TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO
MIGUEL ÁNGEL ROBAYO ORDUZ, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 18.791.079, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogada Yolmar Carolina Vera Ramirez, Defensora Pública.
FISCALÍA ACTUANTE
Abogada Kharina Hernández Candiales, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Kharina Hernández Candiales, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2017, y publicada en fecha 21 de febrero de 2017, por el Tribunal Primero de Control, Audiencias y medidas de Primera Instancia del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa pública en cuanto a la calificación jurídica del delito de Homicidio Calificado en Grado de Frustración al delito de Lesiones Personales Graves, admitió parcialmente la acusación en contra del ciudadano Miguel Ángel Robayo Orduz, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Física Agravada y Amenaza Agravada en grado de continuidad previsto y sancionado en el artículo 41 y 42 encabezamiento en concordancia con el segundo aparte de ambos delitos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y el delito de Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 31 de marzo de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 18 de abril a los fines de la admisibilidad del recurso se solicito la remisión de la causa original.
En fecha 23 de mayo de 2017 se recibió la causa original signada con el N° SP21-S-2016-006600, y se acordó pasar a la juez ponente.
En fecha 25 de mayo de 2017, se devolvió el recurso junto con la causa principal por cuanto hacia falta el acta de notificación del imputado donde se da por notificado de la decisión recurrida.
En fecha 28 de julio de 2017, se recibió la causa principal y el cuaderno de apelación y se acordó pasar a la juez ponente.
En fecha 02 de agosto de 2017, se devolvió el recurso junto con la causa principal por cuanto hacia falta el acta de notificación del imputado donde se da por notificado de la decisión recurrida.
En fecha 23 de agosto de 2017, se recibió la causa principal y el cuaderno de apelación y se acordó pasar a la juez ponente.
En fecha 25 de Agosto de 2017, se devolvió el recurso junto con la causa principal por cuanto hacia falta el acta de notificación del imputado donde se da por notificado de la decisión recurrida.
En fecha 04 de octubre de 2017, se recibió la causa principal y el cuaderno de apelación y se acordó pasar a la juez ponente.
En fecha 09 de octubre de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 17 de octubre de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la quinta audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 16 de Marzo de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, publicó decisión en los siguientes términos:
(Omissis)
“ (…) correspondió a este Tribunal, resolver sobre la situación jurídica del ciudadano MIGUEL ANGEL ROBAYO ORDUZ, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVDA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 42 encabezamiento en concordancia con el segundo aparte de ambos delitos de conformidad con la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia En concordancia con el artículo 99 del código penal, cometido en perjuicio S.J.M.CH DE 15 AÑOS DE EDAD (pareja) y de la niña A.I.R.M, de un año de edad. Y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el 406 numeral 3 literal a y artículo 82 todos del Código penal con el agravante genérica del 217de la LOPPNA en perjuicio de su hijo M.A.R.M de cuatro meses de edad.-
En razón de los hechos expuestos anteriormente la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, presento formal acusación en contra del ciudadano MIGUEL ANGEL ROBAYO ORDUZ, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVDA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 42 encabezamiento en concordancia con el segundo aparte de ambos delitos de conformidad con la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia En concordancia con el artículo 99 del código penal, cometido en perjuicio S.J.M.CH DE 15 AÑOS DE EDAD (pareja) y de la niña A.I.R.M, de un año de edad. Y el delito de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el 406 numeral 3 literal a y artículo 82 todos del Código penal con el agravante genérica del 217de la LOPPNA en perjuicio de su hijo M.A.R.M de cuatro meses de edad.
