TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
207° Y 158°

El 11 de Octubre de 2016, se presentó Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado DERVIZ NUÑEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 48.224, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ASOCIACIÓN COOPERATIVA BRISAS DEL CHAMA 1 R.L., ante el Tribunal Cuarto de los Municipios Libertador, y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el cual lo remitió a este despacho. (F 01-06)
El 17 de Octubre de 2016, se le dio entrada y se tramitó la presente causa, ordenando las notificaciones mediante oficios a la: Procurador General de la República, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y Director Estadal de Poder Popular de Tesorería de la gobernación del Estado Bolivariano de Mérida, y al recurrente, todas debidamente practicadas. (F-69)
El 13 de Diciembre de 2016, se admitió el presente Recurso. (F 79)
El 09 de Marzo de 2017, los abogados Alexander Peñaranda Gómez y Rafael Dugarte Fernández, inscritos en el I.P.S.A. bajo el N° 58.310 y 60.954 en su orden respectivo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad federal Estado Bolivariana de Mérida, presentaron escrito de promoción de pruebas. (F 83-87)
El 15 de Marzo de 2017, el abogado Derviz Nuñez, en su carácter de apoderado judicial de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA BRISAS DEL CHAMA 1 R.L., antes identificado presento escrito de promoción de pruebas. (F 161)
El 03 de Abril de 2017, se dictó auto que admite las pruebas promovidas. (F 162)
El 26 de Junio de 2017, se dictó auto para mejor proveer. (F 163)
El 03 de Julio de 2017, se recibió por correo electrónico escrito suscrito por el abogado Derviz Nuñez, en su carácter de apoderado judicial de la Asociación Cooperativa Brisas del Chama1, R.L., con referencia al auto de fecha 26/06/2017. (F 164-165)
El 06 de Julio de 2017, los abogados Alexander Peñaranda y Rafael Dugarte, en su carácter de apoderados judiciales de la Gobernación del estado Mérida, consignaron escrito en cumplimiento al auto para mejor proveer. (F 166)
El 11 de Agosto de 2017, por auto se dijo visto. (F 182)
II
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Oficio s/n de fecha 29 de Julio de 2016, emitida por la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería, señaló:

“Visto el anterior escrito suscrito por la ciudadana SONIA YUSMIRA MÉNDEZ PERNIA, titular de la cédula de identidad V-10.238.415, en su condición de Coordinadora de la ASOCIACIÓN COOPERATIVA BRISAS DEL CHAMA 1, R.L., asistida en este acto por el abogado en ejercicio DERVIS FRANCISCO NUÑEZ, titular de la cédula de identidad N° V-4.325.587, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.224, (SIC), SE DECLARA LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO JERÁRQUICO QUE LO CONTIENE POR LAS RAZONES SIGUIENTES:

PRIMERO: Por haber presentado un Recurso Jerárquico ante un funcionario incompetente para conocerlo: En efecto, el escrito cuya inadmisibilidad aquí se declara fue dirigido expresamente por la ciudadana SONIA YUSMIRA MÉNDEZ PERNIA, al ciudadano FRANK REINALDO DUQUE FARRERAS, Director Estadal de Poder Popular de Tesorería –cargo de ocupo- habiendo siendo el mismo funcionario que dictó la Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02 de Junio de 2016, y cuyo contenido se pretende impugnar. Al ejercer –tal y como lo afirma la ciudadana SONIA YUSMIRA MÉNDEZ PERNIA –el Recurso Jerárquico renunció al derecho de presentar ante el Despacho a mi cargo el Recurso de Reconsideración correspondiente. Por ello, el RECURSO JERARQUICO debía haber sido interpuesto por ante mi superior jerárquico, que no es otro que el Gobernador del Estado Bolivariano de Mérida. De conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aún cuando podría haberlo hecho por órgano de la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería, conforme a lo dispuesto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, siendo quien suscribe un funcionario público evidentemente incompetente para admitir el RECURSO JERÁRQUICO INTERPUESTO, se declara, en esta instancia, INADMISIBLE.

En conclusión, se ratifica en toda y cada una de sus partes la validez y ejecutabilidad inmediata del contenido de la Resolución N° 0013-21-2016 de fecha 02 de Junio de 2016, emenada de este Despacho. Agréguese al expediente la presente decisión, en el entendido que al hacerlo comienzan a correr todos los lapsos legales para el ejercicio de todos los recursos legales contra la misma, ya que el interesado se encuentra a Derecho desde el momento mismo de la notificación del inicio del presente procedimiento.

