TSJ Regiones - Decisión

Asiento diario Nro.______
Fecha: 11-10-2017.

“Contiene copia certificada de la sentencia interlocutoria dictada por éste Tribunal en el expediente Nro. 22.600 (cuaderno de medidas), donde GARCIA BARRERA GENRRY JOSE demanda a EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACION OBRERA S.A, por motivo de NULIDAD DE ASAMBLEA. Fecha de entrada: 15-06-2017.-“

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA. SAN CRISTOBAL, 11 DE OCTUBRE DE 2017.

207° y 158º
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:
PARTE DEMANDANTE: GENRRY JOSÉ GARCÍA BARRERA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-5.739.326, con domicilio en Rubio, Municipio Junín, estado Táchira.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Oscar Eduardo Useche Mojica, inscrito en el I.P.S.A con el Nro. 12.835.
PARTE DEMANDADA: EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACIÓN OBRERA S.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 2, de fecha 12 de enero de 1973, siendo la última modificación acta de asamblea inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, bajo el N° 36, Tomo 6-A, RM 445 de fecha 28 de enero de 2015, representada por el ciudadano JOSE LUIS GARCIA BARRERA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-9.142.692.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: Kelly Jackson Quiñones Vivas y Pedro Giovanny Alviarez Mora, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 236.995 y 236.393, respectivamente.
MOTIVO: OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA (DECRETADA EN EL JUICIO DE NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA).
EXPEDIENTE No.: 22.600 (CUADERNO DE MEDIDAS)
PARTE NARRATIVA
De la revisión de las actas procesales se desprende que éste Tribunal por auto de fecha 03-07-2017 (fs. 9 al 15 cuaderno de medidas), decretó medida cautelar innominada de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTA DE ASAMBLEA CELEBRADA en fecha 30/05/2017, celebrada en la sede del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del estado Táchira, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira bajo el N° 34, Tomo 2-C RM 445, año 2017, en el expediente correspondiente a EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACIÓN OBRERA, S.A, N° 1.950, comisionándose al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Junín y Rafael Urdaneta de ésta Circunscripción Judicial, para que se trasladara a la Sociedad Mercantil Expresos La Moderna S.A, ubicada en Rubio, a fin que notificara a la empresa del decreto de la medida cautelar innominada y estampara en el libro de accionistas la nota correspondiente a la medida.
CITACION DE LA PARTE DEMANDADA
La citación de la sociedad mercantil Expresos la Moderna S.A Administración Obrera, en su presidente José Luis García Barrera, titular de la cédula de identidad V-9.142.692, parte demandada se verificó en fecha 01 de agosto de 2017, con su actuación al folio 33 del cuaderno principal donde por medio de diligencia, debidamente asistido de abogado, se da por citado. Por tanto la sociedad mercantil quedó válidamente citada el día 01-08-2017.
OPOSICION A LA MEDIDA PREVENTIVA
Mediante escrito presentado en fecha 04-08-2017, inserta del folio 17 al 20 (cuaderno de medidas), la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de oposición a la medida cautelar. Adujo que no consta en el expediente acta que se encuentre debidamente registrada, por cuanto solo se trata de un acta levantada por medio de un Tribunal, actuando en jurisdicción voluntaria, que para ese momento no había sido registrada, por lo tanto, solo tenia carácter de documento privado, indicando que para ese momento, solo aplicaba lo establecido en el artículo 290 del Código de Comercio; igualmente, indica que para demandar la nulidad del acta de asamblea, la referida acta debe encontrarse registrada y publicada, ya que es indispensable su registro para adquirir rango público.
Por otra parte, indica que la asamblea es la máxima autoridad de conformidad con su cláusula novena la cual estipula “…Los directivos son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea general de accionistas…” por lo tanto, la asamblea de accionistas al entrar en sesión tiene la facultad de remover a cualquier directivo, o a la directiva en pleno.
De igual forma, señala que en la medida de suspender los efectos del acta de asamblea, no se observó cuáles eran los efectos del acta, por cuanto ésta tiene como efecto principal el nombramiento de una nueva junta directiva, por lo tanto, al suspender los efectos, se suspende el nombramiento del nuevo presidente de la empresa, lo que conlleva que éste no pueda representarla, restituyéndose las funciones del anterior presidente, hoy demandante de autos.