La defensa pública por su parte presento escrito de excepciones de conformidad con el literal e numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal por incumplimiento de los requisitos de procedencia para intentar la acción, en concordancia con el artículo 308 de la Ley adjetiva Penal, por que los hechos no encuadran en el tipo penal definido, por la representación fiscal en la acusación por el delito de Homicidio Calificado frustrado previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406 numeral 3 literal a y artículo 82 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de su hijo M.A.RM, (…) se evidencia en el examen médico forense que las lesiones realizadas no tocaron un órgano vital (…) DICHAS LESIONES NO PRESENTAN IMPRESIÓN DENTARIA POR LO QUE RESULTA DIFICIL LA COMPARACIÓN CON UN INDIVIDUO(…). En cuanto a lo relativo a la distinción en la calificación de las lesiones que efectuó el Médico Forense y el Odontólogo, estos profesionales al momento de producir las experticias correspondientes se ajustan a la calificación de lesiones graves, establecida en el artículo 415 del Código Penal… son los operadores de justicia, quienes tienen el deber de apreciar, valorar y seleccionar, en que norma jurídica encuadra una determinada acción… Así las cosas, la presente causa, la acción de mi defendido fue lesionar a su hijo… no fue la intención de causarle la muerte… el hecho no encuadra en el tipo delictivo atribuido…” Promovió pruebas testimoniales y documentales.
(Omissis)
En este sentido, considera este Tribunal que la excepción opuesta por la defensa debe prosperar en derecho, pues de los elementos por los cuales sustenta la fiscalía el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, no se vislumbra ningún elemento de convicción que comprometa la conducta del imputado en ese tipo penal, en razón de lo cual estima prudente este Tribunal no admitir esa calificación jurídica sino la establecido en el artículo 415 del Código Penal que se refiere al delito de LESIONES PERSONALES GRAVES en perjuicio del niño M.A.R.M. Así se decide.-
La Fiscala del Ministerio Público, Abogada KHARINA HERNANDEZ, sustentó la acusación en forma oral en la Audiencia la cual fue admitida en la audiencia preliminar aunado a que el propio acusado manifestó querer acogerse al procedimiento por admisión de los hechos solicitando la imposición inmediata de la pena, no existiendo objeción por parte de la Fiscalía del Ministerio Público. Asimismo la victima presente en la audiencia, tampoco hicieron objeción a la admisión de los hechos realizada de manera espontánea por el acusado de autos.
Para que sea viable imponer inmediatamente la pena sin abrir debate alguno, es preciso que sobre prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del acusado.
(Omissis)
(…) constando en las actuaciones elementos de convicción que hacen presumir que el agresor de autos, es el autor del mismo, derivado principalmente de las actuaciones que corren insertas al dossier respectivo.
Es por ello que medida de coerción personal solicitada por la Representación Fiscal, es decir Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a criterio de esta juzgadora debe mantenerse y se ratifica en este acto, aunadi al quantum de la pena que trae consigo el delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVDA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 42 encabezamiento en concordancia con el segundo aparte de ambos delitos de conformidad con la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia En concordancia con el artículo 99 del código penal, cometido en perjuicio S.J.M.CH DE 15 AÑOS DE EDAD (pareja) y de la niña A.I.R.M, de un año de edad y el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la LOPPNA en perjuicio de su hijo M.A.R.M. El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la Justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión”.
(Omissis)
PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA EXCEPCIÓN OPUESTA POR LA DEFENSA PÚBLICA EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN JURIDICA DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN AL DELITO DE LESIONES PERSONALES GRAVES, tal y como quedo expresado en la motiva de la presente decisión.-