En la ciudad de Mérida, a los Veintinueve (29) días del mes de Julio del año 2016, años 206° de la Independencia, 156° de la Federación y 17° de la Revolución”

III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
El 11 de Octubre de 2016, el abogado Derviz Núñez, con el carácter de apoderado judicial de la Asociación Cooperativa Brisas del Chama 1, R.L., presentó escrito de Recurso Contencioso Tributario, exponiendo los argumentos siguientes:
Omissis…
1. Del Vicio de falso supuesto de hecho. De su contenido se aprecia que su emisor basó su decisión en hechos ocurridos, pero erróneamente apreciados…la recurrida alejo su incompetencia pero la apreció erróneamente, al afirmar, que como mi poderdante no presentó el recurso de reconsideración ante el ente emisor del acto, ello implica la renuncia del mismo por lo que el recurso jerárquico ha debido ser interpuesto ante su superior jerárquico, que no es toro que el Gobernador del estado Bolivariano del Estado Mérida, a pesar de que se contradice al afirmar que podía haberlo interpuesto ante la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería, conforme a lo dispuesto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario.
…Omissis…
Ahora bien, siendo la recurrida quien emitió el acto, es obvio concluir que el recurso jerárquico se interpuso ante el órgano competente, que no es otro que la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería de la Gobernación del Estado Mérida; por lo que los argumentos espurios para alegar su incompetencia, son impertinente por ilegales al ser apreciada la incompetencia erradamente y así pido se declare.
2. Del vicio de falsa aplicación de norma. La recurrida basó la declamatoria de inadmisibilidad, en una falsa aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a pesar que en su escasa y contradictoria motivación de acto, consideró opcionalmente aplicar el artículo 255 del Código Orgánico Tributario, el cual no hizo.
…Omissis…
3. Del vicio de abuso de poder. La Resolución N° 0013-21-01-2016, (acto primigenio) fue notificada a mi representada el día viernes 1-7-16 y el recurso jerárquico se interpuso el día jueves 28-7-16, es decir, al décimo sexto de los veinticinco (25) hábiles del lapso para interponerlo; siendo que la recurrida no inadmitió por anticipado al siguiente día viernes 29-7-16, cuyo lapso de interposición se vencía el lunes 8 de agosto de 2016 y se abría en consecuencia el lapso de los tres (3) días hábiles para admitir o inadmitir el recurso, esto es, los días martes 9-8-16, miércoles 10-8-16 y jueves 11-8-16, inclusive.
…Omissis…
…en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto a la justificación de los supuestos que dicen haber tomado en cuenta para dictar el acto y así pido se declare.
4.- Del vicio de Ilegalidad. La recurrida concluye en su acto denegatorio ratificado en cada una de sus partes la validez, ejecutabildiad inmediata de la Resolución N° 0013-21-01-2016 del 2-06-2016, sin advertir que mi representada no es sujeta pasiva tributaria de minerales no metálicos, en razón a la siguiente fundamental consideración:
La multa impuesta por concepto de presunto incumplimiento de deberes formales en cuanto a la entrega de los informes y actividades de desarrollo y aprovechamiento minero, el pago de los tributos correspondientes; y el retardo u omisión de la Declaración de Producción del Mineral no metálico, se determinó sobre hechos falsos, toda vez que la recurrente no realiza actividades de exploración, explotación y aprovechamientos de minerales no metálicos, sino que su actividad esta circunscrita exclusivamente a la compra y venta de productos derivados de la arcilla (teja y tablilla), como acertadamente lo sostiene la propia recurrida en su oficio N° 001068 del 12-07-2016, prueba fundamental…
Lo cierto, es que mi mandante no está comprendida dentro de las modalidades para el ejercicio d la actividad minera prevista en el artículo16 de la Ley de Administración Regularización y Control de Actividad Minera No Metálica del Estado Mérida…
5. De otros vicios desencadenados. …(…)… Todo este obrar arbitrario, impidió su continuación, pues la recurrida no entró a conocer los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el recurso jerárquico, con lo cual provocó consecuencialmente los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento y ausencia del principio de exhaustividad, cercenando a su vez la garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso consagradas en el artículo 49 eisudem, lo cual se prueba del contenido del anexo 2…
La recurrida, entre otros desaciertos procedimentales, admitió el escrito de pruebas consignado el 12 de agosto de 2016…sin agregarlo al expediente, con lo cual se le cercenó a mi representada el derecho a ser oída, incurriendo en el vicio de silencio de pruebas; además de incurrir en apreciación errada de los hechos como consecuencia de unos supuestos falsos que jamás pueden generar determinación de responsabilidad administrativa, no solo por contradictorios, sino por ambigüedad y así pido se declare.
…visto que el recurso jerárquico…fue inadmitido por anticipado, sin que la recurrida se haya pronunciado sobre los argumentos contenidos; y a los efectos de resolver el presente recurso contencioso tributario, pido ciudadana Jueza con el debido respecto y en alcance al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribuna Supremo de Justicia en sentencia N° 0001511 del 21-10-2009, proceda a transpolar los argumentos primigenios al acto recurrido que causa estado, por cual pido lo analice y valore con los correspondientes pronunciamientos de ley.
Solicita que se Admitida el presente recurso…de declare la nulidad de la Resolución Tributaria N° 0011-21-01-2016, de fecha 2 de junio de 2016, por medio del cual se determinó y se impuso multa.
IV
DEL AUTO PARA MEJOR PROVEER