Asimismo, indica que no se lesionó ningún derecho al hoy demandante, por cuanto la asamblea de accionistas entró en sesión con nueve de los trece accionistas, siendo éstos la mayoría calificada, destituyendo a la Junta Directiva en pleno, por cuanto el hecho de dejar de ser Presidente de la empresa no trae como consecuencia la exclusión como socio o accionista, por cuanto el cargo de presidente no se adquiere como un derecho en la persona sino como una función administrativa dentro de la empresa.
PROMOCION DE PRUEBAS
PROMOCION DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 08-08-2017 (Fs. 33-34 CUADERNO DE MEDIDAS), la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de promoción de las siguientes pruebas:
1.- Escrito de oposición a la medida cautelar innominada dictada en fecha 03-07-2017.
2.- Auto dictado por éste Tribunal en fecha 03-07-2017 que riela en el cuaderno de medidas.
3.-Principio de la comunidad de la prueba promueve el acta de asamblea levantada el 31-05-2017 ante el Juzgado Segundo de Municipio ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de ésta Circunscripción Judicial.
4.- Copia fotostática simple de la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nro. AA20-C-2003-000902,
5.- Sentencia Nro. RC00240 de la Sala de Casación Civil del tribunal Supremo de Justicia en fecha 06-05-2009, expediente 2008-000201.
Mediante escrito presentado en fecha 11-08-2017 la parte demandada promovió los siguientes:
1.- Copia fotostática simple de acta de defunción del ciudadano Desiderio Mendoza Rodríguez., Nro. 1.226.
2.- Copia fotostática simple de comunicado suscrito por Gennry José García, titular de la cédula de identidad V- 5.739.326, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil Expresos La Moderna S.A, Administración Obrera.
3.- Copia fotostática simple de denuncias mercantiles presentadas ante el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junin, Rafael Urdaneta, en fecha 10 de febrero de 2017, por los ciudadanos Hipolito Gómez y Silfredo Cuevas Astidias, en su carácter de tesorero y secretario, en contra de la junta directiva de la empresa Expresos La Moderna S.A, Administración Obrera.
4.- Copia fotostática simple del Informe del Comisario Ad-Hoc.
Mediante escrito presentado en fecha 19-09-2017 la parte demandada promovió los siguientes:
1.- Ratificó en cada una de sus partes los escritos presentados el 04-08-2017 y 11-08-2017.
2.- Demanda de honorarios profesionales donde el ciudadano Miguel Angel Flores Meneses demanda a Genrry José García Barrera.
PROMOCION DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
Se deja constancia que la parte demandante ciudadano GENRRY JOSE GARCIA BARRRERA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-5.739.326, con domicilio en Rubio, Municipio Junín, estado Táchira, representado por su apoderado abogado Oscar Eduardo Useche Mojica, inscrito en el I.P.S.A con el Nro. 12.835, no promovió escrito de pruebas en el cuaderno de oposición a las medidas, en la oportunidad legal correspondiente, ni escrito alguno contentivo de alegatos como de defensa o medios de ataque , respecto a la oposición realizada por la parte demandada en el cuaderno de medidas y así se deje expresa constancia de ello.
VALORACIÓN DE PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Pruebas presentadas junto con el escrito de oposición a la medida de fecha 04-08-2017:
A la documental inserta al folio 21 (cuaderno de medidas), este operador de justicia le confiere el valor probatorio que emana del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil; y de ella se desprende copia parcial de gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela, extraordinaria No. 6.156.
A la documental inserta a los folios 22 al 32 (cuaderno de medidas), el Tribunal le concede el valor probatorio del artículo 429 del código de procedimiento civil, en concordancia con el 1.359 del código civil, y de ella se desprende, copia certificada de acta Nro. 02 de asamblea general extraordinaria de “Expresos La Moderna, S.A., Administración Obrera”, relacionada con aumento de capital, inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción del Estado Táchira, bajo el No. 1, Tomo 44-A de 1988, de fecha 28-9-1988.
Pruebas promovidas con el escrito presentado el día 08-08-2017:
En relación al escrito de oposición a la medida cautelar innominada presentado el 04-08-2017 (fs. 17 al 20 cuaderno de medidas), el Tribunal aclara que los escritos y diligencias que presentan las partes no son medios de prueba por sí mismos, toda vez que ellos son los mecanismos estatuidos por el legislador para que las partes ejerzan su derecho a la defensa; el tal virtud conforme al artículo 509 del Código adjetivo Civil no se le confiere valor probatorio.
