TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 26 de septiembre de 2017
207º y 158°

Asunto Principal WP02-P-2017-003504
Recurso WP02-R-2017-000338

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir pronunciamiento con relación a la admisión del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho, Dr. EDUARDO PERDOMO, en su carácter de Defensor Público Quinto Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas del ciudadano MAYORA TIRADO JOSE GREGORIO, identificado con la cedula Nº V- 26.180.384, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de julio de 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de precitado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el escrito recursivo, la Defensor Público Décima Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas, Dra. Eduardo Perdomo, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados que han de conocer del presente recurso, es de destacar en primer lugar que la detención del ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, se realizó en franca violación a lo establecido en el ordinal 1o del artículo 44 Constitucional, ya que no se encontraban en la ejecución de ningún delito y tampoco mediaba orden judicial de detención, toda vez que los funcionarios aprehensores informan haberle decomisado en uno de los bolsillos de ¡a bermuda que vestía, supuestamente, un envoltorio de gran tamaño contentivo de un polvo de color blanco, de olor fuerte y penetrante, de presunta droga denominada COCAINA. Y siendo que: establece el ordinal 1o del artículo 44 de la Constitución Nacional: "Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...", de esto debemos concluir que existen sólo dos (2) formas para que proceda la detención de una persona: cuando previamente se haya dictado una orden judicial de aprehensión o cuando sea sorprendida in fraganti en la comisión de un hecho punible, y en él presente caso, el ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, •'/no fue)^™ aprehendido en la comisión de ningún hecho punible como bien se evidencia de . las actuaciones cursantes en autos, pudiendo evidenciarse que los funcionarios aprehensores tomaron como testigo instrumental de la revisión a la ciudadana MARYURI CABRILES, quien según el dicho policial se encontraba adyacente al lugar de la detención de mi defendido, y al momento de rendir su entrevista ante el órgano policial, informó que los funcionarios policiales rodearon a una persona y precedieron a revisarlo sin que se encontrara ejecutando ninguna acción típica-antijurídica; y tampoco existía una orden judicial que ordenara la detención del mismo, por lo tanto, siendo inconstitucional la detención de mi defendido, lo procedente es decretar la Libertad Plena del mismo, y así debe ser acordado por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Verdaderamente ciudadanos Magistrados, para el momento de la revisión de mi defendido no le fue incautada ninguna sustancia ilícita, lo cual pueden dar fe familiares del mismo y vecinos del sector, quienes observaron el momento de la aprehensión y pudieron presenciar que no le fue decomisado absolutamente nada, para lo cual conforme a lo establecido en el único aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo el testimonio de las siguientes ciudadanas, quienes se encontraban presentes en el lugar de la detención del ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO y pueden dar fe que para el momento de su detención al practicarle la revisión corporal(…)El Ministerio Público al momento de presentar al ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, ante el Juzgado de Control expuso que su conducta se subsumía dentro del supuesto del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, pero en el acta policial de aprehensión informan que supuestamente la incautación de la presunta sustancia se realizó en poder de mi defendido, cuando este fue revisado sin que previamente estuvieran desarrollando ninguna acción típica ni antijurídica, es decir, no se encontraba ejecutando actos de distribución ni ocultando nada, en todo caso sin que signifique reconocer responsabilidad alguna del citado ciudadano en la comisión del delito imputado, sino atendiendo a la acción descrita por el Ministerio Fiscal, el sujeto activo sólo se encontraba en posesión de la presunta sustancia ilícita, evidenciándose una inadecuada subsunción de los hechos en el tipo delictual, y en consecuencia no se puede admitir la presente precalificación (…) En virtud de lo expuesto ciudadanos Magistrados considera esta defensa que debe decretarse