REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 04 de septiembre de 2017 206º y 157º Asunto Principal WP02-P-2017-002862 Recurso WP02-R-2017-000281 Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. DIAHNORAD SOTO CAMPOS en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Quinta Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas del ciudadano ROLANDO EMILIO TOVAR CABELLO, identificado con la cédula N° V- 9.281.709, contra la decisión dictada en fecha 01 de Junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la medida judicial preventiva de libertad al precitado ciudadano por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo. En tal sentido se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo la profesional del derecho Dra. DIAHNORAD SOTO CAMPOS en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Quinta Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas del ciudadano ROLANDO EMILIO TOVAR CABELLO, alegó entre otras cosas lo siguiente: “…De lo anteriormente señalado, es de acotar por esta defensa técnica, que la representación de la Fiscalía en el presente asunto penal, no ha logrado establecer la veracidad de lo explanado de la actuación policial, toda vez que ésta, al momento de explicar las razones por las cuales pone a disposición a mi defendido, solo se limita a manifestar lo plasmado en el acta policial, alegando que hay suficientes elementos de convicción procesal para estimar que mi defendido es autor del hecho punible, sin si quiera contar con el elemento fundamental como es la constancia de que dicho MATERIAL ESTRATEGICO, es decir, el Oro, pertenezca al estado y que el mismo sea parte de los recursos utilizados en los procesos productivos del País, tal como lo establece la norma que lo rige y más aún cuando mi defendido manifestó que dicho oro, lo mandó a fundir, en virtud que ha sido victima (sic) de atracos y hurtos y que lo llevaría a su hijo que reside en Colombia, que en ningún momento ha pretendido contrabandear y mucho menos extraer, toda vez que el no tiene necesidad de hacer eso y es una persona de bien y trabajadora…Finalmente la solución se pretende , es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos, y se les conceda en observancia de los principios de Afirmación de Libertad, derechos de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna una medida cautelar sustitutiva de libertad a mi patrocinado, que sea de posible cumplimiento, inclusive una caución económica ante la sede del Tribunal a quo…En base a los argumentos aquí empleados, solicito sea admitido el presente recurso y declarado procedente conforme a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico, y como prueba de ello sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la restitución de su libertad vista la ausencia de los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándonos en los planteamientos esbozados antecedentemente, todo ello basándonos en los artículos 8, 9, 13 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en cuenta para su análisis las normas establecidas en los artículos 423,424,426,440 y 442, todos del Código Adjetivo Penal…” Cursante a los folios 01 al 05 de la incidencia. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el día 01 de junio de 2017, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente: “…1.- DECRETA la aprehensión LEGAL del imputado ROLANDO EMILIO TOVAR CABELLO, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado ROLANDO EMILIO TOVAR CABELLO, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, al considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 237, numerales 1, 2 y 3, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como centro de reclusión el Internado Judicial RODEO IIII, estado Miranda, en el cual quedará recluido el imputado a la orden de este Tribunal. 3.- De igual forma, vistas y analizadas las condiciones de modo, lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención de los imputados, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 272 y 373, último aparte, ambos ejúsdem. 4.- Se DECRETA la incautación preventiva de los bienes muebles incautados al imputado al momento de su aprehensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y El Financiamiento Al Terrorismo. Se acuerda la expedición de copias solicitadas por las partes. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 ibidem…” Cursante a los folios 25 al 29 cursante en actas. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación interpuesta por la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que dicho oro lo mandó a fundir en virtud que ha sido víctima de atracos y hurtos, y que se lo llevaría a su hijo el cual reside en Colombia, siendo que el Juez de Control no tiene constancia de que el oro pertenece al estado y/o que sea un recurso utilizado en los procesos productivos del país, en consecuencia solicita que se restablezcan los derechos constitucionales, sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y por ende la libertad, mediante el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva en resguardo a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, establecidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. A través de las actas que cursan en autos se puede evidenciar que los hechos ocurrieron de la siguiente manera: Conforme al acta de investigación penal, en fecha 31 de mayo de 2017, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 Vargas, se encontraban de servicio en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, estado Vargas, siendo notificados de una irregularidad que mostraba la máquina de rayos “X” con respecto a un equipaje, motivo por el cual los funcionarios procedieron a realizar la inspección del equipaje en presencia del ciudadano ROLANDO EMILIO TOVAR CABELLO y de testigos, encontrándose en el mismo una (01) barra de presunto oro, pintado de negro, arrojando aproximadamente un peso de doscientos (0.200) gramos. De lo anterior se determina que el Ministerio Público, con los elementos de convicción cursantes en autos, estima acreditada la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, teniendo como objeto la mencionada ley, prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente: “…Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país…” Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, ésta