Al auto dictado por éste Tribunal en fecha 03-07-2017 (fs. 9 al 15 cuaderno de medidas); el Tribunal le confiere el valor probatorio que indica el artículo 1.359 del Código Civil; y de él se desprende auto interlocutorio dictado por éste Juzgado en el cual decretó medida cautelar innominada.
Con relación al “principio de la comunidad de la prueba”, reiteradamente se ha sostenido que es lo mismo que principio de la adquisición procesal, esto es, que ambas expresiones son sinónimas, pero, lo más importante, es que no constituyen un medio probatorio que pueda ser producido por las partes en el lapso correspondiente, sino que significa que la prueba, luego de producida en el expediente no le pertenece a ninguna de las partes, sino al proceso y que el Juez debe valorar todas las pruebas legales y pertinentes, evacuadas, para resolver la controversia; en tal virtud; el Tribunal aclara a las partes que todas las pruebas evacuadas fueron y serán objeto de pronunciamiento y consideración en éste fallo.
A la copia fotostática simple del acta de asamblea levantada el 31-05-2017 ante el Juzgado Segundo de Municipio ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de ésta Circunscripción Judicial (fs. 27-29 cuaderno principal); el Tribunal le confiere el valor probatorio que señalan los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 del Código Civil; y de ella se desprende que fue destituida la junta directiva y el comisario de la empresa Expresos La Moderna S.A.; y en su lugar fueron designados los ciudadanos José Luis García Barrera (Presidente); Franco María Hernández (vice presidente); Victoria Martínez de Manrique (secretaria); Hipólito Gómez (tesorero) y Estella del Valle Cortes (comisario).
Copia fotostática simple de la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nro. AA20-C-2003-000902 (fs. 35 y 57 cuaderno de medidas) y sentencia Nro. RC00240 de la misma Sala en fecha 06-05-2009, expediente 2008-000201 (f. 36 cuaderno de medidas), la cual se aprecia conforme al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil como criterio asumido por la referida sala en materia de medidas cautelares innominadas.
Pruebas promovidas en con el escrito presentado en fecha 11-08-2017:
A la documental inserta a los folios 44 al 46 (cuaderno de medidas), el Tribunal le confiere el valor probatorio del artículo 429 del código de procedimiento civil, en concordancia con el artículo 1.359 del código civil, y de ella se desprende, copia simple del acta de defunción del ciudadano Desiderio Mendoza Rodríguez, quien falleció el 29-11-2010, de conformidad con el acta No. 1226, año: 2010, Parroquia La Concordia, emitida por el Registro Civil del Municipio San Cristóbal, del Estado Táchira.
A la documental inserta al folio 47 (cuaderno de medidas), el Tribunal por cuanto no fue tachada, impugnada o desconocida; el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 444 ejusdem, y de ella se desprende, comunicado del ciudadano GENRRY JOSE GARCÍA BARRERA en su carácter de presidente de Expresos La Moderna, S.A., Administración Obrera”, en el cual hace saber que existen un grupo de accionistas y un grupo de personas las cuales no tiene el carácter de accionistas ni de representación que pretenden atribuirse, y por otro lado señala que el presidente de la asamblea, es el único facultado para convocar asambleas ordinarias y extraordinarias así como presidirlas, siendo así nula toda convocatoria que no sea convocada ni presidida por el presidente de la empresa.
A la documental inserta a los folios 48 y 49 (cuaderno de medidas), el Tribunal le confiere el valor probatorio del artículo 429 del código de procedimiento civil, en concordancia con el artículo 1.359 del código civil, y de ella se desprende, copia simple de denuncia mercantil en fecha 10-02-2017 interpuesta por el ciudadano Hipólito Gómez, Tesorero de “Expresos La Moderna, S.A., Administración Obrera”, ante el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quien expuso que el ciudadano GENRRY JOSE GARCIA BARRERA, presidente de la empresa “Expresos La Moderna, S.A., Administración Obrera”, “apertura una cuenta bancaria en el Banco Bicentenario, con su única firma, aún cuando necesitaba autorización de la Junta Directiva en pleno, para realizar dicha gestión”, solicitándole al respectivo Tribunal que convoque una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.
