolano, es claro y sus argumentos siempre están en pro de salvaguardar primordialmente los derechos tipificado en las normas del Estado.

Ante todo lo planteado y estudiado por esta Instancia, observamos que el recurrente no ejerció sus peticiones ante el Tribunal que lleva la causa en la oportunidad y forma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma importante hacer referencia a lo señalado en el Libro IV de los Recursos; específicamente los siguientes artículos:

“Artículo 423. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.”

“Artículo 426. Los recursos se interponen en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación especifica de los puntos impugnados de la decisión.”

Es así, como los que los integrantes del proceso deben estudiar adecuadamente sus inquietudes y objetarlas en los lapsos y oportunidad indicados.

Esta Corte de Apelaciones al estudiar todas las actuaciones de la causa, evidencia inicialmente que el Abogado José Alfredo Guerrero, no solicitó diligencias en la fase investigativa respecto a la experticia de raspado de dedos, y de igual forma, no realizó diligencias necesarias para el esclarecimiento de la propiedad del terreno en cuestión.

Asimismo, se observa de la revisión de la causa que al momento de ejercer las facultades previstas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de que el Tribunal de Control resolviera sus peticiones en la Audiencia preliminar; no hace mención en su escrito sobre la experticia de raspado de dedos y tampoco en cuanto a la propiedad del terreno en cuestión.

Igualmente, de la revisión del íntegro de la causa se observa que en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, -inserta a los folios 196 y 206 de la causa original- se puede observar lo manifestado por el defensor quien en dicha oportunidad manifestó:

(Omissis)
“Ciudadano Juez, escuchado lo manifestado por el Ministerio Público, esta defensa solicita como puntos previos, en relación al acta policial que riela al folio 3 de las actuaciones, solicita esta defensa la nulidad por cuanto para el momento de la detención de mi defendido no se encontraban presentes testigos del procedimiento que se estaba realizando, para que dejaran constancia del lugar donde fueron detenidos, como se inicio en la declaración en la declaración en la Flagrancia, ellos manifestaron ser aprehendidos cerca de ese cultivo, no hay testigo para que garanticen la legalidad de la flagrancia.

En relación al delito de Cultivo agravado en concordancia con el 163 numeral primero, solicito el cambio de esa calificación ya que no está acreditado, ni hay constancia en la causa si la persona detenida, es menos o no de edad, es decir, no hay partida de nacimiento, no hay copia de cedula de identidad, un examen antiprometrico, ya que el Ministerio Público tenía el control judicial para solicitarlo y no consta en la causa, motivo por el cual solicito ese cambio de calificación jurídica; igualmente, esta defensa mantiene la tesis en cuanto a la resistencia, por cuanto si se hubiese la resistencia, solo el dicho de los funcionarios es suficiente, ningún funcionario resultó lesionado, y dos personas armadas con una simple escopeta, se va a confrontar con un grupo de personas con armas orgánicas, le hubiese sido justificativo para causar heridas mortales, y por ende quitarle la vida si hubiese esa resistencia armada, por lo que solicito al Juez se desestime el delito de resistencia, porque no hay testigos que hayan declarado, que efectivamente hubo enfrentamiento con mi defendido, es decir, no está demostrado y el solo dicho de los funcionarios no es plena prueba como lo establece nuestra jurisprudencia, que hay el delito de resistencia.

