TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 17 de octubre de 2017
207º y 158º

ASUNTO: SE21-X-2017-000020
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2017-000096
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 197/2017

El 19 de septiembre de 2017,el ciudadano Golfan Alexis Romero Casique titular de la cédula de identidad N° V-10.174.423, asistido por los abogados Jesús Alberto Berro Velásquez, Jhoan Horacio Berro y Heyli Nieto Colmenares, inscritos en el IPSA bajo los N° 48.625, 199.561 y 115.989 respectivamente; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra las vías de hecho, así como abstención o negativa de las autoridades del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, a cumplir los actos obligados por ley con respecto a la Jubilación.

El 26 de septiembre de 2016, se admitió el presente recurso, mediante sentencia interlocutoria N° 170/2017.
I
ALEGATOS
La parte querellante solicita la medida de conformidad con el articulo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en base a lo siguiente:
Que el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, pretende Jubilar al querellante notificándolo con un documento que no cumple con los requisitos tal como lo establece el Decreto 1.289 de fecha 02/10/2014, publicado Gaceta Oficial 40.510 de fecha 02/10/2014, donde se establece el instructivo que establece las normas que regulan los requisitos y tramites para la jubilación especial de los funcionarios o empleados de la administración pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y para los Obreros y Obreras al Servicio de la Administración Pública Nacional.
Que el 11/09/2017, el Director de Talento Humano, le informo que se estaba organizando unas jubilaciones especiales, y de inmediato informo que en su caso no reunía las condiciones para tramitar jubilaciones especiales, que el 12/09/2017, publicaron en el Diario la Nación informando que había sido beneficiado con el otorgamiento de una jubilación especial por parte del Instituto querellado, por cuanto el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz había aprobado 21 jubilaciones especiales, donde en ningún momento solicitó tal beneficio, por cuanto no cumplía los requisitos para ello específicamente.
Que no ha tenido acceso al expediente donde se tramito la jubilación especial al que refiere el mencionado decreto en sus artículos 7, 8, 9 y 10 pues desconoce su existencia, que tal jubilación le acarrea un daño irreparable ya que le retiran de la carrera policial sin cumplir los requisitos, no le dan la posibilidad de gozar de una pensión de jubilación ordinaria que le garantice una verdadera seguridad social, cercenándole la garantía de la estabilidad absoluta del cargo, y con ello el derecho de escoger la gracia de solicitar una jubilación con un mejor sueldo.
Que la publicación el Diario la Nación se evidencia un hecho por parte del Instituto querellado, que viola o amenaza derechos constitucionales, como es el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho al acceso a la información y datos sobre el estado de la actuaciones llevadas a cabo por el Instituto Policial, como también se violo el debido proceso y defensa, como también se violo derechos laborales configurándose un acto discriminatorio, violatorio de los principios de progresividad consagrado en el articulo 19 Constitucional, se violaron principios de promoción y protección de la dignidad profesional que conlleva al respeto y garantía de los derechos humanos, que tal acto se violaron convenios y pactos internacionales, por lo que tal acto cerceno sus derechos y garantías constitucionales señalados en los artículos 2, 3,19, 21, 49, 86, 87 y 89 numerales 1°,2°,3°,4°, 93,147.
Que dicho acto se inobservaron las normas legales establecidas en los artículos 2, 62 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, 7, 25 y numeral 3° del articulo 9, numerales 2° y 8° del articulo 15, 55, 58 y 59 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como lo dispuesto en el articulo 154 del reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Policial en Materia de Personal y Desarrollo de la Carrera Policial, así como los dispuesto en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y el Decreto 1.289 de fecha 02/10/2014, publicado en Gaceta Oficial 40.510 de la misma fecha.
Que la comunicación publicada no cumple con los requisitos de una notificación ya que no cumple con lo establecido en lo dispuesto en los artículos 7 y 18 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que el Instituto Policial querellado no haya realizado previamente una decisión que sirva de fundamento para su retiro tal como lo dispone el articulo 78 de la Ley antes mencionada.
Que en cuanto a los requisitos necesarios para el otorgamiento de u amparo cautelar, considera el querellante que están llenos los supuestos tales como la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, la existencia del peligro en la mora periculum in mora y la presencia del daño periculum in damni.
Con respecto a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, el querellante manifestó que en el presente caso se evidencia tal violación de dichas disposiciones a la protección del trabajo como relación de empleo publico dispuesto en el articulo 87 y 89, los artículos 86, 93 y 147 en cuanto a la seguridad social como protección al derecho al trabajo y el articulo 51 en cuanto al derecho a petición, que por no haber obtenido respuesta alguna a sus pericones se evidencia de la misma manera la violación a dicho derecho, por lo que se evidencia el buen derecho alegado por cuanto se vulneraron los principios y derecho constitucionales como demás leyes.
Con respecto al periculum in damni, manifestó que es determinable por la sola verificación del extremo anterior, e implica un riesgo inminente de causar un daño irreparable, ya que al retirarle de la carrera policial de manera forzosa por las vías de hecho o de facto, no le dan la posibilidad de gozar de una pensión de jubilación ordinaria que le garantice una verdadera seguridad social, privándole la oportunidad de seguir con su carrera policial profesional, el derecho de escoger la gracia de solicitar una jubilación con un mejor sueldo, imposibilitándole de llegar a estar dentro del cuadro directivo de la Institución, y ocupar cargos de gerencia dentro de la Institución además adujo que esto repercute en su ámbito familiar por cuanto el mismo esta integrado por 4 personas de los cuales uno tiene 13 años de edad, que al dejar de percibir el salario como funcionario activo por ser mayor con la de un jubilado afecta su poder adquisitivo para e sustento de su familia.
Y con respecto al periculum in mora, manifestó que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra, a consecuencia del retardo que pueda generarse, por lo que las vías hecho asumidas por el Director del Cuerpo Policial querellado, es retirarle de la Institución sin ninguna justificación, por lo cual solicita que se ordena la medida cautelar a los efectos de que no le retiren de la nomina activa hasta tanto no cese la vía de hecho y hay una decisión de fondo por parte del Tribunal.
Por ultimo solicito que se declare Con Lugar la medida cautelar de amparo constitucional y por consiguiente la suspensión de los efectos del comunicado publicado en fecha 12/09/2017 en Diario la Nación, la paralización de los tramites para su retiro por jubilación especial, que se le exhiban la presentación del expediente administrativo de jubilación, la resolución motivada del supuesto acto administrativo, asi como todos los tramites que conforman el legajo de actuaciones el expediente de jubilación especial que llevo a cabo el Instituto querellado, y se ordene la restitución y el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
En el caso de marras, este Juzgador, en base a la potestad cautelar prevista en el artículo 04 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede a pronunciarse sobre la medida peticionada de la manera siguiente:
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida peticionada, así:

El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren; en razón de lo cual, la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba, que constituyan presunción de la existencia concurrente, del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, del derecho que se reclama y de que una de las partes pudiera causarle o haya causado lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
“Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…)”
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Ahora bien, la Máxima Instancia Jurisdiccional ha establecido respecto a las medidas cautelares:
“De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe señalarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador advierta que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº AA40-X-2008-000070, sentencia Nº 00883, de fecha 29/07/2008).
La medida cautelar es un mecanismo procesal a través del cual se anticipa los efectos de un fallo, mientras transcurre la tramitación de un proceso y no se haya emitido una sentencia definitiva; ello, a objeto de salvaguardar el derecho que se atribuye quien activa al Órgano Jurisdiccional al proponer su acción.
De tal forma, este Juzgador para pronunciarse sobre la medida solicitada y vista las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
Respecto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho, este Árbitro Jurisdiccional observa, la parte actora interpone la querella funcionarial, motivado a que existe violaciones de derechos constitucionales como la protección al trabajo en relación al empleo publico articulo 87 y 89, violaciones en cuanto a la seguridad social articulo 86, 93 y 147, el derecho a petición articulo 51 y los artículos 2, 3, 19, 21 y 49, todos los artículos ut supra de rango Constitucional, manifestando que se evidencia el buen derecho alegado por cuanto los mismos se vulneraron, también acoto que se transgredieron dispositivos legales establecidos en los artículos 2, 62 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y Cuerpo de Policía Nacional, artículos 7 y 25 numeral 3, articulo 9 numerales 2 y 8, del articulo 15, 55, 58 y 59 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como el articulo 154 del Reglamento de la Ley del Estatuto de la Función Policial en Materia de Personal y Desarrollo de la Carrera Policial, como lo dispuesto en la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En este sentido, el Tribunal considera, aún cuando el cumplimiento de la exigencia aquí estudiada, tiende a que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales. Sin embargo, como la presente querella es contra de un acto administrativo el cual otorgo la jubilación especial y tiene como petición la nulidad del mismo, no cabe duda, que para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar. Así se establece.
De igual forma y para verificar las vías de hecho o la abstención denunciada por el querellante por parte del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, este Tribunal en primer lugar se tiene verificar lo que realmente esta sucediendo es decir, si existe una vía de hecho o una abstención o carencia por parte del Instituto querellado, ya que son actuaciones distintas y para tal apreciación se tiene que realizar un análisis a fondo tal como lo indica el parrado anterior. Así se establece.
Así las cosas, tenemos, el fin buscado con la medida cautelar, es la suspensión de los efectos del comunicado publicado en fecha 12/09/2017 en Diario la Nación, la paralización de los tramites para su retiro por jubilación especial, que se le exhiban la presentación del expediente administrativo de jubilación, la resolución motivada del supuesto acto administrativo, así como todos los tramites que conforman el legajo de actuaciones el expediente de jubilación especial que llevo a cabo el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, y se ordene la restitución y el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa, para con ello comprobar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o el procedimiento llevado por la administración el cual alega el accionante.
En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira; pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa.
Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris o la presunción del buen derecho (amparo cautelar), y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece.
En razón a lo anterior, se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia para la medida cautelar peticionada.
III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA el amparo cautelar solicitado por el ciudadano Golfan Alexis Romero Casique, titular de la cédula de identidad N° V-10.174.423, asistido por los abogados Jesus Alberto Berro Velazquez, Jhoan Horacio Berro y Heyli Nieto Colmenares inscritos en el IPSA bajo los N° 48.625, 199.561 y 115.989.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha diecisiete (17) de octubre de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y veinticinco de la tarde (3:25 p.m.).
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
póveda