A la documental inserta a los folios 50 y 51 (cuaderno de medidas), el Tribunal le confiere el valor probatorio del artículo 429 del código de procedimiento civil, en concordancia con el artículo 1.359 del código civil, y de ella se desprende, escrito suscrito por el ciudadano Silfredo Cuevas Astidias, asistido por el abogado Víctor José Torre Rivas, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 197.587 en fecha 10-02-2017 ante el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipio Junín, Rafael Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira contentivo de respuesta a la denuncia mercantil interpuesta en su contra, donde expuso que se debe concluir que no existieron irregularidades cometidas por los administradores de la empresa, por lo que deberían dar por terminado el presente procedimiento en virtud de lo antes expuesto, que no existió ninguna irregularidad que puede afectar a los dos accionistas, y que además no se encuentra demostrado en la supuesta denuncia mercantil, y así pide que se decidiera.
A la documental inserta a los folios 52 y 53 (cuaderno de medidas), el Tribunal le confiere el valor probatorio del artículo 429 del código de procedimiento civil, en concordancia con el artículo 1.359 del código civil, y de ella se desprende, escrito suscrito por el ciudadano José Luis García Barrera en fecha 10-02-2017 ante el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipio Junín y Rafael Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira contentivo de respuesta a la denuncia mercantil interpuesta en su contra, donde expuso que se convocara a una asamblea general extraordinaria de accionistas, con el fin de que dirimieran las situaciones irregulares por las que pasaba el ciudadano GENRRY JOSÉ GARCÍA BARRERA.
A la documental inserta al folio 54 al 56 (cuaderno de medidas), el Tribunal la valora de conformidad con el artículo 429 del código de procedimiento civil; y de ella se desprende, copia simple del informe del comisario ad hoc la Licenciada Glenda Betsabe Camperos Bautistas, Contadora Pública, Rif: V- 13303433-8, de la empresa “Expresos La Moderna, S.A., Administración Obrera”, donde recomienda que se convoque a una asamblea general extraordinaria de accionistas por ser la máxima autoridad y el órgano soberano de la sociedad, en fecha 16-03-2017.
Pruebas promovidas con el escrito presentado en fecha 19-09-2017:
Con relación a la ratificación en cada una de sus partes de los escritos presentados el 04-08-2017 y 11-08-2017; el Tribunal aclara que los escritos y diligencias que presentan las partes no son medios de prueba por sí mismos, toda vez que ellos son los mecanismos estatuidos por el legislador para que las partes ejerzan su derecho a la defensa; no obstante el tribunal, tratándose del escrito de oposición a la medida cautelar lo analizará debidamente.
A la documental inserta al folio 62 (cuaderno de medidas), el Tribunal le confiere el valor probatorio del artículo 429 del código de procedimiento civil, y de ella se desprende, copia simple de la diligencia de fecha 10-01-2017 donde los ciudadanos GENRRY JOSE GARCIA BARRERA y Miguel Ángel Flores Meneses convienen en la demanda de aforo profesionales intentado por el abogado Miguel Ángel Flores Meneses, al igual que ofrece pagarle al referido abogado la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 53.000.000,00), y el ciudadano Miguel Ángel Flores Meneses acepta el ofrecimiento expuesto por el ciudadano GENRRY JOSE GARCIA BARRERA.
Al folio 63 (cuaderno de medidas), corre copia simple de constancia donde el ciudadano Miguel Ángel Flores Meneses recibe de la empresa “Expresos La Moderna, S.A., Administración Obrera”, a través del presidente GENRRY JOSE GARCIA BARRERA, la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 15.000.000,00), en dinero en efectivo como pago de honorarios profesionales comprendidos desde el año 1988 hasta el día 30-05-2005, quedan la empresa sin deuda con el abogado Miguel Ángel Flores Meneses, constancia expedida el 30-05-2005, el Tribunal le da el valor probatorio del artículo 429 del c código de procedimiento civil, en concordancia con el artículo 1.359 del código civil.
A la documental inserta a los folios 64 al 69 (cuaderno de medidas), el Tribunal le confiere el valor probatorio del artículo 429 del código de procedimiento civil, y de ella se desprende, escrito presentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 27-01-2017, presentado por el ciudadano Miguel Ángel Flores Meneses, donde expone la relación de los hechos, causas de denegación de justicia y de desigualdad manifiesta.
A las documentales insertas a los folios 70 y 71 (cuaderno de medidas), por cuanto las mismas son las que corren a los folios 62 y 63, el Tribunal las considera ya valoradas.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El asunto objeto de debate en ésta incidencia, se contrae a la oposición que ejerció la parte demandada contra el decreto dictado por éste Juzgado en fecha 03-07-2017, donde se decretó medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acta de asamblea celebrada por la Sociedad Mercantil Expresos La Moderna Administración Obrera S.A, en fecha 30 de mayo de 2017, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del estado Táchira, bajo el N° 34, tomo 2-C RM 445, año 2017.