SEGUNDO: ADMITE parcialmente LA ACUSACIÓN y SE ADMITE TOTALMENTE LAS PRUEBAS promovidas en contra del acusado ROBAYO ORDUZ MIGUEL ANGEL, (…), a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVDA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 42 encabezamiento en concordancia con el segundo aparte de ambos delitos de conformidad con la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia En concordancia con el artículo 99 del código penal, cometido en perjuicio S.J.M.CH DE 15 AÑOS DE EDAD (pareja) y de la niña A.I.R.M, de un año de edad y el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la LOPPNA en perjuicio de su hijo M.A.R.M cometido en las circunstancias de modo y lugar establecidos en la Resolución Acusatoria y en la exposición realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numerales 2 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.-
TERCERO: Admitida parcialmente la acusación y las pruebas en su totalidad contra el imputado ROBAYO ORDUZ MIGUEL ANGEL, (…), a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVDA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 42 encabezamiento en concordancia con el segundo aparte de ambos delitos de conformidad con la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia En concordancia con el artículo 99 del código penal, cometido en perjuicio S.J.M.CH DE 15 AÑOS DE EDAD (pareja) y de la niña A.I.R.M, de un año de edad y el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la LOPPNA en perjuicio de su hijo M.A.R.M lo que le confiere certeza a los hechos imputados, aceptados los hechos y solicitada la imposición inmediata de la pena por el imputado, aceptando su responsabilidad en el mismo, escuchada la opinión favorable del defensor y del Fiscal del Ministerio Público este tribunal CONDENA a ROBAYO ORDUZ MIGUEL ANGEL, ya identificado a la PENA PRINCIPAL de CINCO AÑOS (05) Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN como autor responsable del delito de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 42 encabezamiento en concordancia con el segundo aparte de ambos delitos de conformidad con la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia En concordancia con el artículo 99 del código penal, cometido en perjuicio S.J.M.CH DE 15 AÑOS DE EDAD (pareja) y de la niña A.I.R.M, de un año de edad y el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la LOPPNA en perjuicio de su hijo M.A.R.M, aparejadas a las accesorias de ley la ley orgánica que rige la materia.
CUARTO: EXONERAR a ROBAYO ORDUZ MIGUEL ANGEL, del pago de las COSTAS PROCESALES de conformidad con lo previstos en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto admitió los hechos, evitando gastos procesales a la administración de justicia.-
QUINTO: Una vez vencido el lapso de apelación de sentencia, SE ACUERDA REMITIR LA CAUSA AL TRIUNAL DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAD DE SEGURIDAD DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. Librese el correspondiente oficio.
SEXTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL ACUSADO: ROBAYO ORDUZ MIGUEL ANGEL, (…),a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA Y AMENAZA AGRAVDA EN GRADO DE CONTINUIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 42 encabezamiento en concordancia con el segundo aparte de ambos delitos de conformidad con la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia En concordancia con el artículo 99 del código penal, cometido en perjuicio S.J.M.CH DE 15 AÑOS DE EDAD (pareja) y de la niña A.I.R.M, de un año de edad y el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la LOPPNA en perjuicio de su hijo M.A.R.M y se ordena como centro de reclusión el CPO I, Líbrese la boleta de traslado.
SÉPTIMO: MANTIENE LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN dictadas a favor de la víctima en la presente causa en fecha 05-08-2016, asimismo se insta a la Fiscalía a que aperture una investigación en contra de la ciudadana S.J.M.CH.
OCTAVO: Se acuerda remitir la causa al Trbunal de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de este Circuito de Violencia contra la Mujer del estado Táchira. A los fines de preclusión de los lapsos procesales vencido el término legal se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución Penas y Medidas del Circuito Judicial de Violencia del estado Táchira(…).”
(Omissis)