En cuanto al delito de cultivo presentado por el Ministerio Público, se solicitaron una serie de experticias toxicologicas, resultando estas negativas para mi defendido, y para demostrar cultivo mi defendido en las pruebas toxicológicas, debí haberle aparecido resultas de marihuana por su manipulación, para decir que estos son cultivadores, además en la misma ropa debió haberse hecho un barrido, para demostrar la estructura botánica de la marihuana, lo cual resultó negativa, con esto se demuestra que mi defendido no es ningún cultivados, solo que por cosas del destino estaba cerca del lugar buscando una res extraviada para el momento que fueron aprehendidos, dentro del expediente constas respuestas en catastro del municipio Torbes, San Cristóbal, donde el Ministerio Público, solicito a esos entes a quien le pertenecía ese terreno donde fueron conseguidas las matas de marihuana, contestando con sus respectiva respuestas, que no tienen adjudicado a quien le pertenece ese terrero.
Igualmente, el Ministerio Público en el folio 151 y 102 emite un oficio al jefe regional del INTE San Cristóbal, a fines de que indique de quien es la propiedad, o dueño de ese terreno donde fueron encontradas esas matas, respondiente el mismo que ese terrero se encuentra limite con José Jaimes Colmenares, cedula 9.216.657, y fuera de los ocupados por el ciudadano Inocencio Jaimes, cedula 3.619.686, respuesta esta que consta en el folio 132, con esto que estoy enunciando aquí, el terreno en cuestión donde estaba ese cultivo no le pertenece a mi defendido, ni a las demás personas detenidos con el, es decir, un terreno que no tiene dueño, con eso se demuestra que mi defendido no tiene nada que ver con el delito que se le imputado mi defendido no tiene propiedades, no tiene cantidades de dinero en sus cuentas bancarias, como para atribuirle a una persona que cultiva droga, para cultivar droga se necesita una logística, y un apoyo para entrar en esas redes, motivo por el cual solicito un cambio de calificación jurídica que pueda otorgar el Juez en el control judicial, en aras de la cerelidad procesa, del debido proceso y la presunción de inocencia, por cuanto allí no se encuentra demostrado fehacientemente que mi defendido sea cultivados de esa droga, , , es todo”.
(Omissis)

Sobre lo anterior, observa esta instancia que el defensor al momento de la audiencia preliminar no realizó solicitudes al Jurisdicente en cuanto a la experticia de raspado de dedos y tampoco hizo mención sobre la propiedad del terreno, no ejerciendo los derechos y garantías constitucionales, en las oportunidades previstas en la norma adjetiva penal.

De tal forma, mal podría el defensor mediante la interposición del recurso de apelación plantear por ante esta Superior Instancia alegatos que debieron exponerse ante el Juez correspondiente y en su momento oportuno. No obstante, podrá en fase de juicio oral y público ventilar y controvertir dichas inquietudes, las cuales se podrán determinar con certeza con base a la valoración de las pruebas admitidas.

Para lo cual es indispensable hacer mención sobre el Control Judicial señalado en el artículo 19 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 19. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenderse a la norma constitucional.

“Articulo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones advierte que el punto denunciado no fue objeto de intervención ni discusión en la Audiencia Preliminar. Pues de haberse planteado allí, el Juez debía pronunciarse adecuadamente como lo realizo sobre todas y cada una de las peticiones impuesta por la defensa técnica.

De tal manera, ello resulta contrario a lo señalado en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece lo siguiente:

“Artículo 105. Las partes deberán litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.”

“Artículo 107. Los jueces o juezas velaran por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.”

En conclusión, es notorio que la actuación de la defensa es pretender someter del conocimiento de esta Alzada, actuaciones que no forman parte del conocimiento del Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar.

De allí entonces, que este Tribunal Colegiado, sobre la petición del recurrente, procede a desestimar la disconformidad planteada en relación a la solicitud de experticia consistente en raspado de dedos del imputado, procede a declarar bajo los argumentos antes planteado; sin Lugar la denuncia impuesta por el Abogado José Alfredo Guerrero Gamez. Y así se Decide.

