TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 05 de septiembre de 2017
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2017-005041
ASUNTO: WP02-R-2017-000424

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, conocer del recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público adscrita a la Sala de Flagrancia de esta Circunscripción Judicial ABG. ELLIANNY OROZCO, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual IMPUSO MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCIA MARIN y LUIS ALEXANDER GARCIA MARIN, identificados con la cédulas de identidad Nº V-26.223.953 y V-24.806.447, respectivamente, por la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem. En tal sentido, a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO
El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: en la audiencia para oír al imputado en fecha 01/09/2017

“…PRIMERO: Se legitima la aprehensión en flagrancia a los imputados: GERARDO ALFONZO MANRIQUE GUALDRON Y DAYANA IRAIS ORTEGA HERRERA, conforme a lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando claro que cualquier violación a garantía o derecho o constitucional, en que haya incurrido el organismo policial actuante, tuvo su límite con la presentación del hoy imputado ante este Tribunal de Control, toda vez que, tal violación no puede trascender al organismo jurisdiccional, ello, conforme a lo establecido en Sentencia 526, de la Sala Constitucional del 09 de abril de 2001, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta, ratificada en sentencia 521 del 12-05-2009, con ponencia del Dr. Marco Dugarte y sentencia 457, de fecha 11-08-2008, Dra. Deyanira Nieves, de la Sala Casación Penal SEGUNDO: Se ordena continuar la investigación por la vía del Procedimiento ORDINARIO conforme a lo establecido en los artículos 262 y 373, último del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público encuadrándolo en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÒN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y artículo 458 todos del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, esta Juzgadora considera que tales hechos encuadran es en el tipo de LESIONES PERSONALES GRAVES, previstas y sancionadas en el artículo 415 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y no en la calificación dada por el Ministerio Público en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, pues hasta este momento procesal con los elementos que obran en autos, sólo se dejó constancia del dicho de la víctima, además que los funcionarios no dejaron constancia de haberle incautado ningún bien distinto a un bolso al momento de su aprehensión no contenía nada, además que las Lesiones presentadas por la víctima, el médico forense dejó establecido que el tiempo de privación de ocupaciones es de quince (15) días, por lo que a criterio de quien decide es que la calificación es LESIONES PERSONALES GRAVES, no hay testigo de los hechos, bienes incautados o cadena de custodia de bien incautado alguno. CUARTO: Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público Circunscripcional y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos los imputados: a los ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.223.953, y LUIS ALEXANDER GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-24.806.447, por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y con relación al numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, considero que con la imposición de una medida menos gravosas se garantiza las finalidades del proceso, siendo la libertad la regla y la privación de libertad la excepción. CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que fuera impuesta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a favor de los ciudadanos imputados: ALIRIO JOSÉ GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.223.953, y LUIS ALEXANDER GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-24.806.447, de la contenida en el artículo 242 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a presentaciones periódicas cada 15 días por ante la sede del Alguacilazgo y presentación de dos fiadores que tenga un ingreso mensual de sueldo mínimo, debiendo consignar copia de cédula, constancia de trabajo, constancia de residencia y buena conducta policial. Se ACUERDA las copias simples solicitadas por las partes. En este estado se le cede el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público, Dra. ELIANNY OROZCO…” Cursante a los folios 35 al 46 del expediente original.

APELACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Representante Fiscal ejerció la apelación en Efecto Suspensivo en los siguientes términos:

“…En este acto el Ministerio Público ejerce el Recurso de Apelación en Efecto Suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este Tribunal, mediante la cual otorga una medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados de autos ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.223.953, y LUIS ALEXANDER GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-24.806.447, en relación a los hechos suscitados en fecha 30 de agosto del año en curso, cuando siendo aproximadamente las 01:30 horas de la madrugada se apersonaron pobladores del Archipielago Los Roques, a denunciar que cuatro (04) ciudadanos pobladores de contextura delgada, uno de ellos vestía una bermuda tipo jeans, sin franela, otro una bermuda de color azul, sin franela y los otros dos no fueron identificados, se encontraban robando a un ciudadano que se encontraba dentro de su residencia denominada “Mi Pedacito”, ubicada en la calle sendero del faro, por lo que inmediatamente se constituyó comisión pedestre y se trasladaron a la referida dirección donde al llegar observaron a un ciudadano de nombre CONTRERAS JESÚS (demás datos reservados por el Ministerio Público) gravemente herido, siendo trasladado al ambulatorio “Petra María Marcano” Los Roques, donde fue atendido por los galenos, posteriormente los funcionarios entrevistaron a la víctima quien manifestó lo siguiente: “...yo cené a las 08:00 pm y me acosté a ver televisión, apagué la luz, luego a las 10:00 pm apagué el televisor y me acosté a dormir, cuando estaba dormido sentí una persona encima de mi dándome golpes eran de contextura delgada de piel blanca, éste sujeto tenía introducido en mi boca un dedo por lo cual lo mordí para poder defenderme, la otra persona de contextura delgada, piel blanca, logré mirar un tatuaje que posee en la parte del tórax del cuerpo. Había otro sujeto intentando quitarme la pijama, otro sujeto más que se encontraba en la puerta de la casa como avisando por si venía alguien, yo les decía no me peguen más llévense (sic) lo que quieran, se llevaron una maletica amarilla con negro donde hay un bolsito en la parte de atrás un paquete de billetes de moneda venezolana de alta denominación, habían dólares de baja denominación en billetes de 10, y dos de 20 dólares para un total de 50 dólares, había un billete de 5 euros...”, en vista de ello los funcionarios realizaron una búsqueda en Los Roques, y luego de transcurridos diez (10) minutos observaron a dos (02) ciudadanos con las características que señaló la víctima, quienes al percatarse de la comisión castrense emprendieron la huida, originándose una persecución siendo capturados a unos cincuenta (50) metros de la residencia antes mencionada, acto seguido los retuvieron preventivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, luego le realizaron una inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la norma adjetiva penal de la cual les localizaron dos (02) bolsos, uno de color amarillo, gris y negro, marca: FPP ICE AFX SYSTEM, sin nada adentro, con presunto rastro de sangre y el otro de color negro marca: VICTORINOX con presunto rastro de sangre, perteneciente al ciudadano CONTRERAS JESÚS (demás datos reservados por el Ministerio Público), quedando identificados como ALIRIO JOSÉ GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.223.953, y LUIS ALEXANDER GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-24.806.447, y en vista de los hechos los funcionarios procedieron a aprehenderlos no sin antes ser impuestos de sus derechos y garantías tanto constitucionales como procesales. Teniendo esta Representante Fiscal como elementos de convicción los siguientes; 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL PENAL Nº 081/2017, de fecha 30/08/2017, suscrita por los funcionarios SM/3. RIVAS SOTILLO PEDRO, S/2. PINEDA ATENCIO ERICK, S/2. MILLAN LÓPEZ LUIS, adscritos a la Estación de Vigilancia Costera Los Roques de la Guardia Nacional Bolivariana (EVC-Los Roques), en la cual dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, así como de la aprehensión de los ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.223.953, y LUIS ALEXANDER GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-24.806.447. 2.- INFORME MÉDICO de fecha 30/08/2017, suscrito por los médicos Dra. ADRIANA QUINTERO (Médico de Guardia) y Dr. JOSÉ MANUEL SIVIRA (Traumatólogo), en el cual dejan constancia que la víctima CONTRERAS JESÚS (demás datos reservados por el Ministerio Público) estuvo recluido en el Ambulatorio “Petra María Marcano” Los Roques, donde lo atendieron y de dejó constancia que presentó SHOCK HIPOVOLEMICO, HERIDAS PUNZO PENETRANTES EN REGIÓN PARIETO TEMPORAL IZQUIERDA Y EN MANOS, FRACTURA DE HOMBRO IZQUIERDO A/D, siendo un paciente de 41 años de edad, el cual sufrió múltiples heridas por arma punzo penetrante (tipo cuchillo) en región parieto-temporal izquierda, teniendo un fragmento de un cuchillo de acero adherido en la cabeza, el cual fue retirado por los galenos, así mismo presentó hematomas pre-auricular izquierdo, múltiples heridas en ambas manos, lesión tendinosa del extensor anular izquierdo, siendo referido al Hospital José María Vargas por la gravedad de las heridas. 3.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la víctima CONTRERAS JESÚS (demás datos reservados por el Ministerio Público). 4.