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 22 de Marzo de 2017, la Abogada Kharina Hernández Candiales, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, señalando lo siguiente:
(Omissis)
“PRIMERO: la decisión recurrida DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA ACUSACIÓN FISCAL SEGUNDO: LE DA EL DERECHO AL CIUDADANO DE ADMITIR HECHOS Y LOS CONDENA A CINCO AÑOS Y DOS MESES por considerar que las razones esgrimidas por el precipitado Juzgado para tal resolución judicial, no son acordes con los lineamientos normativos establecidos esgrimidas por el precitado Juzgado para tal resolución judicial, no son acordes con los lineamientos normativos establecidos por nuestro Legislador Patrio, por cuanto la juez al DECIDIO puso fin al proceso ordenando el paso de la causa a la fase de ejecución una vez que le da el derecho al acusado de ADMITIR HECHOS POR LA NUEVA CALIFICACIÓN DADA al delito consumado contra el pequeño de 4 meses de edad, hijo del acusado quien presentó costillas partidas, golpes en la cabeza y mordeduras las cuales se pudo demostrar correspondían sus marca dentales con la impresiones tomadas al acusado, imponiéndole una pena de cinco años como antes referí. Si se concatena esta primera denuncia con la siguiente en la que igualmente llegaré a la conclusión de violación a los derechos de las víctimas.
(…) DENUNCIO VICIOS DE INMOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN RECURRIDA, POR HABERSE VIOLADO LA NORMA CONTENIDA EN EL ENCABEZAMIENTO DEL ARTÍCULO 157 IBIDEM, POR CUANTO EL JUZGADOR NO EXPUSO LAS RAZONES FUNDADAS DE SU PRONUNCIAMIENTO.
(Omissis)
En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión en la que la Juez de Control, viola el derecho de las partes en este caso de las víctimas, todas menores de edad y de un bebe de cuatro meses, quedando indefensos hasta el ministerio público y la víctima adolescente contra quien ordenó que se aperturara investigación por considerar que era co autora del tipo penal endilgado al ciudadano el cual sin motivación alguna consideró que a pesar de los golpes y mordeduras humanos que este presentaba no representaban más que unas lesiones de carácter grave, siendo esta representante de la víctima, quien debe acudir por considerar como así lo siente la ciudadana adolescente que sus derechos y los de sus hijos fueron violentando, quien quedó indefensa ante esta decisión, interponiendo así de esta forma el recurso de apelación contra la decisión del aquo.
(Omissis)
Es por todo lo anteriormente expuesto que solicito a los magistrados que han de conocer del presente Recurso que sea ADMITIDO conforme a derecho; que REVOQUE la decisión dictada según auto de fecha 26 de enero de 2017por el Juez de Primera en Función de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira de Violencia Contra la Mujer; igualmente se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar por otro tribunal de igual categoría.”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 29 de marzo de 2017, la Abogada José Yolimar Carolina Vera Ramirez, en su condición de defensora pública del ciudadano Miguel Angel Robayo Orduz, dio contestación al recurso interpuesto, señalando lo siguiente:
(Omissis)
“Ciudadanas Magistradas, al revisar el auto de fecha 21 de febrero de 2017, la Representación Fiscal no se opone ni al cambio de calificación, ni a la admisión de hechos realizada por mi defendido, así como tampoco lo hace la victima ciudadana S.J.M.CH., en virtud de que la admisión de los hechos, es un derecho consagrado en nuestra norma adjetiva, asimismo Al respecto esta defensora, observa que siendo la Jueza soberana de la apreciación de los hechos y teniendo por norte el principio de libertad para valorar el contenido de las pruebas presentadas en la acusación del Ministerio Público. En efecto a la Corte al revisar el presente auto, se ilustrara, observara que la Jueza aplicó las normas de manera lógica, las conclusiones a que llegó la juzgadora en la apreciación de los hechos conforme al derecho, como lo fue el cambio de calificación de Homicidio Frustrado previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406 numeral 3 literal a y artículo 82 todos del código penal con el agravante genérica del artículo 217 de la LOPNA de su menor hijo M.A.R.M a lesiones graves previstas y señaladas en el artículo 415 del código Penal, solicitado por la Defensora en la audiencia preliminar de fecha 26 de enero de 2017, decisión ajustada a derecho, no existiendo la intención por parte de mi defendido de dar muerte a su pequeño hijo.M.A.R.M.