En ese orden, el artículo 602 del código de procedimiento civil, señala:
Artículo 602: “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguientes a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida como se establece en el artículo 589.”
En el caso que ocupa la atención de éste órgano jurisdiccional, se aprecia que en fecha 01-08-2017 el ciudadano JOSE LUIS GARCIA BARRERA, asistido del abogado Pedro Giovany Alviarez Mora, inscrito en el IPSA con el Nro. 236.393, obrando como Presidente de la SOCIEDAD DE COMERCIO EXPRESOS LA MODERNA C.A., se dio por citado (f. 33 cuaderno principal).
Así, el tercer día para ejercer la oposición a que se refiere el artículo 602 ejusdem, tal como consta del cómputo de lapsos procesales que antecede el cuerpo de ésta decisión, se verificó el día 07-08-2017. Por consiguiente, consignado como fue el escrito de oposición a la medida cautelar el día 04-08-2017 (fs. 17 al 20 cuaderno de medidas), la misma se interpuso dentro del lapso legal establecido. Y así se establece.
Igualmente, la articulación probatoria a que se refiere el artículo 602 ibidem, de ocho (08) días para promover y evacuar pruebas, estuvo comprendido entre el 08-08-2017 al 20-09-2017, verificándose que las pruebas promovidas por la parte demandada, en sus escritos de fechas 08-08-2017; 11-08-2017 y 19-09-2017, fueron consignadas dentro del lapso legal determinado legalmente por el artículo antes indicado. Así se establece.
Ahora bien, es importante traer a colación sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 07-11-2003, Exp 01-605, la cual señalo lo siguiente:
“Las medidas cautelares innominadas responden a lo que en doctrina se conoce con el nombre de Poder Cautelar General, poder que se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque lo general no es el poder sino la cautela. El fundamento que genera esta institución pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en la cual el Juez tenía un poder estrecho, limitado y restringido a cuanto le señalaba la ley. Este poder estrecho y limitado se denominó “poder cautelar determinado, especifico o concreto, en oposición al “poder cautelar indeterminado, inespecífico o general” descargando en la figura del Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada. Así, el poder indeterminado, inespecífico o general es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el Juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas… En este orden de ideas, no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “…autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…” ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso planteado, entonces el Juez, vista la solicitud del interesado, acordará una de esta especie innominada. De ello determina la soberanía del Juez para acordar este tipo de cautelares innominadas, movido únicamente por su sano criterio y como parámetro que exista una lesión o daño a algún derecho del solicitante que pueda ser protegido preventivamente con el decreto de la cautelar…”
En este orden de ideas, se observa que para decretar una medida cautelar innominada, el Juez tiene cierto poder discrecional que le permite evaluar cada caso en particular y revisar cuidadosamente los supuestos para determinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, con el objeto de proteger o evitar una situación de daño o peligro o la continuidad de un daño.
En ese sentido alega el oponente a la medida al vuelto de los folios 17 y 18 del cuaderno de medidas lo siguiente:
”…es sorprendente para esta representación, que aún cuando se interpuso la demanda con un acta privada, para solicitar su nulidad, el tribunal haya dictado sin ningún soporte o sustento fehaciente dentro de las actas que conforman el expediente, medida de prohibición de efectos del acta de asamblea, violentándose de esta manera el debido proceso y la libre asociación, derechos de estos establecidos, en nuestra carta magna, de la misma manera se desconoce lo establecido en la cláusula décima el cual indica: “ La asamblea general de accionistas es la máxima autoridad y el órgano soberano de la sociedad, tiene la representación general y absoluta de ella y resuelve en ultima instancia cualquier asunto”
Expone la parte demandada, que al ser la asamblea la máxima autoridad, y que en relación a lo que dice la cláusula novena de sus estatutos: “…Los directivos son elegidos y pueden ser removidos por la asamblea general de accionistas…”, es decir, que las asambleas de accionistas al entrar en sesión tiene la facultad de remover cualquier directivo o a la directiva en pleno, a diferencia de cómo lo quiere hacer ver el demandante ante el Tribunal, cuando menciona que le fueron violados sus derechos, que por el contrario fueron garantizados cada uno de ellos al momento de la denuncia mercantil.