- EXPERTICIA MÉDICO LEGAL, Nº 356-2252-1819-17, de fecha 31/08/2017, suscrita por el médico forense J. RODRÍGUEZ, en la cual se evidencias las múltiples lesiones que presenta la víctima CONTRERAS JESÚS (demás datos reservados por el Ministerio Público). 5.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, del caso Nº 081-17, de fecha 30/08/2017, en la cual constan los objetos incautados. 6.- RESEÑA FOTOGRAFICA, efectuada a los imputados de autos, evidencia incautada a los mismos, sitio del suceso, así como a la víctima donde se observan las múltiples heridas ocasionadas por los ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.223.953, y LUIS ALEXANDER GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-24.806.447. Elementos y motivos por los cuales esta Representante Fiscal afirma de manera razonada la participación de los imputados en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÒN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, y artículo 458 todos del Código Penal, ya que que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados ciudadanos son autores y/o participes de la comisión del delito endilgado, así mismo como se evidencia un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, ello tomando en cuenta la magnitud del daño causado, y la pena que podría llegar a imponerse supera en su límite máximo los diez años, existen suficientes elementos de convicción para determinar que los imputados podrían influir en que coimputados y testigos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación. Contradiciendo totalmente la calificación dada por la ciudadana Juez en estos hechos siendo la de “LESIONES PERSONALES GRAVES”, previstas y sancionadas en el artículo 415 del Código Penal, según su argumentación porque hasta el momento procesal con los elementos que obran en autos soló se dejó constancia del dicho de la víctima, y sí ciertamente contamos con el dicho de la víctima quien estando aun adolorida, y recluida en un nosocomio tuvo la fuerza y el valor para rendir una declaración a los fines de obtener justicia por las múltiples heridas ocasionadas a la misma, así como el despojo de su pertenencia, por otra parte la Juez alega que los funcionarios no dejaron constancia de ningún bien distinto a un (01) bolso el cual al momento de la aprehensión de los imputados de autos “no contenía nada”, siendo ello que no se trata de un (01) bolso sino de dos (02) bolsos los cuales los funcionarios al realizarles la inspección corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal incautaron a los mismos siendo éstos parte de los objetos que les robaron a la víctima, y si bien es cierto la misma víctima hace mención en su entrevista que uno de los bolsos contenía en su interior dinero en efectivo de la moneda venezolana, así como dólares y euros, también mencionó que se trataban de cuatro (04) sujetos por lo que cualquiera de los otros dos (02) sujetos que aun no han sido identificados y por ende aprehendidos pueden tener bajo su poder el dinero en cuestión, por lo que mal pudiera afirmarse que no se configuró el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ya que el mismo está plenamente configurado por el hecho de utilizar como medio de intimidación y a su vez de agresión un (01) arma blanca tipo cuchillo, con la cual despojaron al ciudadano CONTRERAS JESÚS (demás datos reservados por el Ministerio Público) de sus pertenencias, aunado a que le ocasionaron múltiples heridas, sin tener piedad ni consideración al momento que la víctima les imploró que no lo agredieran más y que se llevaran lo que quisieran, evidentemente hasta el momento procesal no contamos con testigos presenciales de los hechos porque la víctima estaba sola en su casa, durmiendo, siendo así atacada brutalmente, con la intención de quitarle la vida porque si la intención era únicamente despojarlo de sus pertenencias, no le hubiesen causado tantas heridas en partes del cuerpo donde hay órganos vitales como lo es la cabeza, el rostro, en la espalda, y si la intención era causarle una lesión leve o grave, los imputados conjuntamente con los otros dos (02) sujetos por identificar no se hubiesen ensañado de tal manera, que le ocasionaron múltiples heridas en el rostro, cabeza, así como en la espalda, y manos notándose que la víctima intentó resguardarse para evitar un final fatal, siendo para el Ministerio Público prioridad la defensa de los derechos de la víctima así como el respeto de los mismos. De igual manera, se deja constancia que en el presente caso consta oficio Nº GNB-CO-CVC-DVC45-EVCLR-SIP:065, de fecha 30/08/2017 suscrito por el Capitán ORLANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Comandante de la EVC-Los Roques del DVC – 45- Guardia Nacional Bolivariana, dirigido al Jefe de la División de Laboratorio Biológico del C.I.C.P.C., en el cual solicita la determinación de presunta sustancia hemática y reconocimiento legal de la vestimenta que poseían los imputados, así como de los objetos colectados. En este sentido solicito sean revisadas de manera minuciosa las actuaciones que conforman la presente causa, así como la fundamentación del Aquo y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y como consecuencia de ello se decrete LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar esta Representación Fiscal que sí existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal de los ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.223.953, y LUIS ALEXANDER GARCÍA MARIN, titular de la cédula de identidad Nº V-24.806.447, en el delito precalificado. Es todo…”

CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA
La defensa contesto la apelación interpuesta por el Ministerio Público en la audiencia para oír al imputado en los siguientes términos:

“…Visto la apelación de efecto suspensivo interpuesto por la representación fiscal, siendo que el Ministerio público interpone recurso de apelación en efecto suspensivo considero que el mismo debe ser declarado sin lugar por cuanto o es cierto que existan elementos de convicción para estimar que los mismos son autores o participes de la comisión del ilícito penal que de manera excesiva precalifico el ministerio publico (sic), ciudadanos magistrados que han de conocer y decidir sobre el presente asunto considero oportuno señalar que no existe elemento de convicción alguno con lo que podamos establecer que existe relación causal entre el hecho y mis patrocinados toda vez que el único que según las actas pudiera señalarlos es la supuesta víctima y de su entrevistas no se desprende indicio alguno con lo que podamos establecer que son mis patrocinados las personas quienes ingresaron a su residencia. Tal como manifesté al inicio de intervención no se evidencia la presencia de testigos algunos para la comisión del ilícito penal ni al momento de la detención de mis patrocinaos con los cuales se pudieran acreditar las circunstancias de modo, lugar y tiempo en las que ocurren los hechos así como las condiciones en las que se produce la aprehensión de los mismos, es de hacer notar que a pesar de estas circunstancias se precalifica un delito de homicidio en grado de frustración sin considerar que la medicatura forense inserta en actas refleja que las lesiones sufridas son de carácter leve, sin que se considere que sen (sic) esta asumiendo como cierto los hechos o atribuyendo algún tipo de responsabilidad debo indicar que para que existe este ilícito penal se requiere de la existencias de determinados elementos como la intencionalidad de causar la muerte, la cual si bien es cierto es de carácter subjetivo no es menos ciertos que al analizar lo reiterado de las heridas y la zona comprometida la cual debe ser una zona u órgano vital, no debe existir duda alguna de que la intención era causar la muerte, circunstancias estas que como ya indique no están presentes en la asunto que nos ocupa, en el presente caso no había intención alguna de acusar la muerte toda vez que existiendo superioridad entre los autores del hecho sobre la víctima como así se asegura en el acta de entrevista de haber querido darle muerte nada lo hubiese podido impedir. Asimismo quienes conocen la localidad de Los Roques conocen igualmente que entre los habitantes de dicho lugar todos se conocen, lo cual hace que sea difícil de creer la supuesta víctima no conozca a l0s autores del hecho, o no aporte mayores datos que sirvan para individualizar a estas personas, asimismo debo indicar que según el acta policial se les incautó un bolso sin nada en su interior, sin embrago existe en el folio 23 de a causa un registro de cadena de custodia de unos objetos que hasta este momento procesal se desconoce donde fueron localizados, de tal manera que lo ajustado a derecho en el presente caso sin lugar a dudas es decretar la libertad sin restricciones de mis patrocinados es decir solicito que el recurso de apelación se decrete sin lugar y en consecuencia se ordene la libertad sin restricciones. Es todo…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”

Asimismo, tenemos que en el presente caso el Ministerio Público consideró que la conducta desplegada por los ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCÍA MARIN y LUIS ALEXANDER GARCÍA MARÍN, se adecua a los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, ilícitos que tienen atribuida una pena de prisión de hasta (20) años, en tal sentido este Tribunal Colegiado tomando en consideración que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Por lo que se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, así como de lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso tomando en consideración la entidad de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem, se determina que el titular de la acción penal se encuentra facultado para ejercerlo en el mismo momento de celebrarse la audiencia de presentación del imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones imponga medidas cautelares sustitutivas cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Por otro lado, esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en numeral 1 del artículo 44, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad, una medida extraordinaria o una vía excepcional, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, tomando en consideración el delito imputado por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso, rielan los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL PENAL Nº 081/17 de fecha 30 de agosto de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Vigilancia Costera Nº 45, estación de Vigilancia Costera Los Roques, Sección de Investigaciones Penales del estado Vargas, donde dejan constancia de la circunstancia, modo tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos. Cursante a los folios 4 al 5 del expediente original.