la Nulidad Absoluta de la detención del ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, por violación de lo preceptuado en el ordinal 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en su defecto evidenciándose que no existiendo hasta este momento procesal, fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho imputado, no es procedente la Medida Privativa de Libertad impuesta, ya que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el supuesto testigo instrumental que utilizaron los funcionarios aprehensores no presenció la detención de mi defendido sino que cuando se le solicitó presenciar la supuesta revisión ya había sido aprehendido y revisado el ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, siendo necesario en consecuencia ordenar la Libertad sin restricciones del citado ciudadano lo cual solicito muy respetuosamente de la Corte de Apelaciones al conocer del presente recurso, el cual pido sea admitido por ser procedente en derecho, sea debidamente sustanciado y declarado con lugar…” Cursante a los folios 01 al 08 de la Incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN
En el escrito de contestación el Representación del Ministerio Público, de fecha 27/07/2017, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…En contradicción a lo que refiere la Defensa, en su escrito de apelación sobre la improcedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debo señalar que estas medidas establecidas en la Ley Penal Adjetiva son la consecuencia del ejercicio del tus puniendi, el ejercicio de la acción penal en sentido amplio, consagrado como principio de oficialidad, ya que el aseguramiento de los imputados y sus respectivas garantías se ejerce, no de las perspectivas propiamente dichas del proceso sino desde el nacimiento mismo de la imputación formal. Observa ésta Representación del Ministerio Público, respecto al numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible", atiende al hecho que, la acción presuntamente desplegadas por el sujeto activo y constitutiva de delito, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto generar en el Juzgador la presunción que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilícito penal, siendo que, de modo alguno tal requisito comporta la exigencia de plena prueba, por cuanto su finalidad es crear convencimiento. Todo ello motivado a que en fecha 05 de Julio del 2017, por funcionarios OFICIAL JEFE (PEV) 6-006 BLANCO JOSE, OFICIAL (PEV) 8-252 PEÑA ABRAHAM, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, siendo aproximadamente las 08:30 horas de la noche, específicamente en el sector calle real de montesano adyacente al callejón colmenares, Parroquia Carlos Soublette, estado Vargas, lograron avistar a un ciudadano con las siguientes características tez morena, contextura delgada, estatura media, vistiendo una franela de color negra y un bermuda blue jeans, quien al notar la presencia de la comisión policial tomo una actitud evasiva, por lo que con la premura del caso le dieron la voz de alto procediendo a la retención preventiva del mismo solicitándole que exhibiera todos aquellos objetos que pudiera tener ocultos u adheridos a su cuerpo manifestando no ocultar nada, los funcionarios policiales le advirtieron que seria objeto de una inspección corporal en la presencia del la ciudadana MARYURI CABRILES, quien fungiría como testigo informando el referido oficial de policía haber incautado lo siguiente: un (01) envoltorio de gran tamaño elaborado em material sintético de color negro con verde atado consigo mismo contentivo de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína, y la cantidad de doce (12,000bs) en efectivo de aparente curso legal, quedando identificados el primer ciudadano como MAYORA TIRADO JOSE GREGORIO, titular de la cédula de identidad N°V-26.180.384, procediendo los funcionarios a realizarle la aprehensión al ciudadano antes descritos, trasladando posteriormente a los detenidos y la evidencia incautada a la sede policial para realizar el pesaje arrojando como resultado un peso bruto aproximado de 134 gramos respectivamente, tal como se evidencia en el ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA, presente en el expediente, se subsume en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segunda aparte del artículo 149° de la Ley Orgánica de Drogas (...)Ahora bien, de la revisión tanto de las actas de la presente causa, como de la decisión dictada por la Juez Tercero (3o) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, se observa satisfecho plenamente el contenido de