Que al momento que el Tribunal dicto mediante auto de suspensión de los efectos del acta de asamblea, no observo que uno de los efectos de la asamblea es el nombramiento de una nueva junta directiva y que al quedar suspendidos estos, queda igualmente suspendido el nombramiento de un nuevo presidente de la empresa.
Que el Tribunal dictó la medida innominada de manera apresurada, sin evaluar la pertinencia y adecuación de la medida, las cuales están sujetas al sano criterio del Juez, movido por su criterio de la existencia real de una lesión o daño a algún derecho del solicitante, es decir, de la relación que hace el demandante no se evidencia ningún derecho lesionado, debido a que lo único que hicieron con el acta de asamblea fue el cambio de la junta directiva.
Así mismo, que el sentenciador debió haber examinado las pruebas que fueron presentadas con los alegatos que la soportan, y verificar si la providencia cautelar resulta fundada en los hechos y el derecho debatido, siendo que en el presente caso los elementos consignados lo fueron en copias simples del acta de asamblea sin registrar.
La parte demandada invoca respecto a lo anterior sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, No. 240, de fecha 06-05-2009, Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, donde preciso que: “establece la necesidad de demandar obligatoriamente cuando se ejerce la acción de nulidad de asamblea a todos los accionistas que conformaron dicha asamblea a fin de conformarse así un litis consorcio pasivo necesario, ya que existe un vinculo indivisible entre todos los accionistas que no puede ser roto por una declaración individual de nulidad” que por tanto el demandante no demando a todos los accionistas que participaron en la asamblea.
Que los requisitos para las medidas innominadas son 1) periculum in damni, 2) fumus boni iuris y 3) periculum in mora, siendo así que el primer requisito no hubo lesión a ningún derecho del demandante, debido a que la asamblea entro en sesión con nueve de los trece accionistas, es decir la mayoría calificada, tomando la decisión de destituir a la Junta Directiva.
En relación al segundo supuesto, la destitución del ciudadano GENRRY JOSE GARCIA BORRERA como presidente de la empresa no fue una violación a ninguno de sus derechos, debido a que él sigue siendo accionista de la empresa. Y al tercer supuesto, es que en el caso que el Tribunal dicte decisión a favor de uno solo de los accionistas, no significa que la empresa dejara de existir, ya que el fallo traería la restitución de la Junta Directiva anterior.
Por último, adujo que en relación al correo especial no consta en autos la designación de persona alguna para el traslado de las respectivas comisiones, pero lo que si se evidencia es que un tercero ajeno al juicio fue el que entrego las comisiones respectivas y que el Tribunal de origen no da ingreso a la comisión.
Que nuevamente reitera la oposición a la medida innominada dictada por éste Tribunal en fecha 03-07-2017, y solicita que sea revocada la misma para que no se vulnere los derechos y la voluntad de la mayoría calificada de los accionistas que expresaron por medio de la asamblea.
En ese sentido el profesor Rafael Ortiz Ortiz en su libro intitulado “El Poder Cautelar General y las Medidas Cautelares”, p. 556, en el subtitulo “La impugnación de las medidas Innominadas” establece y resalta que “cuando se trata de medidas cautelares que no tienden a la preservación patrimonial del juicio, no inmoviliza bienes sobre las cuales puede recaer las medidas ejecutivas, sino fundamentalmente sobre conductas activas u omisivas sobre una de las partes, la única manera en que una cautelar innominada pueda recaer sobre bienes es cuando a través de esos bienes se afecte un derecho de la otra parte y una segunda circunstancia a resaltar por el autor es que las cautelas innominada no pueden contener prohibiciones o autorizaciones a terceros sino exclusivamente a las partes”.
En ese orden, es importante traer a colación la medida innominada acordada por éste Tribunal en fecha 03-07-2017 inserta a los folios 9 al 15 (cuaderno de medidas), en la cual se acordó:
“UNICO: se acuerda la medida cautelar de suspensión de los efectos del acta de asamblea celebrada el 30-05-2017 en la sede del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira bajo el No. 34, Tomo 2-C RM 445, año 2017, en el expediente que corresponda a “EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACION OBRERA, S.A.” No. 1.950, para lo cual se dispone comisionar al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de éste Circunscripción Judicial, que previa distribución le corresponda para que se traslade a la sede de la SOCIEDAD MERCANTIL EXPRESOS LA MODERNA, S.A., ubicada en Rubio Municipio Junín del Estado Táchira a los fines que notifique a dicha empresa del decreto de la presente medida cautelar innominada y estampe en el libros de accionistas de la compañía la nota correspondiente a la presente medida; igualmente, se dispone librar oficio al Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira para que estampe la nota correspondiente al decreto de la presente medida cautelar innominada en el expediente mercantil de la referida sociedad mercantil”
Este operador jurídico sin el animo de pronunciarse sobre el fondo del asunto ni mucho menos sobre la forma, solo en lo que respecta para la resolución de la oposición oportuna realizada por la parte demandada, a la medida innominada in comento; observa: la carátula de la causa principal expediente 22.600-17 se refiere específicamente a: demandante: GARCIA BARRERA GENRRY JOSE, demandados: EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACION OBRERA, S.A., y el motivo: NULIDAD DE ASAMBLEA.
