TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
207° Y 158°

El 29 de Septiembre de 2016, se presentó Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado DERVIZ NUÑEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 48.224, apoderado judicial de la firma personal “INVERSIONES EL SOL DE LOS ANDES” DE LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN, ante el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medida de los Municipios Libertador, y Santos Marquina de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, el cual lo remitió a este despacho en fecha 05 de octubre de 2016, según oficio N° 369. (F 01-06)
El 17 de Octubre de 2016, se le dio entrada y se tramitó la presente causa, ordenando las notificaciones mediante oficios a la: Procurador General de la República, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y Director Estadal de Poder Popular de Tesorería de la gobernación del Estado Bolivariano de Mérida, y al recurrente, todas debidamente practicadas. (F-61)
El 13 de Diciembre de 2016, se admitió el presente Recurso. (F 71)
El 09 de Marzo de 2017, los abogados Alexander Peñaranda Gómez y Rafael Dugarte Fernández, inscritos en el I.P.S.A. bajo el N° 58.310 y 60.954 en su orden respectivo, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad federal Estado Bolivariana de Mérida, presentaron escrito de promoción de pruebas. (F 75-79)
El 15 de Marzo de 2017, el abogado Derviz Nuñez, en su carácter de apoderado judicial de la firma personal Inversiones El Sol de los Andes de Luis Ciro Díaz Rondón, antes identificado presento escrito de promoción de pruebas. (F 200)
El 03 de Abril de 2017, se dictó auto que admite las pruebas promovidas. (F 201)
El 26 de Junio de 2017, se dictó auto para mejor proveer. (F 202)
El 03 de Julio de 2017, se recibió por correo electrónico escrito suscrito por el abogado Derviz Nuñez, en su carácter de apoderado judicial de la firma personal Inversiones El Sol de los Andes de Luis Ciro Díaz Rondón, con referencia al auto de fecha 26/06/2017. (F 203-204)
El 06 de Julio de 2017, los abogados Alexander Peñaranda y Rafael Dugarte, en su carácter de apoderados judiciales de la Gobernación del estado Mérida, consignaron escrito en cumplimiento al auto para mejor proveer dictado en fecha 26/06/2017. (F 205)
El 11 de Agosto de 2017, por auto se dijo visto. (F 221)
II
ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Oficio s/n de fecha 27 de Julio de 2016, emitida por la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería, señaló:

“Visto el anterior escrito suscrito por el abogado DERVIZ FRANCISCO NUÑEZ, titular de la cédula de identidad V-4.325.587, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.224, en su condición de Apoderado Judicial de la Firma Personal INVERSIONES EL SOL DE LOS ANDES de LUIS CIRO DÍAZ RONDON (SIC) SE DECLARA LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO JERÁRQUICO QUE LO CONTIENE POR LAS RAZONES SIGUIENTES:

PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 259 del Código Orgánico Tributario por: a) No tener el abogado DERVIZ FRANCISO NUÑEZ, la cualidad que en él se atribuye: En efecto el comerciante individual es una persona natural que hace del comercio su profesión habitual; en el caso que nos ocupa concretamente se trata del ciudadano LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN, titular de la cédula de identidad N° V-9.395.507, quien cumple habitualmente el ejercicio de la actividad minera conexa con fines lucrativos. Sin embargo para poder hacerlo legalmente debía haber inscrito su nombre propio en el registro de comercio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 y el artículo 19 ordinal octavo del Código de Comercio. Tal inserción es lo que se conoce con el nombre de Firma Personal la cual esta regulada en el artículo 26 del Código de Comercio; y obviamente, legalmente no es persona y por tanto no tiene derecho no obligaciones. Simplemente la Firma Personal es la identificación del comerciante individual. Erróneamente, el poder presentado por el abogado DERVIZ FRANCISCO NUÑEZ, fue para representar a una persona jurídica inexistente como lo es INVERSIONES EL SOL DE LOS ANDES DE LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN, cuando debía haber sido otorgado para representar al comerciante individual LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN quien es la persona titular de los derechos y obligaciones producto del ejercicio de la actividad que realiza con su firma identificadora. b.- Insuficiencia del poder otorgado: Aún cuando, en el supuesto negado de que la firma personal fuese persona jurídica y por ende centro imputable de derechos y obligaciones, el propio texto del presunto poder otorgado al abogado DERVIZ FRANCISCO NUÑEZ, lo hace limitativo en su ejercicio, pues SOLO lo faculta para actuar judicialmente, es decir, ante los Tribunales de Justicia, especificando la extensión de sus actuaciones profesionales en el ámbito. En ningún momento fue facultado por el ciudadano LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN, para representarlo en procedimiento administrativo alguno en el cual tuviese interés, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ello, el abogado DERVIZ FRANCISCO NUÑEZ, no puede asumir la representación legal del ciudadano LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN, por cuanto él no lo invistió ni faculto legalmente para actuar ante instancia administrativa alguna, ni mucho menos en este procedimiento sacionatorio que cursa en la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería.
SEGUNDO: Por haber presentado un Recurso Jerárquico ante funcionario incompetente para conocerlo: En efecto, el escrito cuya inadmisibilidad aquí se declara fue dirigido expresamente por el abogado DERVIZ FRANCISCO NUÑEZ, al ciudadano Director Estadal de Poder Popular de Tesorería –cargo de ocupo- habiendo siendo el mismo funcionario que dictó la Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02 de Junio de 2016, y cuyo contenido se pretende impugnar. Al ejercer –tal y como lo afirma el abogado DERVIZ FRANCISCO NUÑEZ,-el Recurso Jerárquico renunció al derecho de presentar ante el Despacho a mi cargo el Recurso de Reconsideración correspondiente. Por ello, el RECURSO JERARQUICO debía haber sido interpuesto por ante mi superior jerárquico, que no es otro que el Gobernador del Estado Bolivariano de Mérida. De conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aún cuando podría haberlo hecho por órgano de la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería, conforme a lo dispuesto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, siendo quien suscribe un funcionario público evidentemente incompetente para admitir el RECURSO JERÁRQUICO INTERPUESTO, se declara, en esta instancia, INADMISIBLE.

En conclusión, se ratifica en toda y cada una de sus partes la validez y ejecutabilidad inmediata del contenido de la Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02 de Junio de 2016, emenada de este Despacho. Agréguese al expediente la presente decisión, en el entendido que al hacerlo comienzan a correr todos los lapsos legales para el ejercicio de todos los recursos legales contra la misma, ya que el interesado se encuentra a Derecho desde el momento mismo de la notificación del inicio del presente procedimiento.
En la ciudad de Mérida, a los Veintisiete (27) días del mes de Julio del año 2016, años 206° de la Independencia, 156° de la Federación y 17° de la Revolución”

III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
El 11 de Octubre de 2016, el abogado Derviz Núñez, con el carácter de apoderado judicial de la Firma Personal “INVERSIONES EL SOL DE LOS ANDES” DE LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN, presentó escrito de Recurso Contencioso Tributario, exponiendo los argumentos siguientes:
Omissis…
1. Del Vicio de falso supuesto de hecho. La recurrida basó su decisión en hechos inexistente y en hechos ocurridos, pero erróneamente apreciados.
1.1 De los hechos inexistentes. En su enrevesado escrito, declaró la inadmisibilidad del recurso jerárquico, en los siguientes hechos inexistentes:
a) el Abogado ….. no tiene la cualidad que se atribuye, pues el poder otorgado fue para representar una persona jurídica inexistente INVERSIONES EL SOL DE LOS ANDES DE CIRO DIAZ RONDON
b) insuficiencia de poder pues lo hace solo para actuar ante los tribunales de justicia
c) concluye que el abogado no puede asumir la representación del ciudadano en virtud que no lo invistió para actuar en la instancia administrativa.
No es cierto la falta de cualidad pues del mismo poder se desprende la nota marginal de registro, tampoco es insuficiente pues señala organismo de la administración pública.