El apoderado judicial de la recurrente Derviz Núñez, procedió a dar repuesta a lo solicitado en los siguientes términos:
…La Resolución N° 0013-21-2016 (acto recurrido), no es la misma resolución N° 0003-2016, a la cual hace mención la recurrida según oficio N° 001067 de fecha 12/07/2016; por cuanto esta deriva de otro expediente sancionatorio tributario, cuya resolución primigenia fue modificada mediante resolución ADM-2016 de fecha 22/08/2016, como consecuencia de un reclamo previo de mi representada, que provoco la emisión del indicado oficio, suscrito causalmente por el mismo funcionario que dictó la hoy recurrida resolución.
Ahora bien, el oficio N 001067, contiene manifestación expresa de la recurrida, en todo y en cuanto al hecho alegado, de que la recurrente en su actividad mercantil, solo realiza el proceso de comercialización de los productos derivados de la arcilla (teja y tablilla) por tanto no realiza actividad minera alguna.
Tal manifestación (oficio N° 001067) no obstante de provenir de un procedimiento sancionatorio distinto al que produjo el hoy recurrido, se hizo valer, como prueba fundamental para probar el alegato de falso supuesto de hecho por ser análogo al presente juicio…
En cuanto al pago bajo protesto la Resolución N° 0005-ADM-2016 de fecha 22/08/2016, ni los respectivos pagos; en razón a que tales documentales están relacionados a un expediente sancionatorio tributario distinto al recurrido; por lo que la recurrente consideró impertinente agregarlos en autos, salvo prueba documental contendida en el oficio N° 001067, promovida, evacuada y no impugnada, con el objeto de probar el hecho alegado, en cuanto a que mi representada jamás ha realizado actividades mineras...(…)…
…toda vez que el oficio N° 001067, fue la única prueba documental invocada, que promovida, evacuada y no impugnada, se hizo valer para probar el hecho alegado supra indicado, por lo que tal prueba fue trasladada al presente juicio por ser legal, conducente y útil, garantizándole a la recurrida durante el decurso del juicio, el derecho al control y contradicción de la señalada prueba, por lo que no puede alegar indefensión de parte y violación del debido proceso.
…pido que el presente escrito sea admitido, sustanciado y declarado con lugar conforme a derecho.
Los apoderados judiciales de la recurrida abogados Alexander Peñaranda y Rafael Dugarte, consignaron escrito suscrito por el licenciado Frank Duque, Director Estadal del Poder Popular del Tesorería el cual señala:
…se le informa que a la mencionada empresa se le realizaron dos (02) procedimientos administrativos. El primero fue un Procedimiento de Verificación durante el periodo comprendido del primero de enero del año 2015 al tres de marzo del 2016, de los volúmenes de producción mensual y el segundo por Acta de de ilícitos de las actividades mineras por su responsabilidad en el cumplimiento de deberes formales establecidos en la Reforma Parcial de la Ley de Administración, Regularización y Control de la Actividad Minera No Metálica. En este orden de ideas y hechas las precisiones pertinentes, me permito indicar que todas las informaciones requeridas se refieren al primer procedimiento que nada tiene que ver con el objeto del juicio que allí cursa. En efecto, de acuerdo a su interrogantes N° 1, la Resolución N° 0013-21-01-2016 de fecha 02/06/2016, notificada en fecha 01/07/2016, no es la misma Resolución N° 0003-2016 de fecha 09/6/2016, notificada en fecha 01/07/2016, ya que esta última se corresponde al arriba aludido procedimiento de verificación…(…)… que trajo como consecuencia un Reparo fiscal que fue pagado bajo protesto, y por lo tanto no fue objeto de la tutela judicial solicitada por el recurrente, razón por la cual no esta agregada al expediente administrativo correspondiente a la multa establecida en la Resolución N° 0013-21-01-2016, de fecha 02/06/2016.
Del mismo modo se aclara que esta Resolución N° 0003-2016, correspondiente al Procedimiento de Verificación y posterior Reparo, fue modificada en razón de la reconsideración solicitada por la Asociación Cooperativa Brisas del Chama, mediante oficio de fecha 10/05/2016, y que trajo como consecuencia la Resolución N° 0005-ADM-2016 de fecha 22/08/2016, corrigiendose el error de calculo establecido en la Resolución N° 0003-2016. En conclusión, ninguna de las resoluciones anteriormente mencionadas y vinculadas en el punto numero 1 de la boleta de notificación se refiere al objeto de la causa contenida en el expediente N° 3274 que cursa en este honorable Tribunal, motivo por el cual no firmaron parte del expediente administrativo que oportunamente fue remitido.
En relación a la segunda interrogante del oficio N° 001067 de fecha 12/07/2016, se informa que el mismo corresponde a la respuesta que da la administración tributaria al oficio de fecha 10/05/2016, y se inste que ambos documentos se corresponden al Procedimiento de Verificación durante el periodo comprendido del primero de enero del año 2015 al tres de marzo del año 2016, de los Volúmenes de Producción mensual, y que trajo como consecuencia un Reparo Fiscal que fue pagado “bajo protesto”.
Finalmente para dar repuesta a su interrogante N° 3, se informa que el escrito de fecha 10/05/2016, no forma parte del expediente administrativo correspondiente a la multa establecida en la Resolución N° 0013-21-01-2016, yq eu corresponde al Procedimiento de Verificación durante el periodo comprendido del primero de enero del año 2015 al tres de marzo del año 2016, de los Volúmenes de Producción mensual, y que trajo como consecuencia un Reparo Fiscal que fue pagado “bajo protesto”…(…)…
V
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Pieza Principal.-
Folio: 07 al 09 Descripción: Poder autenticado ante la Notaria Pública Cuarta de Mérida estado Mérida, de fecha 03/08/2016, inserto bajo el N° 42, Tomo 51 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaria folios 130 hasta 132.
Valor Probatorio: Del cual se desprende el poder especial conferido por la ciudadana Sonia Yusmira Méndez Pernia, en su condición de coordinadora de la Instancia Administrativa de la Asociación Cooperativa Brisas del Chama 1, RL, al abogado en ejercicio Dervis Nuñez, inscrito en el IPSA bajo el N° 48.224.
Folio: 10 al 64 Descripción: Consta copia certificada del expediente administrativo del folio 23 en adelante, integrado por los siguientes documentales: Oficio identificativos del numero de expediente del cual se lee procedimiento, pretensión, motivo, funcionario instructor y funcionario sustanciador; auto de inicio de fecha 03/03/16; providencia administrativa N° 0003/16 de fecha 15/02/2016 notificada el 03/03/16; Acta de Ilícitos de las Actividades Mineras de fecha 03/03/16; Acta de Vigilancia y Fiscalización Evaluativa de las Actividades Mineras de fecha 03/03/16; Informe de Fiscalización de fecha 03/03/16; Auto de fecha 18/03/16; escrito de consignación de requerimientos de fecha 10/03/16; Auto de fecha 18/03/16; Oficio de fecha 01/04/16 suscrito por la empresa recurrente de fecha 01/04/16; Declaración de Impuesto Sobre la Renta ejercicio fiscal 2015; Certificado Electrónico de Recepción de Declaración por Internet ISLR; reporte de pago del Impuesto realizado de la entidad Bancaria Banco Provincial; Boleta de notificación de fecha 02/06/16, practicada en fecha 01/07/16; Resolución N° 0013-21-01-2016 de fecha 02/06/16, practicada en fecha 01/07/16; solicitud de copia certificada del expediente administrativo de fecha 14/07/16; Auto de fecha 19/07/16 acordando la copia certificada solicitada; escrito de fecha 28/07/16, acta constitutiva y estatutos de la Cooperativa de Producción Asociación Cooperativa Brisas del Chama1 R.L., escrito de fecha 29/07/16; Solicitud de fecha 03/08/2016, recibo de entrega de fecha 09/08/16; auto de fecha 08/08/2016, mediante el cual el Departamento de Minera declara firme la resolución N° 0013-21-01-2016, solicitud de copia certificada del presente expediente administrativo de fecha 19/08/16.
Valor Probatorio: Todos los cuales forman el expediente administrativo de la presente causa y demuestran el procedimiento realizado en sede administrativa.
Folio: 65 Descripción: Escrito de promoción de pruebas de fecha 12/08/16, presentada ante la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida Dirección de Tesorería, por la ciudadana Sonia Yusmira Méndez Pernia, Coordinadora de la Instancia de Administración de la Asociciación Cooperativa recurrente.
Valor Probatorio: de la cual se desprende la promoción realizada por la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, presentado junto al recurso jerárquico.
Folio: 66 Descripción: Oficio N° 001067 de fecha 12/07/16, suscrito por el Director Estadal del Poder Popular de Tesorería de la Gobernación del estado Mérida.
Valor Probatorio: Del cual se desprende la corrección de errores o calculo en que presuntamente pudo haber incurrido el ente administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la Resolución N° 0003-2016 y el monto pagado de los impuestos mineros correspondientes a los meses de marzo y abril de 2016, destacado que efectivamente realizan solo el proceso de comercialización de los productos derivados de la arcilla (teja y tablilla).
Folio: 78 Descripción: Oficio DEPPT Nro. 001465 de fecha 31/10/16 suscito por el Director Estadal del Poder Popular de Tesorería de la Gobernación del estado Mérida.
Valor Probatorio: Mediante el cual remite expediente administrativo correspondiente a la presente causa.
Folio: 88 al 90 Descripción: Poder autenticado ante la Notaria Pública Primera del estado Mérida, de fecha 22/01/2011, inserto bajo el N° 53, Tomo 06 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaria.
Valor Probatorio: Del cual se desprende el poder especial conferido por el Procurador General de estado Mérida, ciudadana Juan Luis Suárez Rincón, inscrito en el IPSA bajo el N° 97.014, a los abogados Luis Ramón Suescun Rangel, José Leoncio Sánchez, Diomira Vielma Puentes, Belsy Coromoto Jaimes Ramírez, Alexander Peñaranda Gómez, José Reyes Zambrano Duque, Iraima Elizabeth Linares Paredes, Anny Corina Pino Álvarez, Yamileth del Valle Ruiz Ramírez, Quenia Maria Pino de Sulbaran y José Rafael Dugarte Fernández.
Folio: 91 al 157 Descripción: Oficio DEPPT Nro. 0106 de fecha 07/03/2017 emitido por la Dirección estadal de Poder Popular de Tesoreria de la Gobernación del estado Mérida, al Procurador de estado Bolivariano de Mérida. Anexo 1 de fecha 03/02/16 , correspondiente a solicitud de autorización de actividades conexas de la minería realizada por la recurrente, oficio s/n de fecha 31/08/15, 07/05/14, 03/04/13, y 18/06/12, correspondiente a la solicitud de renovación de permiso para comercialización, almacenamiento y venta de Laja, planillas de liquidación e ingreso, y de recaudación de impuesto minero correspondiente al mes de enero de 2017, todo el ejercicio 2016 excepto el mes de enero, ejercicios fiscales 2015, 2013, 2012, y de agosto a diciembre 2011. Prorrogas de autorización Nros. 2-0038-13, 0038-12, de fecha 18/06/2013 y 20/06/2012 respectivamente.
Oficio s/n de fecha 10/05/2016, emitido por la contribuyente al Director de Tesoreria de la Gobernación del estado Mérida.
Valor Probatorio: de los cuales se desprende que la recurrente de autos se encuentra registrada ante el departamento de Minería en cumplimento con la Reforma Parcial de la Ley de Administración, Regulación y Control de Actividad Minera No Metálica del estado Mérida vigente de fecha 06/03/12 y su reglamento. Que las autorizaciones otorgadas por el departamento de Minería de la Gobernación del estado Mérida, señala que es para efectuar labores de aprovechamiento de mineral no metálico, no reservado al Poder Público Nacional, tal como el transporte, procesamiento, almacenamiento, circulación y comercialización de los productos y subproductos obtenidos. Que realizó el pago del impuesto de explotación de otros minerales, y que los permisos solicitados ante el departamento de minería del estado Mérida, señala textualmente que dicha actividad es la comercialización, almacenamiento y venta de Laja.
Folio: 169 al 181 Descripción: Resolución N° 00313-21-01-2016 de fecha 02 de junio de 2016, notificado en fecha 01/07/2016; Resolución N° 0003/16 de fecha 09/06/2016, notificado en fecha 01/07/2017; Escrito de fecha 10/05/2016 enviado en fecha 16/05/2016 al departamento de Minería; Resolución N° 0005-ADM-2016 mediante el cual corrige el error de calculo derivado del otorgamiento de la Resolución N° 0003/2016, referente al procedimiento de verificación.
Valor Probatorio: Documentales administrativos consignados por la Administración Tributaria conforme a lo requerido en auto para mejor proveer de fecha 26 de Junio de 2017.