los supuesto establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 del Texto Adjetivo Penal, ya que nos encontramos frente a un hecho punible que no esta prescrito, tal como se señala en el acta policial de fecha 05/julio/2017, suscrita por los funcionarios OFICIAL JEFE (PEV) 6-006 BLANCO JOSE, OFICIAL (PEV) 8-252 PEÑA ABRAHAM, adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, donde dejó expresa constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, en virtud de que en dicho procedimiento hubo un testigo de nombre MARYURI CABRILES en la cual constato la incautación de la droga denominada cocaína bajo en poder del ciudadano antes mencionado, cabe acotar que esta Representación Fiscal citó a los ciudadano MARLENE AREVÁLO, MARIANNYS VEGAS, ANYELI MONASTERIO, MONICA LLOVERA, en calidad de testigo para que rindan declaración sobre el procedimiento para los días 25 y 28 de julio del presente año, ya que la defensa alega que estos ciudadanos estuvieran en la revisión corporal del ciudadano, así como también la sustancia ilícita incautada bajo dominio del mismo, así mismo se encuentra motivado plenamente el contenido del articulo 236 de la norma Adjetiva Penal, considerando que para este momento procesal existen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado, se encuentra incursos en el delito precalificado por este Representante Fiscal en la audiencia para oír al aprehendido, citando en el caso particular, el criterio establecido en la sentencia N° 1728, de fecha 10 de diciembre del año 2009, de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchan, mediante la cual sostiene que los delitos de Droga son de lesa humanidad, y se presume el peligro de fuga y al imputarse la comisión de éstos delitos quedan en condición de imputados durante la tramitación del proceso, por cuanto en materia de delitos de tráfico dé drogas en cualquiera de sus modalidades, no procede acordar medidas cautelares sustitutivas, asimismo en otro particular se observan los elementos de convicción descritos y transcritos en el acta policial, existe además una presunción razonable, por la apreciación razonable del caso particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, por lo que a criterio de quien suscribe queda desvirtuado lo manifestado por la defensa del imputado de autos (…)Por todos lo antes expuesto ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal, solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Publico Penal N°5 Abg. EDUARDO PERDOMO DELGADO, actuando en su condición de defensor del ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, contra la decisión dictada por el Juez Tercero (3o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, de data 05/Julio/2017, mediante la cual se decretó la medida de privación preventiva judicial de libertad contra el referido ciudadano, toda vez que se encuentra acreditados en el presente caso los requisitos legales establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que hacen procedente la privación preventiva judicial de libertad decretada en su oportunidad por la Juez A-quo y, en tal sentido, sea CONFIRMADA la decisión recurrida en virtud que no existe gravamen irreparable que afecten a los imputados de autos, a la Tutela Judicial efectiva, ni al Debido Proceso…” Cursante del folio 13 al 16 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en el acto de la audiencia de presentación, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…1.- DECRETA la aprehensión LEGAL del imputado JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, plenamente identificado al inicio de la presente acta, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, designándose como centro de reclusión Internado Judicial Rodeo III, Estado Miranda, en el cual quedará recluido a la orden de este Tribunal. 3.- De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373, último aparte, ambos ejúsdem …” Cursante a los folios 16 y 17 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado por el profesional del derecho, Dr. Eduardo Perdomo, se evidencia que en criterio del recurrente en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud que no existen suficientes elementos de convicción, toda vez que el supuesto testigo instrumental que utilizaron los funcionarios aprehensores, no presencio la detención del ciudadano sino que cuando fue solicitada la testigo para presenciar la revisión ya había sido detenido y revisado el ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, es por lo que solicita la libertad sin restricciones del mencionado ciudadano.