(Omissis)
Excelentísimas Magistradas, es importante acotar que del razonamiento lógico de la Jueza, en cuanto a la acusación realizada por la Representación Fiscal, con exposición de los elementos de convicción jurídica de la acusación fiscal, no realizó fundamento jurídico conforme al delito, se sustentó presuntamente en la intención de matar de mi patrocinado contra la víctima, su hijo el niño M.A.R.M., no siendo la calificación Jurídica acorde a los hechos que sucedieron, fue valorado, analizado el examen que médico forense Dr. Carlos Camargo que le diagnosticó al niño M.A.R.M.,: POLITRAUMATISMO COMPLICADO EN TEC LEVE CON CONTUSION FACIAL, TRAUMATISMO ABDOMINAL CERRADO NO COMPLICADO, TRAUMATISMO TORACICO, FRACTURA DE 4TO, 5TO Y SEXTO ARCO COSTALES IZQUIERDO, TRAUMATISMO DE PIEL Y PARTE BLANDA Y FEMUR BILATERAL, SINDROME DE NIÑO MALTRATADO, ESCABIOSIS, AL EXAMEN FISICO: MULTIPLES EQUIMOSIS Y ESCORIACIONES A NIVEL FACIAL DEL LADO DERECHO, PABELLON AURICULAR DERECHO MENTON, LESION POR MORDEDURA HUMANA ESCORIADA A NIVEL DEL ANTEBRAZO MEDIO DERECHO. LESIONES CONTUSAS POR MORDEDURA HUMANA AMBOS PIES DE CARA ANTERIOR Y POSTERIRO, HERIDA COSTROSA EN DEDO ANULAR MANO DERECHA.- LESIONES POR MORDEDURA HUMANA A NIVEL DE LA PALMA Y DEDO DE MANO IZQUIERDA. CONCLUSION ESTADO GENERAL SALVO COMPLICACIONES, AMERITA MAS O MENOS TREINTA DIAS DE ASISTENCIA MEDICA.
(Omissis)
El hecho no encuadró, en el tipo delictivo atribuido por la vindicta pública, al revisar la denuncia de la víctima SINDY JOHANA MENDEZ CHACON, pareja de mi defendido, concatenada con la entrevista realizada por los expertos del equipo a la misma., quien le manifestó “él al inicio de la relación era bien, después que nació el niño nos insultaba, el día 03-08-2016, estábamos en la casa y la niña estaba en la cuna llorando porque él no me dejaba que yo le diera comida a los dos niños, él con la llave de la moto, me le reventó la cabeza con la llave de la moto, la niña empezó a botar sangre, agarro al niño lo tiro al piso le dio pata, le arranco el pelo le mordió las orejar, el brazo”. En la denuncia de Sindy Johana Méndez Chacon, nunca dijo que mi defendido quería matar a su pequeño hijo.
No evidenció la Fiscalía la intención de matar de mi defendido a su hijo M.A.R.M., la calificación hecha por el Ministerio Público de Homicidio calificado Frustrado previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el 406 numeral 3 literal a y artículo 82 todos del código penal con el agravante genérica del artículo 217 de la LOPNA en perjuicio de su menor hijo M.A.R.M, no se ajusta a los hechos de la realidad, de lo que ocurrió, conforme a la denuncia de la víctima y a lo manifestado por mi defendido y al examen médico forense practicado al niño, esa situación la Jueza enmarcó desde el punto de vista jurídico, el cual es LESIONES GRAVES previstas y señaladas en el artículo 415 del Código Penal en perjuicio de su menor hijo M.A.R.M, imponiéndole la pena de cinco años y dos meses, manteniendo la privación judicial de mi defendido en Centro Penitenciario de Occidente Uno.
(Omissis)
Esta defensa considera que no constituye falta de motivación el no compartir por la Representación Fiscal, las conclusiones a que llega la juzgadora en la apreciación de los hechos. Existe abundante jurisprudencia al respecto del Tribunal Supremo de Justicia sobre lo que constituye falta de motivación, garantizando la igualdad de las partes en el presente proceso penal, conforme a los principios establecidos en La Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia el recurso debe ser declarado sin lugar.
Y así pido a la Honorable Corte de Apelaciones que declare sin lugar el recurso y confirme el auto de fecha 21 de febrero de 2017. ”
(Omissis)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Kharina Hernández Candiales, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Décima Sexta, respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: El abogado procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en los numerales 1 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo dichos fundamentos los siguientes:

“1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

Asimismo, agrega la Representación Fiscal que las razones esgrimidas por el Tribunal para tal resolución judicial, no son acordes con los lineamientos normativos establecidos por nuestro Legislador Patrio, por cuanto la Juez al decidir puso fin al proceso ordenando el paso de la causa a la fase de ejecución una vez que le da el derecho al acusado de admitir hechos por la nueva calificación dada al delito consumado, contra el pequeño de 4 meses de edad, hijo del acusado quien presentó costillas partidas, golpes en la cabeza y mordeduras las cuales se pudo demostrar correspondían sus marca dentales con la impresiones tomadas al acusado, imponiéndole una pena de cinco años como antes referí

Del mismo modo, la recurrente denuncia el vicio de inmotivación de la decisión recurrida, por haberse violado la norma contenida en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Jurisdiente no expuso las razones fundadas de su pronunciamiento.

Además, arguye que se trata de una decisión en la que la Juez de Control, viola el derecho de las partes en este caso de las víctimas, todas menores de edad y de un bebe de cuatro meses, quedando indefensos hasta el Ministerio Público y la víctima adolescente contra quien ordenó que se aperturara investigación por considerar que era co autora del tipo penal endilgado al ciudadano el cual sin motivación alguna consideró que a pesar de los golpes y mordeduras humanos que este presentaba no representaban más que unas lesiones de carácter grave.

Finalmente, solicita que el recurso de apelación interpuesto sea admitido conforme a derecho; y en consecuencia se revoque la decisión dictada según auto de fecha 26 de enero de 2017, por la Jueza de Primera en Función de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira de Violencia Contra la Mujer; igualmente se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar por otro tribunal de igual categoría.

Segundo: Previo a realizar el pronunciamiento jurisdiccional relativo a la impugnación realizada por el recurrente, esta Sala estima necesario precisar tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República , que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico.

Dicho control jurídico puede estar dirigido a establecer la correspondencia de la actividad de los particulares con la ley, y ello es la finalidad de la jurisdicción ordinaria. Así pues, dentro de la jurisdicción ordinaria, con el recurso de apelación se persigue realizar en una segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa basándose este control en la misma controversia, pero cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.

En este sentido, la Sala Constitucional en cuanto a la apelación ha expresado:

“La apelación, está relacionada con el principio del doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de ser justa.
Al apelar se insta a una nueva decisión, por el contrario, en las acciones de impugnación se tiende a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo, supeditadas a determinadas causales, y sólo cuando procede algún motivo de nulidad, se producirá la anulación del fallo y su sustitución por una nueva decisión.
Los anteriores considerandos, a juicio de la Sala, son de innegable importancia a los fines de la interpretación que debe hacer el juez penal de las normas que regulan los recursos, en el nuevo sistema procesal penal venezolano.” (Negrillas de esta Alzada)

De manera que, el perjuicio o gravamen es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto esencial para apelar, el cual debe ser actual y no ocasional. De allí, el rechazo de toda apelación contra resoluciones que no pueden causar agravio.

No obstante, dicho gravamen irreparable no es fácil de determinar, por ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, procedió a establecer su correcta acepción:
“Dispone el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones.
(omissis)
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. (omissis)…”.
Siendo así, estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’.
Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.
En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva.”
De esta manera, en la apelación, dicho gravamen está dirigido a facilitar una nueva oportunidad de control jurídico de la actividad de los jueces, siendo uno de los presupuestos para su admisión, -que la decisión haya causado un gravamen a quien lo interpone- “bien por cuanto la resolución de por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho del proceso, pero en el medio de gravamen, el perjuicio que causa la decisión impugnada provoca su sustitución por una emanada del juez llamado a conocer del recurso.”

Tercero: Precisado lo anterior, y a los fines de adentrarnos en el estudio de la decisión recurrida debe señalarse que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda.

Es así que, en primer lugar tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, ejercida por parte del Fiscal, y/o de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, además de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de dicha Norma Adjetiva Penal.

De tal forma, la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias.

De igual forma, la audiencia preliminar es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, el saneamiento y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

Es así, como en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria.

En este sentido, debe destacarse que en la misma se debe apreciar con claridad la materialización del control de la acusación, tanto en su aspecto formal como material, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.
Al respecto, debe traerse a colación el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma:
“…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)
De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República,

Además de ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.
En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada Norma Penal Adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”(Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

De allí, es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

Dicho control, abarca entre otros pronunciamientos el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento.

Sobre ello, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que ha dejado sentado su criterio de la siguiente forma:
“(…) Ahora bien, con respecto al referido alegato, debe esta Sala advertir que el Juez de Control se encuentra autorizado para cambiar provisionalmente la calificación del delito imputado, según lo dispuesto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, esa facultad otorgada por el legislador al Juez de Control limita su apreciación a si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro (Vid. Sentencias de la Sala Nros. 1.898/2007 y 1.895/2011).
Al respecto, esta Sala en sentencia N° 81/2014, señaló que “(…) es el Fiscal del Ministerio Público quien da forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada a través de la calificación del delito, la cual resulta provisional, pudiendo ser ratificada o modificada en el escrito de acusación o bien por el juez de control, conforme lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no existe violación constitucional alguna”, en virtud de lo cual, esta Sala desestima el alegato de la parte actora al respecto. Así se decide.”
Del mismo modo, la Sala de Casación Penal ha señalado que el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.