Expediente administrativo
Folio: 01 al 66 Descripción: Expediente Administrativo identificado con las siglas DEPPT-N° 013-21-01-2016, integrado por los siguientes documentales: Auto de inicio de fecha 03/03/16; Providencia Administrativa N° 0003/2016; Acta de Ilícitos de las Actividades Mineras N° 0003/2016, de fecha 03/03/2016; Acta de Vigilancia, control y fiscalización evaluativa de las actividades mineras de fecha 03/03/16; Informe de Fiscalización; auto de fecha 18/03/16; Escrito de fecha 10/03/16 correspondiente a requerimientos realizados; Auto de fecha 18/03/16; Escrito de repuesta a requerimiento de fecha 01/04/16; Declaración definitiva de ISLR ejercicio fiscal 2015; Certificado electrónico de recepción de declaración por Internet de ISLR; reporte de pago de la entidad bancaria Banco Provincial; Boleta de notificación de la Resolución N° 0013-21-01-2016 de fecha 02/06/2016, practicada el 01/07/16; Escrito de solicitud de copia certificada de expediente administrativo de fecha 14/07/16; y Oficio N° 001065 de fecha 19/17/2016 mediante el cual remite a la recurrente copia certificada solicitada correspondiente al expediente administrativo; Recurso jerárquico interpuesto en fecha 28/07/2016; Acta constitutiva de Cooperativa de Producción Asociación Cooperativa Brisas del Chama 1 R.L.
Escrito mediante el cual declara Inadmisible el Recurso Jerárquico de fecha 29/07/2016; Solicitud de copia de repuesta de fecha 03/08/16; recio de entrega de fecha 09/08/16; auto mediante el cual declara definitivamente firme y a nivel administrativo y de ejecución inmediata el contenido de la referida Resolución N° 0013-21-01-2016 emitido en fecha 08/08/2016; solicitud de copia certificada de fecha 19/08/16; oficio DEPPT Nro. 001085 de fecha 22/08/16; recibo de entrega de fecha 25/08/2016; solicitud de copia certificada de fecha 02/09/16.
Consta igualmente escrito de fecha 02/09/16 suscrito por la ciudadana Sonia Yusmira Méndez Pernia, en su carácter de coordinadora de la recurrente mediante la cual realiza el pago bajo protesto. Y auto de fecha 09/09/2016, mediante el cual declara extinguido el proceso y ordena el archivo del expediente.
Valor Probatorio: Documentales que conforman el expediente administrativo de la presente causa.