4.2- Sobre la solicitud de desestimación del delito de Resistencia de Autoridad, esta Instancia observa que al momento de la realización de la Audiencia Preliminar la defensa procedió a esgrimir los siguientes alegatos:

(Omissis)
“(…), con base a la facultad señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal se admite la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados JOSÉ ALEXANDER BARBOZA PINZÓN, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE CULTIVO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el articulo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Droga; y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Pena, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones; y RODOLFO ARENAS PEDROZA, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE CULTIVO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el articulo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Droga; al cumplir con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, “(…).
(Omissis)

Del extracto parcialmente transcrito, se evidencia que el Jurisdicente al de realizar el estudio de la calificación impuesta al ciudadano José Alexander Barboza Pinzón, procedió a señalar que cumpliendo con la evaluación íntegra de la acusación Fiscal es aplicable el delito de Resistencia de Autoridad para el ciudadano imputado. Pues existe suficiente motivación, en los argumentos sobre el control material y formal de la acusación que llevo al Juez de Control en la Audiencia Preliminar al calificarle en mencionado delito para el imputado; Y así se decide.

4.3- En último lugar, en cuanto al Acta Policial y los Testigos y la nulidad que pretende la defensa del ciudadano José Alexander Barboza Pinzong, al alegar que la misma no es acta ya que en su transcripción no coinciden las horas ni el lugar de los hechos planteados por los funcionarios actuantes.

Realizado el estudio de la causa se observa que el que el Juez Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, procedió en el ámbito de sus funciones a realizar el control judicial efectivo sobre las actuaciones fundamentando en cuanto a la nulidad interpuesta lo siguiente:
(Omissis)
“En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial referida a la aprehensión de los imputados, por cuanto a criterio del defensor no hubo testigos presenciales; es necesario indicar que el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a la presencia de dos testigos si las circunstancias lo permiten. En el caso de marras, los funcionarios en el acta policial dejan constancia que en razón de la persecución que realizaron a los imputados, no se hizo posible la presencia de testigos al momento del registro corporal; además de lo solitario del lugar de la aprehensión. En tal sentido, al cumplirse las previsiones de la licitud formal para la obtención del elemento de convicción prevista en el mencionado artículo 192 de la norma adjetiva penal; se declara sin lugar la petición de nulidad; así se decide.”

(Omissis)
Una vez señalado lo anterior, es preciso acotar que el Jurisdicente realizó adecuadamente el control sobre el acta policial, siendo necesario referir que si bien es cierto, es la fase preliminar la oportunidad para realizar el control sobre los medios probatorios fungiendo la misma como un filtro, no es menos cierto, que es en la fase de juicio en donde dichas pruebas deberán ser controvertidas, y valoradas por el Juez a los fines de que se extraiga de las mismas su valor probatorio.

Es por ello, que el último aparte del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“Artículo 312. El día señalado se realizara la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

El juez o Jueza informara a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

En ningún caso se permitirá que el la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y publico.”(Negrillas y Subrayado de esta Corte)

A tal efecto, esta Alzada debe acotar que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a la denuncia aquí analizada, ya que será en la oportunidad de juicio oral y público donde la misma sea debatida y controvertida, a los fines de que el Juez de Juicio determine su valor. De allí entonces, que lo procedente es decretar sin lugar la denuncia relativa a la nulidad de la acusación fiscal y del acta policial. Y así se decide.-

En virtud de los señalamientos anteriores, habiéndose decretado sin lugar cada una de las denuncias interpuestas por la defensa de autos, quienes aquí deciden proceden a declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Alfredo Guerrero Gamez, en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ ALEXANDER BARBOZA PINZÓN; y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2016 y publicada en fecha 03 de enero de 2017, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. Y así finalmente se decide.
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Alfredo Guerrero Gamez, en su condición de defensor del ciudadano JOSÉ ALEXANDER BARBOZA PINZÓN.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16 de diciembre de 2016 y publicada en fecha 03 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de la defensa, de nulidad del acta policial, niega igualmente la solicitud de desestimación de la acusación fiscal y el cambio de calificación jurídica, y admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados José Alexander Barboza Pinzón, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Cultivo Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el artículo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones y Rodolfo Arenas Pedroza, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Cultivo Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151, en concordancia con el artículo 163 numeral 1, de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 208º de la Independencia y 158º de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta-Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2017-000037/MCAR.-