Por su parte el Ministerio Público estima que en el presente caso han sido presentados y evaluados los elementos de convicción que a su juicio comprometen la culpabilidad del ciudadano imputado de autos, los cuales han alcanzado suficiente determinación para mantener la medida privativa de libertad. Razón por la cual solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y en tal sentido sea confirmada la decisión dictada por el Tribunal Aquo.

Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL N°-DIEP-PEV-07-343-17, de fecha 05 de julio de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión del ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO . Cursante al folio 04 del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano MARYURI CABRILES, ante funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategia Preventiva de la Policía del Estado Vargas. Cursante al folio 06 del expediente original.

3.- ACTA DE VERIFICACION DE SUSTANCIA, de fecha 05 de julio de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la División de Promoción de Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la que se deja constancia de un (01) envoltorio gran tamaño, elaborado en material sintético de color blanco con azul, atado consigo mismo, contentivo de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína, la cual arrojo un peso bruto aproximado de ciento treinta y cuatro gramos (134,00 grs). Cursante al Folio 07 de del expediente original.

4.- REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIAS DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 05 de julio de 2017, en la cual se incauto: un (01) envoltorio gran tamaño, elaborado en material sintético de color blanco con azul, atado consigo mismo, contentivo de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína, la cantidad de doce mil bolívares (12.000Bs) de aparente circulación legal en el país, desglosados de la siguiente manera; un (01) billete de la denominación de diez mil (10.000), con serial A02336647, y un (01) billete de la denominación de dos mil (2.000), con el serial A11336790. Cursante al folio 07 y 08 de la causa original.

Del análisis de los elementos de convicción cursantes en autos, se puede evidenciar que la investigación inicia mientras efectivos policiales realizaban su recorrido en el Sector Calle Real de Montesano, adyacente al Callejón Colmenares, Parroquia Carlos Soublette, estado Vargas, momento en que lograron observar a un ciudadano de tez morena, contextura delgada, estatura media, vistiendo una franela de color negra y un blue jeans, quien al notar la presencia de los funcionarios opto por tomar una aptitud evasiva, dándole voz de alto y procediendo a realizarle una retención preventiva , solicitándole al ciudadano que exhibiera todo aquellos objetos que tuviera ocultos u adheridos a su cuerpo, manifestando no ocultar nada advirtiéndole que se le practicaría una inspección corporal, por lo que solicitaron a un ciudadano de nombre MARYU CABRILES quien se encontraba en las adyacencia la colaboración para que sirviera de testigo en la inspección corporal accediendo el mismo, pocos minutos después uno de los funcionarios logro incautarle un (01) envoltorio gran tamaño, elaborado en material sintético de color blanco con azul, atado consigo mismo, contentivo de un polvo de color blanco, presunta droga denominada cocaína, la cantidad de doce mil bolívares (12.000Bs) de aparente circulación legal en el país, desglosados de la siguiente manera; un (01) billete de la denominación de diez mil (10.000), con serial A02336647, y un (01) billete de la denominación de dos mil (2.000), con el serial A11336790, tal como se dejó asentado en el acta de verificación de sustancia de esa misma manera el ciudadano retenido quedó identificado como MAYORA TIRADO JOSE GREGORIO.

En tanto que el Ministerio Público, estima que analizados los argumentos explanados por la defensa, considera que el Tribunal aquo actuó ajustado a los preceptos normativos expuestos en el Texto Adjetivo Penal, así como, las normas constitucionales referidas al debido proceso, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho y de ninguna manera se encuentra en presencia de una aprehensión arbitraria o ilegal ya que para la realización del procedimiento se contó con la participación de un testigo presencial, quien logró visualizar la sustancia ilícita que poseía el imputado JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO y que efectivamente la imposición de la medida privativa de libertad no se encuentra de alguna manera desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, un delito que representa una grave violación a las disposiciones constitucionales.

Por todos los razonamientos antes expuestos, quienes aquí deciden consideran que hasta este momento procesal existen suficientes y concordantes elementos de convicción para presumir que el ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO, es participe en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánico de Drogas.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito atribuido en el presente caso es el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánico de Drogas, prevé una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

Ahora bien en relación al otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva considera quienes aquí deciden que la sentencia emitida por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18/12/14, citada por la defensa, la cual es de carácter vinculante, esta exclusivamente referida al otorgamiento de Formulas Alternativas de Cumplimientos de Penas, previstas en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal y no a las Formulas Alternativa de Prosecución del Proceso, previstas en el Libro Primero, Titulo I, Capitulo III del Texto Adjetivo Penal; de tal manera que la sentencia aludida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aplica en la fase de ejecución a los penados por los casos de trafico de drogas de menor cuantía y no para procesados.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Por otro lado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se declaró sin lugar la pretensión de amparo por privación ilegítima de la libertad (habeas corpus), interpuesta el 7 de mayo de 2001, por el abogado Rómulo Betancourt Piñero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.898, actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN y MIRIAM ORTEGA ESTRADA.

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…”

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. (Subrayado nuestro)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado JOSE GREGORIO TIRADO MAYORA participe, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánico de Drogas. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de julio de 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JOSE GREGORIO MAYORA TIRADO identificado con la cédula Nro. V-26.180.394, en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

RAMON MARTINEZ ANTILLANO CELESTINA MENDEZ TEXEIRA
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO
En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO
WP02-R-2017-000338
CMT/Gabriel.-