A todos los anteriores documentales, se les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 280 del Código Orgánico Tributario 2014, y de ellos se desprende:
Que el 03 de marzo de 2016, fue notificado el ciudadano Yon Guillen, titular de la cédula de identidad N° V-18.209.021, el inició del procedimiento de verificación a la Asociación Cooperativa Brisas del Chama 1 R.L., a los fines de verificar declaraciones presentadas y cumplimiento de deberes formales.
En virtud de lo cual en fecha 02 de Junio de 2016, la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería, emitió Resolución N° 0013-21-01-2016, notificada en fecha 01 de julio de 2016.
En fecha 28 de julio de 2016, interpuso recurso jerárquico contra el acto administrativo antes señalado, y en fecha 29 de julio de 2016, la misma Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería, declaro INADMISIBLE por haber sido presentado ante un funcionario incompetente, y en razón a la cual accedió a este despacho a interponer el correspondiente recurso contencioso tributario y del cual es objeto la presente decisión.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos y defensas expuestas por las partes, esta Juzgadora señala que la controversia planteada en el caso sub iudice queda circunscrita a resolver los vicios denunciados por el recurrente descritos a: i) Vicio de falso supuesto de hecho; ii) Vicio de falsa aplicación de la norma; iii) Vicio de abuso de poder; iv) Vicio de ilegalidad; y v) Vicio de prescindencia absoluta del procedimiento y exhaustividad derecho a la defensa y debido proceso.
Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir y al efecto observa lo siguiente:
El apoderado judicial de la recurrente Asociación Cooperativa Brisas del Chama 1, R.L., enunció diferentes vicios que en forma concatenada, están orientados a solicitar la nulidad absoluta del oficio s/n de fecha 29 de julio de 2016 (F 60); que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto en fecha 28 de Julio de 2016 (F 38-42), contra la Resolución N° 0013-21-01-2016 de fecha 02 de Junio de 2016 (F 32-35), fundado en las siguientes razonamiento:
…/…
1. Del Vicio de falso supuesto de hecho. De su contenido se aprecia que su emisor basó su decisión en hechos ocurridos, pero erróneamente apreciados…la recurrida alejo su incompetencia pero la apreció erróneamente, al afirmar, que como mi poderdante no presentó el recurso de reconsideración ante el ente emisor del acto, ello implica la renuncia del mismo por lo que el recurso jerárquico ha debido ser interpuesto ante su superior jerárquico, que no es toro que el Gobernador del estado Bolivariano del Estado Mérida, a pesar de que se contradice al afirmar que podía haberlo interpuesto ante la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería, conforme a lo dispuesto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario.
…/…
Ahora bien, siendo la recurrida quien emitió el acto, es obvio concluir que el recurso jerárquico se interpuso ante el órgano competente, que no es otro que la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería de la Gobernación del Estado Mérida; por lo que los argumentos espurios para alegar su incompetencia, son impertinente por ilegales al ser apreciada la incompetencia erradamente y así pido se declare.
2. Del vicio de falsa aplicación de norma. La recurrida basó la declamatoria de inadmisibilidad, en una falsa aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a pesar que en su escasa y contradictoria motivación de acto, consideró opcionalmente aplicar el artículo 255 del Código Orgánico Tributario, el cual no hizo.
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3. Del vicio de abuso de poder. La Resolución N° 0013-21-01-2016, (acto primigenio) fue notificada a mi representada el día viernes 1-7-16 y el recurso jerárquico se interpuso el día jueves 28-7-16, es decir, al décimo sexto de los veinticinco (25) hábiles del lapso para interponerlo; siendo que la recurrida no inadmitió por anticipado al siguiente día viernes 29-7-16, cuyo lapso de interposición se vencía el lunes 8 de agosto de 2016 y se abría en consecuencia el lapso de los tres (3) días hábiles para admitir o inadmitir el recurso, esto es, los días martes 9-8-16, miércoles 10-8-16 y jueves 11-8-16, inclusive.
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…en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto a la justificación de los supuestos que dicen haber tomado en cuenta para dictar el acto y así pido se declare.