Alzada de manera unamine considera que no se encuentra acreditado el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que la pieza de oro que presuntamente transportaba el ciudadano ROLANDO EMILIO TOVAR CABELLO, al momento de su aprehensión, no son insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, no cumpliéndose los requisitos establecidos en el mencionado artículo, es decir no son bienes de utilidad pública, sino bienes personales del prenombrado ciudadano, ni están destinados a una obra de interés social. No obstante lo anterior y de acuerdo a los hechos sabemos que ciertamente hay lineamientos legales en relación al transito aduanero de mercancías o bienes para lo cual es indispensable el chequeo por parte de la autoridad aduanera. En este sentido la Ley Sobre el Delito de Contrabando en su artículo 1 establece que tiene como objeto, de tipificar y sancionar los actos y omisiones que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas en materia de contrabando. A tal efecto el artículo 2 de la mencionada Ley, dispone que su ámbito de aplicación corresponderá a las jurisdicciones penales o administrativas, esto por supuesto dependerá si el contrabando constituye un delito, falta o infracción administrativa. Así tenemos que el articulo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando tipifica el contrabando en los siguientes términos: “A los efectos de esta Ley se entiende por: Contrabando: los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en introducción, extracción o transito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.” (Subrayado de la Corte) En este sentido la determinación de si el contrabando constituye un delito, falta o infracción administrativa, dependerá del hecho cierto de si la mercancía o bienes objeto del contrabando, se encuentren sujetos a restricciones arancelarias, tal como lo determinan los artículos 28 y 29 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Ahora bien, la determinación de si una mercancía o bien se encuentra sujeta o no a restricción y la determinación de su valor, corresponde a la oficina aduanera, de la jurisdicción del lugar donde ocurre el hecho, tal como lo dispone el artículo 36 ejusdem, (quien dispone el valor, ubicación arancelaria, tarifa, régimen legal.) Dicho avalúo es indispensable a los fines de determinar si efectivamente se esta en presencia de un delito, falta o infracción administrativa. Ante tal régimen legal, ésta Alzada vislumbra que ciertamente se ha violentado el debido proceso, al no estar determinado si la conducta asumida por el imputado de autos constituye un ilícito administrativo o un hecho punible que puede configurarse en delito o falta y en tal sentido, consideran quienes aquí deciden que, se deben cumplir los requisitos y formalidades de controles aduaneros, establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, tal como lo establece el artículo 36 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando: “…Cuando se presuma la comisión del contrabando los funcionarios o funcionarias actuantes deberán retener preventivamente las mercancías o bienes involucrados y remitirlos a la oficina aduanera de la jurisdicción, la cual será responsable de su custodia, control, valoración y depósito temporal. El jefe o jefa de la oficina aduanera, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la mercancía o bienes, ordenará la determinación de su valor, ubicación arancelaria, tarifa y régimen legal, remitiendo la actuación correspondiente, si fuere el caso, dentro del mismo lapso al Ministerio Público. Los gastos que se generen por el traslado y conservación de la mercancía o bienes se incluirán en las costas procesales…” Ante tal régimen legal, ésta Alzada vislumbra que ciertamente se ha violentado el debido proceso, al no estar determinado si la conducta asumida por el imputado de autos constituye o no un hecho punible. En este sentido, en sentencia Nº 566 del 08/05/2012, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido entre otras cosas: “…La garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva…” Así las cosas tenemos que el Código Orgánico Procesal Penal consagra lo siguiente: Articulo 174: “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” Artículo 175: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela". En atención a las anteriores circunstancias, esta Corte de Apelaciones considerando que la administración de justicia debe estar sujeta al imperio de lo jurídico, observa que las actuaciones realizadas por el Juzgado Aquo, comporta un vicio de nulidad absoluta en interés de la ley, toda vez que no se encuentra determinado si la conducta asumida por el imputado de autos constituye o no un hecho punible, siendo que se trata de actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando con ello el debido proceso y la seguridad jurídica, garantías consagradas en el artículo 49 constitucional, así como, la garantía de la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, no siendo posible su subsanación ni su convalidación; este Órgano Jurisdiccional, como garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 01 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en la presente causa y todos los actos subsiguientes a ésta con excepción del presente fallo, por lo que ante la falta de certeza hasta este momento procesal, en relación a la comisión de un hecho punible, se acuerda la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 01 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebrada en la causa seguida al ciudadano ROLANDO EMILIO TOVAR CABELLO, identificado con la cédula N° V- 9.281.709, todos los actos subsiguientes a ésta con excepción del presente fallo, en virtud de la falta de certeza hasta este momento procesal, en relación a la comisión de un hecho punible, por lo que se ORDENA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del mencionado ciudadano, todo de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal. EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE, JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ EL JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE, RAMON MARTINEZ ANTILLANO CELESTINA MÉNDEZ TEIXEIRA LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA, ARBELY AVELLANEDA WP02-R-2017-000281 JVM/O.P.-