En ese sentido, la nulidad de asamblea que se pretende anular en la presente causa es la que corresponde al acta de fecha 31-05-2017, que cursa en el expediente marcada letra “E” y riela a los folios 27 y su vuelto, 28 y su vuelto y 29, y fue celebrada en la sede del Juzgado Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira en fecha 31-05-2017; y si se contrasta la medida cautelar debidamente solicitada por la parte demandante en el cuaderno de medidas el cual riela a los folios 2 y 3 del mismo, la parte actora hace énfasis en que se suspendan los efectos “…correspondiente a la Asamblea celebrada el día 30-05-2017 en la sede del Juzgado Segundo del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira”.
Aunque existe una discrepancia entre las fechas de las referidas actas, ya que de autos se desprende que se celebró el 31-05-2017 y no la que errónea o involuntariamente manifiesta el actor que fue el 30-05-2017, el Tribunal tiene por cierta la fecha como 31-05-2017. Así se deja establecido.
Ahora, en cuanto al motivo de la pretensión deducida por parte del actor es única y exclusivamente la nulidad de la referida asamblea, es decir, que la medida solicitada y acordada por éste Tribunal y el motivo del objeto de litis es el mismo y tal medida de suspensión de los efectos fue acordada por éste Tribunal, mediante medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acta de asamblea celebrada el 30-05-2017 en la sede del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira, la cual fue inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira bajo el No. 34, Tomo 2-C RM 445, año 2017, en el expediente que corresponda a “EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACION OBRERA, S.A.” No. 1.950, para lo cual se dispuso comisionar al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de éste Circunscripción Judicial.
Igualmente, de la oposición a la medida cautelar se desprende, que lógicamente el acto de designación de la junta directiva constituida, establecida en el acta de Asamblea celebrada el 31-05-2017 es la que se pretende anular, y revisado como ha sido el escrito libelar y los argumentos expuestos en la oposición a la medida se observa que el aspecto central sobre el cual gira el asunto controvertido coincide con la finalidad obtenida mediante la medida cautelar decretada, de tal manera que la cautela está sustituyendo en cierta forma el objeto principal debatido, perdiendo aquélla el propósito para el cual fueron diseñadas por el legislador, que no es otro, que asegurar el resultado eventual del proceso.
De igual manera, se aprecia que la parte demandada en el escrito de oposición expuso:
“..al suspenderse los efectos de esa acta lógicamente está siendo suspendido el nombramiento del nuevo Presidente de la empresa, lo que conlleva de manera lógica que éste no pueda representarla, y si observamos el auto de admisión de la demanda éste ordena emplazar a la SOCIEDAD MERCANTIL EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACION OBRERA en la persona de su presidente ciudadano JOSE LUIS GARCIA BARRERA, y si se suspende los efectos del acta traería como consecuencia la suspensión de él como Presidente y, por consiguiente la restitución de las funciones del anterior Presidente y sería el hoy demandante quien tendría que contestar la demanda..” (f. 18 cuadernos de medidas)
De los argumentos de la parte demandada, anteriormente transcritos y de las probanzas traídas a los autos durante la articulación probatoria a que alude el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra que suspender los efectos del acta, cuya nulidad se solicita implica una limitación al normal desenvolvimiento de la empresa demandada, toda vez que acarrea que la persona que representa actualmente a la empresa sea vea impedida de cumplir sus funciones; y que su definitiva cesación de funciones es un asunto que corresponde determinar en la sentencia de fondo.
Es así como éste Tribunal encuentra que una vez abierta la incidencia de oposición a la medida cautelar emergen nuevos elementos que modifican sustancialmente la situación analizada inicialmente en la oportunidad en que se decretó la medida cautelar, lo cual acarrea en que la misma debe ser revocada. Así se deja establecido.