Ahora bien, de la revisión del acto administrativo objeto de nulidad se desprende que tal y como lo señala el recurrente, se declaró inadmisible el recurso jerárquico fundado en que el mismo no debió realizarse ante la misma persona que emitió el acto, sino ante el Superior Jerárquico que correspondía, es decir, al Gobernador del Estado Mérida. No obstante, al revisar el acto administrativo primigenio (F 59), se desprende:
Que el Director Estadal del Poder Popular de Tesorería del Gobierno del Estado Bolivariano de Mérida, no hizo mención a los recursos que eran procedentes contra dicho acto administrativo, entre los que se encontraban el recurso jerárquico, el recurso contencioso tributario conforme a lo expuesto en los artículos 252 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario. Sino que por el contrario se limitó solamente a establecer textualmente “que en caso de desacuerdo de la presente Resolución proceda a interponer el Recurso de Reconsideración ante esta Dirección Estada del Poder Popular de Tesorería”; lo cual prueba por parte del ente administrativo sancionador el desconocimiento de la norma, y de los recursos que eran procedentes. Sin embargo, él recurrente interpone recurso jerárquico.
No obstante, resulta igualmente desacertado el hecho de que el Director Estadal del Poder Popular de Tesorería, no procediera a remitir el mencionado recurso a su superior jerárquico, sino que particularmente procediera de forma expedita e inmediata a declarar inadmisible dicho recurso al día siguiente luego de su interposición (F 60), sin dejar transcurrir íntegramente el lapso de veinticinco (25) días hábiles con los cuales contaba el recurrente para presentar el recurso correspondiente, conforme a lo estipulado en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, vale la pena destacar que el propio legislador establecido en su artículos 253, 255, 256 y 259 del Código ut supra, que el recurso jerárquico deberá ser interpuesto ante la misma oficina que emano el acto, y en los casos en que la oficina que deba decidir el recurso sea distinta de aquella, deberá remitirlo a la oficina correspondiente, que en el caso de marras no es otro sino el despacho del Gobernador del estado Mérida, remisión que no hizo.
Aunado a lo anterior y de la revisión minuciosa realizada al acto administrativo objeto de nulidad y del acto primogénito, así como de los documentos administrativos que conforman el expediente administrativo de la presente causa, y en virtud del cual se dictó auto para mejor proveer en fecha 26 de Junio de 2017, se observaron los siguientes vicios:
1. El acto administrativo que se impugna oficio s/n de fecha 29 de julio de 2016 (F 60), y el acto primigenio objeto de recurso jerárquico Resolución N° 0013-21-01-2016 de fecha 02 de junio de 2016 (F 56-59), tienen su origen en la misma providencia administrativa N° 0003/2016 de fecha 15/02/2016 y notificada en fecha 03/03/2016 (F-04 expediente administrativo), en la cual se hace mención a un procedimiento de verificación (F-57), y luego se señala un escrito de descargos (F-58), lo que prueba un total desconocimiento por parte de la Administración Tributaria estadal, específicamente de la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería entre lo que es un procedimiento de verificación y fiscalización.
2. Se dicto auto para mejor proveer en fecha 26 de junio de 2017 (F 163), por cuanto llama la atención la vinculación entre la Resolución N° 0013-21-01-2016 de fecha 01/07/2016, y la Resolución N° 0003-2016 de fecha 09/06/2016 (F 173-175), dado a que el recurrente hace mención al oficio N° 001067 de fecha 12/07/2016. En este sentido, ambas partes consignaron sus respectivos escritos en respuesta a lo solicitado, y donde manifiestan expresamente que son procedimientos distintos y que no guardan relación alguna. No obstante al revisar la resolución N° 0003-2016 agregada en esta oportunidad se observo que la misma tiene su origen en la Providencia Administrativa N° 0003/2016 (F 173); lo que demuestra una bifurcación de procedimientos, que iniciaron con la misma providencia administrativa, y que culminaron con actos administrativos diferentes, uno de ellos que sanciona ilícitos materiales y otro ilícitos formales, violatorios del debido proceso, y contrapuestos al principio de unificación de procedimientos propios del derecho administrativo y tributario; lo que demuestra desconocimiento de ambas partes.
Es por lo antes expuesto que considera esta Juzgadora declara la nulidad del oficio s/n de fecha 29 de julio de 2016, por ser violatorios del debido proceso, y derecho a la defensa conforme a lo establece el artículo 49 de la Constitución Nacional, siendo inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos dado que la consecuencia jurídica es la misma. Así se decide.
Ahora bien, seguidamente se observa por parte del recurrente dos (02) alegatos orientados a la nulidad del acto primigenio, que si bien es cierto no es el acto que causa estado, no es menos ciertos que a los fines de brindar una tutela judicial efectiva a los contribuyentes, y evitar posibles perjuicios por el transcurrir del tiempo, corresponde a esta instancia jurisdiccional revisar el mismo, destacando que los alegatos subsiguientes señalan:

4.- Del vicio de Ilegalidad. La recurrida concluye en su acto denegatorio ratificado en cada una de sus partes la validez, ejecutabildiad inmediata de la Resolución N° 0013-21-01-2016 del 2-06-2016, sin advertir que mi representada no es sujeta pasiva tributaria de minerales no metálicos, en razón a la siguiente fundamental consideración:

La multa impuesta por concepto de presunto incumplimiento de deberes formales en cuanto a la entrega de los informes y actividades de desarrollo y aprovechamiento minero, el pago de los tributos correspondientes; y el retardo u omisión de la Declaración de Producción del Mineral no metálico, se determinó sobre hechos falsos, toda vez que la recurrente no realiza actividades de exploración, explotación y aprovechamientos de minerales no metálicos, sino que su actividad esta circunscrita exclusivamente a la compra y venta de productos derivados de la arcilla (teja y tablilla), como acertadamente lo sostiene la propia recurrida en su oficio N° 001067 del 12-07-2016, prueba fundamental…

Lo cierto, es que mi mandante no está comprendida dentro de las modalidades para el ejercicio d la actividad minera prevista en el artículo16 de la Ley de Administración Regularización y Control de Actividad Minera No Metálica del Estado Mérida…

5. De otros vicios desencadenados. …(…)… Todo este obrar arbitrario, impidió su continuación, pues la recurrida no entró a conocer los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el recurso jerárquico, con lo cual provocó consecuencialmente los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento y ausencia del principio de exhaustividad, cercenando a su vez la garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso consagradas en el artículo 49 eisudem, lo cual se prueba del contenido del anexo 2…
La recurrida, entre otros desaciertos procedimentales, admitió el escrito de pruebas consignado el 12 de agosto de 2016…sin agregarlo al expediente, con lo cual se le cercenó a mi representada el derecho a ser oída, incurriendo en el vicio de silencio de pruebas; además de incurrir en apreciación errada de los hechos como consecuencia de unos supuestos falsos que jamás pueden generar determinación de responsabilidad administrativa, no solo por contradictorios, sino por ambigüedad y así pido se declare.