2.- INFORME MEDICO de fecha 30 de agosto de 2017, practicado al ciudadano JESUS ALBERTO CONTRERAS ESPINOZA, victima en la presente causa, suscrito por los Dres. ADRIANA QUINTERO, (médico de guardia) y JOSÉ MANUEL SIVIRA, (traumatólogo), adscritos al Ambulatorio “Petra María Marcano” Los Roques, Hospital José María Vargas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…Que el ciudadano Jesús Alberto Contreras Espinoza, estuvo internado en el Ambulatorio antes mencionado, quien presento Shock Hipovolemico, Politraumatismo generalizado, TCE leve por Glasgow (15/15), Traumatismos faciales contusos, múltiples heridas punzón penetrantes en región parieto-temporal izquierdo y pabellón auricular izquierdo, traumatismo y heridas punzopenetrantes en hombro izquierdo, herida trasficciante en mano izquierda, c/c con lesión del extensor del dedo anular, herida no complicada en región volar de mano derecha, hipertensión arterial por antecedente, síndrome metabólico…” Cursante a los folios 16 al 17 del expediente original.

3.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por el ciudadano JESUS ALBERTO CONTRERAS ESPINOZA en su condición de víctima, ante a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Vigilancia Costera Nº 45, estación de Vigilancia Costera Los Roques, Sección de Investigaciones Penales del estado Vargas, Cursante al folio 18 del expediente original.

4.- FIJACION FOTOGRÁFICA, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Vigilancia Costera Nº 45, estación de Vigilancia Costera Los Roques, Sección de Investigaciones Penales del estado Vargas, donde dejan constancia de la reseña fotográfica del sitio del suceso y de la evidencia incautada a los imputados de autos. Cursante al folio 19 al 20 del expediente original.

5.- EXPERTICIA MEDICO LEGAL de fecha 31 de agosto de 2017, suscrito por el Dr. Re Rodríguez
Médico Forense de la Medicatura del estado Vargas, realizado al ciudadano JESUS ALBERTO CONTRERAS ESPINOZA, victima en la presente causa, donde se deja constancia de lo siguiente: “…recibió un informe médico realizada en fecha 30/08/2017 con diagnostico de Shock Hipovolemico, Politraumatismo generalizado, TCE leve por Glasgow (15/15), Traumatismos faciales contusos, múltiples heridas punzón penetrantes en región parieto-temporal izquierdo y pabellón auricular izquierdo, traumatismo y heridas punzopenetrantes en hombro izquierdo, herida trasficciante en mano izquierda, c/c con lesión del extensor del dedo anular, herida no complicada en región volar de mano derecha, hipertensión arterial por antecedente, síndrome metabólico, estado general de carácter leve…” Cursante al folio 22 del expediente original.

6.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS Nº 081-17 de fecha 30 de agosto de 2017, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Vigilancia Costera Nº 45, estación de Vigilancia Costera Los Roques, Sección de Investigaciones Penales del estado Vargas, en la que se deja constancia de la incautación de: un short, un bermuda, un bolso marca VICTORINOX, un bolso marca SKI y un fragmento de un cuchillo de acero con rastro de sangre. Cursante a los folios 23 al 24 del expediente original.

7.- FIJACION FOTOGRÁFICA, levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Vigilancia Costera Nº 45, estación de Vigilancia Costera Los Roques, Sección de Investigaciones Penales del estado Vargas, donde dejan constancia de la reseña fotográfica de la heridas ocasionadas a la victima. Cursante a los folios 26 al 31 del expediente original.

Del contenido de cada uno de los elementos de convicción antes transcritos, se puede evidenciar que funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Vigilancia Costera Nº 45, estación de Vigilancia Costera Los Roques, Sección de Investigaciones Penales del estado Vargas, en fecha 30 de agosto de 2017, siendo la 01:30 horas de la mañana se apersonaron pobladores del Archipielago Los Roques, a denunciar que cuatro ciudadanos de contexturas delgadas uno vestía una bermuda tipo jean y sin franelas y el otro una bermuda azul sin franela, dos de ellos no fueron identificados, los cuales se encontraban perpetrando un robo a un ciudadano que se encontraba dentro de su residencia llamada Mi Pedacito, ubicado en la calle El Sendero del Faro, razón por la cual los funcionarios procedieron a trasladarse a la dirección antes señalada, una vez en el lugar, logran observar a un ciudadano CONTRERAS ESPINOZA JESUS ALBERTO quien funge como víctima del caso, quien se encontraba gravemente herido prestándole los primeros auxilios y trasladarlo al ambulatorio “Petra María Marcano” Los Roques, posteriormente los funcionarios actuantes procedieron a entrevistarse con la víctima, quien describió a los ciudadanos que lo agredieron físicamente, motivo por el cual los funcionarios procedieron a la búsqueda de los agresores, luego observan a dos ciudadanos con características similares a las aportadas por la victima, quienes al ver la comisión policial emprendieron veloz huida, por la cual los funcionarios procedieron a realizar la persecución de los mismos logrando dar alcance a 50 metros de la residencia antes mencionada, al realizar la respectiva revisión corporal se le incautó dos bolsos marca FPP ICE AFX SYSTEM y VICTORINOX, con rastros de sangre, quedando identificados como ALIRIO JOSÉ GARCIA MARIN y LUIS ALEXANDER GARCIA MARIN.