En materia de medidas rige la cláusula rebus sic stantibus que indican que las medidas se mantienen mientras no varíen las circunstancias o hechos que permitieron su decreto, es decir que una medida puede ser perfectamente decretada en un determinado momento y, en otro, por razones circunstanciales, quizá no puede ya ser decretadas igualmente, incluso quizá deben ser revocadas o modificadas. (Sentencia Sala de Casación Civil, de fecha 22-10-2009, EXP. AA20-C-2009-000034.)
Al respecto, la Sala Constitucional del Alto Tribunal, citando al Maestro Piero Calamandrei, puntualizó mediante sentencia Nro. 3385, de fecha 3 de diciembre de 2003, lo siguiente:
“…las medidas cautelares, como providencias que dan vida a una relación continuativa, construída, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia, considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no está ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo. (...)
También las providencias cautelares se pueden considerar como emanadas con la cláusula ‘rebus sic stantibus’, puesto que las mismas no contienen la declaración de certeza de una relación extinguida en el pasado y destinada, por esto, a permanecer a través de la cosa juzgada, estáticamente fijada para siempre; sino que constituyen, para proyectarla en el porvenir, una relación jurídica nueva (relación cautelar), destinada a vivir y por tanto a transformarse si la dinámica de la vida lo exige (…) (CALAMANDREI, Piero, Providencias cautelares, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 89 a 91)…”. (Subrayado de la sentencia de la Sala Constitucional).
De acuerdo con lo anteriormente transcrito, éste Tribunal observa que en el caso en concreto, la parte demandante logro demostrar, tanto en sus escritos de oposición junto con las pruebas consignadas que existen elementos sustanciales para que este operador de justicia pueda cambiar ó modificar la decisión tomada en cuanto a la medida cautelar innominada, toda vez que ha quedado claro que en el caso que ocupa la atención del éste Juzgado la cautela decretada y el objeto principal del litigio coinciden: La cesación de los efectos del acta cuya nulidad se solicita.
Por las razones que anteceden, éste Tribunal una vez quede firme la presente decisión procederá a levantar la medida cautelar innominada decretada en fecha 03-07-2017 (fs. 9 al 15 cuaderno de medidas); y se oficiará lo conducente al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para que estampe el decreto de levantamiento de la medida. Así se decide.
Conforme al artículo 274 del código de procedimiento civil, se condena en costas a la parte demandante. Así se decide.
DISPOSITIVA
Con fuerza de los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Se declara con lugar la oposición a la medida cautelar innominada formulada por la parte demandada EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACIÓN OBRERA S.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro de Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 2, de fecha 12 de enero de 1973, siendo la última modificación acta de asamblea inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, bajo el N° 36, Tomo 6-A, RM 445 de fecha 28 de enero de 2015, representada por el ciudadano JOSE LUIS GARCIA BARRERA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad No. V-9.142.692.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo dispuesto en el dispositivo anterior una vez quede firme la presente decisión se procederá a levantar la medida cautelar innominada decretada en fecha 03-07-2017; y se oficiará lo conducente al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para que estampe el decreto de levantamiento de la medida.
TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del código de procedimiento civil, se condena en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en la incidencia de oposición a la medida innominada.
CUARTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión.
Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con sede en el Edificio Nacional, Piso 1, Oficina 7 de ésta ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, a los once (11) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Josué Manuel Contreras Zambrano
Juez Titular
Alicia Coromoto Mora Arellano
Secretaria
Expediente Nro. 22.600 (cuaderno de medidas).
JMCZ/MAV/MSD

En la misma fecha, previas formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 2:30 horas de la tarde, dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con el artículo 248 del código de procedimiento civil. Igualmente se libraron las boletas de notificación a las partes.

Alicia Coromoto Mora Arellano
Secretaria
La suscrita secretaria del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA, de conformidad con los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, CERTIFICA que la sentencia que antecede es copia fiel y exacta de su original tomada del expediente Nro. 22.600 (cuaderno de medidas), donde GARCIA BARRERA GENRRY JOSE demanda a EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACION OBRERA S.A, por motivo de NULIDAD DE ASAMBLEA. Certificación que se expide a los fines de su archivo en el Tribunal. San Cristóbal, 11 de octubre de 2017.-

Alicia Coromoto Mora Arellano
Secretaria