1.2. hechos ocurridos y apreciados erróneamente…la recurrida alejo su incompetencia pero la apreció erróneamente, al afirmar, que como mi poderdante no presentó el recurso de reconsideración ante el ente emisor del acto, ello implica la renuncia del mismo por lo que el recurso jerárquico ha debido ser interpuesto ante su superior jerárquico, que no es toro que el Gobernador del estado Bolivariano del Estado Mérida, a pesar de que se contradice al afirmar que podía haberlo interpuesto ante la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería, conforme a lo dispuesto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario.
…Omissis…
Ahora bien, siendo la recurrida quien emitió el acto, es obvio concluir que el recurso jerárquico se interpuso ante el órgano competente, que no es otro que la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería de la Gobernación del Estado Mérida; por lo que los argumentos espurios para alegar su incompetencia, son impertinente por ilegales al ser apreciada la incompetencia erradamente y así pido se declare.
2. Del vicio de falsa aplicación de norma. La inadmisibilidad la declaro sobre una falsa aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a pesar que en su escasa y contradictoria motivación de acto, consideró opcionalmente aplicar el artículo 255 del Código Orgánico Tributario, el cual no hizo.
…Omissis…
3. Del vicio de abuso de poder. La Resolución N° 0013-22-2016, (acto primigenio) fue notificada a mi representada el día martes 28-06-16… y el recurso jerárquico se interpuso el día martes 26-07-16… es decir, al décimo noveno (19°) día de los veinticinco (25) hábiles del lapso para interponerlo; siendo que la recurrida no inadmitió por anticipado al siguiente día miércoles 27-7-16… cuyo lapso de interposición se vencía el miércoles 3 de agosto de 2016 y se abría en consecuencia el lapso de los tres (3) días hábiles para admitir o inadmitir el recurso, esto es, los días jueves 4-8-16, viernes 5-8-16 y lunes 8-08-16, inclusive.
…Omissis…
…en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto a la justificación de los supuestos que dicen haber tomado en cuenta para dictar el acto y así pido se declare.
4.- Del vicio de Ilegalidad. La recurrida concluye en su acto denegatorio ratificado en cada una de sus partes la validez, ejecutabildiad inmediata de la Resolución N° 0011-22-2016 del 2-06-2016, sin advertir que la recurrente no es sujeta pasiva tributaria de minerales no metálicos, en razón a la siguiente fundamental consideración:
La multa impuesta por concepto de presunto incumplimiento de deberes formales en cuanto a la entrega de los informes y actividades de desarrollo y aprovechamiento minero, el pago de los tributos correspondientes; y el retardo u omisión de la Declaración de Producción del Mineral no metálico, se determinó sobre hechos falsos, toda vez que la recurrente no realiza actividades de exploración, explotación y aprovechamientos de minerales no metálicos, sino que su actividad esta circunscrita exclusivamente a la compra y venta de productos derivados de la arcilla (teja y tablilla), como acertadamente lo sostiene la propia recurrida en su oficio N° 001068 del 12-07-2016, prueba fundamental…
Lo cierto, es que mi mandante no está comprendida dentro de las modalidades para el ejercicio d la actividad minera prevista en el artículo16 de la Ley de Administración Regularización y Control de Actividad Minera No Metálica del Estado Mérida…
5. De otros vicios desencadenados. …(…)… Todo ello impidió su continuación, al no conocer la recurrida los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el recurso jerárquico; con lo cual provocó consecuencialmente los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento y ausencia del principio de exhaustividad, cercenando a su vez la garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso consagradas en el artículo 49 eisudem, lo cual se prueba del contenido del anexo 2…
…visto que el recurso jerárquico…fue inadmitido por anticipado, sin que la recurrida se haya pronunciado sobre los argumentos contenidos; y a los efectos de resolver el presente recurso contencioso tributario, pido ciudadana Jueza con el debido respecto y en alcance al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribuna Supremo de Justicia en sentencia N° 0001511 del 21-10-2009, proceda a transpolar los argumentos primigenios al acto recurrido que causa estado, por cual pido lo analice y valore con los correspondientes pronunciamientos de ley.
Solicita que se Admitida el presente recurso…de declare la nulidad de la Resolución Tributaria N° 0011-22-2016, de fecha 2 de junio de 2016, por medio del cual se determinó y se impuso multa.
IV
DEL AUTO PARA MEJOR PROVEER