…visto que el recurso jerárquico…fue inadmitido por anticipado, sin que la recurrida se haya pronunciado sobre los argumentos contenidos; y a los efectos de resolver el presente recurso contencioso tributario, pido ciudadana Jueza con el debido respecto y en alcance al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribuna Supremo de Justicia en sentencia N° 0001511 del 21-10-2009, proceda a transpolar los argumentos primigenios al acto recurrido que causa estado, por cual pido lo analice y valore con los correspondientes pronunciamientos de ley.

De lo antes expuesto, se observa que en efecto el ente administrativo y tributario sancionador, no motivo claramente en la Resolución N° 0005-ADM-2016, de fecha 22 de agosto de 2016 (F 179-180), con la cual expone que corrige el error de calculo derivado del otorgamiento de la Resolución N° 0003/2016 (F 179-180), fundado en la solicitud realizada por la misma recurrente de fecha 10/05/2016 (F 176-178) en razón a la cual emite oficio N° 001067 de fecha 12/07/2016 (F-181), mediante la cual informa a la Asociación Cooperativa Brisas del Chama 1 R.L., que de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos procedió a revisar, corregir y recalcular el monto cobrado en la Resolución N° 0003-2016, y el monto pagado en los impuestos mineros correspondientes a los meses de marzo y abril de 2016, destacando que solo realizan proceso de comercialización de los productos derivados de la arcilla (teja y tablilla).
En este sentido, se observa que la administración realizó la corrección de un error de calculo, sin especificar los fundamentos y motivaciones para hacer el mismo, pues, de la resolución N° 0005-ADM-2016, se desprende que hubo una corrección de error de calculo derivado del otorgamiento de la resolución N° 00003/2016, pero no esta suficientemente motivado las razones que conllevaron a corregir, así como tampoco se desprende calculo alguno, es decir, se determina un impuesto no declarado ni pagado dentro del lapso de tiempo establecido, un interés moratorio, y la sanción conforme al artículo 185 del Código Orgánico Tributario, pero no se deja claro si la recurrente esta inmerso o no, en el hecho imponible que origina el impuesto conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Administración, Regularización y Control de la Actividad Minera No Metálica del estado Mérida, aunado a ello el recurrente no probó cual era la actividad específica que realizaba, sino que pretendió que se dedujera de la escueta respuesta de la administración tributaria. Lo cual es imposible deducir del oficio que pretende corregir el error de la administración, ¿Cómo lo califica en que tipo de contribuyente? O si por el contrario ese mismo oficio fue la respuesta a la solicitud del recurrente?
Igualmente, se hace mención a que efectivamente la recurrente realizan un proceso de comercialización de los productos derivados de la arcilla (teja y tablilla), pero no se hace mención al proceso de comercialización de las pizarras de las cuales se obtiene la LAJA, , en consecuencia, vista la nulidad del acto que causó estado en el presente recurso contencioso tributario, y dadas las particularidad del caso, lo procedente es ordenar al Superior Jerárquico se pronuncie sobre el recurso interpuesto, y en tal sentido resuelva el fondo del asunto tomando en cuenta los razonamientos expuestos en la presente decisión. De forma tal que garantice el derecho a la oportuna y debida respuesta establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.
Igualmente entienda que el debido proceso administrativo en una garantía de los administrado, que dentro de los proceso por excelencia del Código Orgánico Tributario exciten dos completamente diferentes la fiscalización que se realiza para la determinación de tributos, que conlleva la notificación de un acta de reparo y la apertura de un sumario administrativo que determina ilícitos materiales y con mas razón todavía los ilícitos formales, y omisión o diferencia de tributos.
El de verificación por su parte es solo para deberes formales y obligaciones de agentes de retención por lo que es breve, no determina tributo, no se emite acta de reparo, ni hay mayor contención, pues es solo para deberes formales por lo que no puede la administración tributaria, ni mezclar, ni confundir, ni dividir en dos un procedimiento que inicia con una misma providencia administrativa pues vulnera el debido proceso.
No hay condena en costas procesales por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado DERVIZ NUÑEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 48.224, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil ASOCIACIÓN COOPERATIVA BRISAS DEL CHAMA 1 R.L., en consecuencia:
2. SE ANULA, Oficio s/n de fecha 29 de Julio de 2016, emitida por la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería, que declaro Inadmisible el recurso jerárquico.
3. SE ORDENA, a la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería de la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida, remitir el recurso jerárquico a la oficina competente a los fines de que la misma emita el pronunciamiento que corresponda, y de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de oportuna y debida respuesta.
4. NO HAY CONDENA EN COSTAS PROCESALES, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
5. NOTIFÍQUESE, al Procurador General del Estado Mérida de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización.
6.- UNA VEZ FIRME EL FALLO REMÍTASE el expediente a la Gobernación del Estado Mérida para que cumpla con la sentencia.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los catorce (14) días del mes de Agosto de 2017, año 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALERON SANCHEZ
JUEZ SUPERIOR
WUENDY MONCADA
LA SECRETARIA
En la misma se registro bajo e N°097-2017fecha se libro oficio N° 388-17.

Exp N° 3274 LA SECRETARIA
ABCS/mjas