En lo que respecta al delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, atribuida por el Juzgado A quo, esta Alzada considera que no se encuentra demostrado en las actas de la presente incidencia, ya que los imputados de autos ingresaron de noche a la residencia de la victima cuando el mismo se encontraba dormido ocasionándoles múltiples heridas con un arma punzon penetrante (cuchillo) lo cual consta en el informe médico de fecha 30/08/2017, todo ello a los fines de ser despojado de dinero en efectivo en bolívares y dólares tal como lo expuso la víctima, en este sentido estiman quienes aquí deciden, que en el caso de marras los imputados actuaron sobreseguros y a traición, sin tener consideración al momento que la victima les imploraba que no lo agredieran más, por lo que la calificación jurídica debe ser por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal.

Ahora bien, en cuanto al delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, advierte esta Alzada que la referida calificación debe ser desestimada, ello en virtud de que no se encuentra demostrado hasta este momento procesal, que los hoy imputados se hayan asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito, acogiendo la doctrina del Ministerio Público, en la que se ha asentado: “…Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: “...El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal...” (Dirección de revisión y doctrina, 15/03/2011).

De esta manera, quienes aquí deciden consideran que para este momento procesal y con los elementos de convicción que cursan en la causa, se encuentran presentes los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal; esto es, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, ello en virtud de lo expuesto por los deponentes durante la primera fase de la investigación y en razón de lo plasmado en el examen médico practicado a la víctima, en el que entre otras cosas se asentó que el mismo presentó Shock Hipovolemico, Politraumatismo generalizado, TCE leve por Glasgow (15/15), Traumatismos faciales contusos, múltiples heridas punzón penetrantes en región parieto-temporal izquierdo y pabellón auricular izquierdo, traumatismo y heridas punzopenetrantes en hombro izquierdo, herida trasficciante en mano izquierda, c/c con lesión del extensor del dedo anular, herida no complicada en región volar de mano derecha, hipertensión arterial por antecedente, síndrome metabólico, por lo que hay que tomar en cuenta el lugar donde ocurre las lesiones, que en el caso de marras fue en la cabeza y además de eso tenía adherido un fragmento de un cuchillo en la misma, y todo ello en la ejecución de un robo; asimismo, constan fundados elementos de convicción para presumir que los imputados de autos, son autores o partícipes del ilícito atribuido por el Ministerio Público, ya que de la versión de la víctima y lo que consta en el acta policial, cursante al folio 04, se apersonaron pobladores del Archipielago los Roques a denunciar a cuatro ciudadanos que se encontraban perpetrando el robo a un ciudadano que se encontraba dentro de su residencia llamada Mi Pedacito, ubicado en la calle El Sendero del Faro.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte en el presente caso se acreditó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, así como que los ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCIA MARIN y LUIS ALEXANDER GARCIA MARIN, son presuntos autores o partícipes en la comisión de los mismos y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal indica que solo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el ilícito imputado prevé una sanción cuya pena excede por suficiente de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCIA MARIN y LUIS ALEXANDER GARCIA MARIN, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a Derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual IMPUSO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los hoy procesados y, en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los referidos ciudadanos, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 01 de septiembre de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual IMPUSO LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos ALIRIO JOSÉ GARCIA MARIN y LUIS ALEXANDER GARCIA MARIN, identificados con la cédulas de identidad Nº V-26.223.953 y V-24.806.447, respectivamente y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del referido ciudadano, pero por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado A quo a los fines de la ejecución del presente fallo.

EL JUEZ PRESIDENTE PONENTE,

JAIME JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ,

RAMON MARTINEZ ANTILLANO CELESTINA MENDEZ TEXEIRA

LA SECRETARIA

ARBELY AVELLANEDA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

LA SECRETARIA

ARBELY AVELLANEDA

WP02R-2017-000424
CMT/dr