Así pues, el Juez puede cambiar la calificación jurídica “siempre y cuando lo advierta al acusado”, y únicamente en atención a los hechos establecidos, sin valorar las pruebas, de esta forma lo señala la Sala de Casación Penal:

(…) “Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.
Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.”
En consecuencia, debe advertirse que si bien el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al juez o jueza que una vez finalizada la audiencia preliminar éstos puedan atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, ello no debe ser entendido como una facultad ilimitada cuando sea necesario el debate oral y público tal como lo ha establecido la Sala de Casación Penal, de la forma siguiente:
“La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.”
De manera que, el legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.
Por ello, calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el contradictorio.
Cuarto: Establecida la anterior fundamentación, esta Alzada procede a la revisión de los argumentos establecidos por la Juzgadora al momento de admitir parcialmente la acusación en contra del ciudadano Miguel Ángel Robayo Orduz, por la presunta comisión de los delitos de Violencia Física Agravada y Amenaza Agravada en grado de continuidad previsto y sancionado en el artículo 41 y 42 encabezamiento en concordancia con el segundo aparte de ambos delitos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y el delito de Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De esta forma, la Jurisdicente en la decisión sub examine procedió a indicar:
Omissis
“CONSIDERACIONES DE TRIBUNAL

Omissis
En este sentido, considera este Tribunal que la excepción opuesta por la defensa debe prosperar en derecho, pues de los elementos por los cuales sustenta la fiscalía el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, no se vislumbra ningún elemento de convicción que comprometa la conducta del imputado en ese tipo penal, en razón de lo cual estima prudente este Tribunal no admitir esa calificación jurídica sino la establecido en el artículo 415 del Código Penal que se refiere al delito de LESIONES PERSONALES GRAVES en perjuicio del niño M.A.R.M. Así se decide.-
La Fiscala del Ministerio Público, Abogada KHARINA HERNANDEZ, sustentó la acusación en forma oral en la Audiencia la cual fue admitida en la audiencia preliminar aunado a que el propio acusado manifestó querer acogerse al procedimiento por admisión de los hechos solicitando la imposición inmediata de la pena, no existiendo objeción por parte de la Fiscalía del Ministerio Público. Asimismo la victima presente en la audiencia, tampoco hicieron objeción a la admisión de los hechos realizada de manera espontánea por el acusado de autos.
Para que sea viable imponer inmediatamente la pena sin abrir debate alguno, es preciso que sobre prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del acusado.
(Omissis)

En tal sentido, al momento de la Audiencia Preliminar la A quo procedió a realizar el control formal y material sobre la acusación, cambiando la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal del tipo penal de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406 numeral 3 literal a y artículo 82 del Código Penal, al delito de Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el sub iudice podemos apreciar, que la Jueza de Control al momento de adecuar la calificación jurídica, únicamente señaló lo siguiente:

Omissis
“En este sentido, considera este Tribunal que la excepción opuesta por la defensa debe prosperar en derecho, pues de los elementos por los cuales sustenta la fiscalía el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, no se vislumbra ningún elemento de convicción que comprometa la conducta del imputado en ese tipo penal, en razón de lo cual estima prudente este Tribunal no admitir esa calificación jurídica sino la establecido en el artículo 415 del Código Penal que se refiere al delito de LESIONES PERSONALES GRAVES en perjuicio del niño M.A.R.M. Así se decide.-“
Omissis
En este sentido, se observa que el Tribunal de la recurrida procedió a admitir parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público sin estudiar tanto la naturaleza del hecho punible así como de los tipos penales objeto de adecuación, con base a los elementos de convicción corrientes en actas.
De tal forma, de la decisión objeto de estudio no se desprende cuales fueron los fundamentos empleados por la Jueza al momento de subsumir los hechos en el tipo penal de Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; debiendo realizar el control sobre la acusación fiscal, exponiendo argumentos claros, precisos y suficientes.
En este punto, esta Alzada considera a manera ilustrativa traer a colación lo establecido por la Sala de Casación Penal, en cuanto al tipo penal de Homicidio Calificado Frustrado, de la siguiente forma:
“… El delito de homicidio frustrado supone siempre la intención o dolo, es decir, la intención de matar. Dicho animus nocendi deberá deducirse de la naturaleza del arma empleada, el número y dirección de las heridas y acudiendo a signos objetivos anteriores de la acción (existencia de amenazas, personalidad del agresor y de la víctima y relaciones entre ellos); coetáneos con dicha acción (región afectada por la agresión, manifestación de las personas involucradas, reiteración de los actos agresivos) y posteriores a la acción delictiva (palabras y actitud del agresor ante el resultado producido). Estos criterios son indicativos de la intención del sujeto…”. (Sentencia Nº 584, del 12 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).
Por su parte, la mencionada Sala del Máximo Tribunal de la República ha sentado que las Lesiones Personales consisten “en un daño a la salud. Y la salud es física o también mental. Así que puede dañarse tanto la salud física como la salud mental de alguien y en ello consistirá el delito de lesión personal.”
Es por ello, que la Jurisdicente al momento de actuar conforme a la facultad conferida por el numeral 2 del artículo 313 de la norma penal adjetiva, debió estudiar los mencionados tipos penales, para así proceder motivadamente a establecer a los hechos una determinada calificación jurídica.
No obstante, esta Corte de apelaciones evidencia que la Jurisdicente al momento de realizar el cambio de calificación y admitir parcialmente la acusación fiscal, se limitó a establecer:
“(…) de los elementos por los cuales sustenta la fiscalía el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, no se vislumbra ningún elemento de convicción que comprometa la conducta del imputado en ese tipo penal, en razón de lo cual estima prudente este Tribunal no admitir esa calificación jurídica sino la establecido en el artículo 415 del Código Penal que se refiere al delito de LESIONES PERSONALES GRAVES en perjuicio del niño M.A.R.M.”
De lo anterior, se desprende la inexistencia de argumentación o estudio de los tipos penales, por parte de la Jueza al momento de dictar su decisión, cambiando la calificación jurídica, fundamentando la misma únicamente en que (…) “no se vislumbra ningún elemento de convicción que comprometa la conducta del imputado en ese tipo penal (…)”
De allí que, se evidencia que en la decisión proferida por la Jueza de Control no se tuteló la garantía fundamental prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la tutela judicial efectiva no comprende únicamente el acceso a la justicia sino además el derecho a obtener una sentencia motivada que resuelvan sobre las peticiones que las partes formulen, y que se trate de una resolución razonable, congruente, fundada de derecho y que se trate de todos y cada uno de los asuntos peticionados, tal como no ocurrió en el caso de marras.
En consecuencia, quienes aquí deciden consideran que en el caso bajo estudio el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión generó el gravamen irreparable denunciado, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida, pues en la misma la Jurisdicente no establece una exposición sobre los motivos que les permitiera a las partes involucradas en la controversia, a los terceros interesados en las resultas del conflicto y al colectivo social en general, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, conocer el razonamiento que lo pudo llevar, en este caso a admitir parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal.

Procediendo a cambiar la calificación, del tipo penal de Homicidio Calificado Frustrado, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 406 numeral 3 literal a y artículo 82 del Código Penal, al delito de Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; de conformidad con el artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de los señalamientos anteriores, lo procedente es declarar con lugar, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Kharina Hernández Candiales, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira; y en consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2017, y publicada en fecha 21 de febrero de 2017, por el Tribunal Primero de Control, Audiencias y medidas de Primera Instancia del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira. Y así finalmente se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Kharina Hernández Candiales, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2017, y publicada en fecha 21 de febrero de 2017, por el Tribunal Primero de Control, Audiencias y medidas de Primera Instancia del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira.
TERCERO: ORDENA a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de este Circuito Judicial Penal, distinto del que la pronunció para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veinticuatro (24) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete. Años: 206º de la Independencia y 158° de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2017-000126/NIC