El apoderado judicial de la recurrente Derviz Núñez, procedió a dar repuesta a lo solicitado en los siguientes términos:
…La Resolución N° 0011-22-2016 (acto recurrido), no es la misma resolución N° 00010-2016, a la cual hace mención la recurrida según oficio N° 001068 de fecha 12/07/2016; por cuanto esta deriva de otro expediente sancionatorio tributario, cuya resolución primigenia fue modificada como consecuencia de un reclamo previo de mi representada, que provoco la emisión del indicado oficio, suscrito causalmente por el mismo funcionario que dictó la hoy recurrida resolución.
Ahora bien, el oficio N 001068, contiene manifestación expresa de la recurrida, en todo y en cuanto al hecho alegado, de que la recurrente en su actividad mercantil, solo realiza el proceso de comercialización de los productos derivados de la arcilla (teja y tablilla) por tanto no realiza actividad minera alguna.
Tal manifestación (oficio N° 001068) no obstante de provenir de un procedimiento sancionatorio distinto al que produjo el hoy recurrido, se hizo valer, como prueba fundamental para probar el alegato de falso supuesto de hecho por ser análogo al presente juicio…
…No se realizó pago alguno conforme a la nueva resolución, sino a una resolución anterior a la hoy recurrida; que provocó la prueba documental contenida en el oficio N° 001068 que deriva de un procedimiento sancionatorio tributario distinto al que arrojó la hoy recurrida resolución, promovida, evacuada y no impugnada, con el objeto de probar el hecho alegado, en cuanto a que mi representada jamás ha realizado actividades mineras.
En efecto, la indicada prueba documental (oficio N° 001068) se traslado de un expediente distinto al impugnado en el presente juicio de nulidad, en virtud de ser la recurrente y la recurrida las mismas partes y el objeto el mismo en ambos procedimientos, todo de conformidad con los principios de libertad, comunidad, control, contradicción, conducencia y utilidad.
…toda vez que el oficio N° 001068, fue la única prueba documental invocada, que promovida, evacuada y no impugnada, se hizo valer para probar el hecho alegado supra indicado, por lo que tal prueba fue trasladada al presente juicio por ser legal, conducente y útil, garantizándole a la recurrida durante el decurso del juicio, el derecho al control y contradicción de la señalada prueba, por lo que no puede alegar indefensión de parte y violación del debido proceso.
…pido que el presente escrito sea admitido, sustanciado y declarado con lugar conforme a derecho.
Los apoderados judiciales de la recurrida abogados Alexander Peñaranda y Rafael Dugarte, consignaron escrito suscrito por el licenciado Frank Duque, Director Estadal del Poder Popular del Tesorería el cual señala:
…se le informa que a la mencionada empresa se le realizaron dos (02) procedimientos administrativos. El primero fue un Procedimiento de Verificación durante el periodo comprendido del primero de enero del año 2015 al tres de marzo del 2016, de los volúmenes de producción mensual y el segundo por Acta de de ilícitos de las actividades mineras por su responsabilidad en el cumplimiento de deberes formales establecidos en la Reforma Parcial de la Ley de Administración, Regularización y Control de la Actividad Minera No Metálica. En este orden de ideas y hechas las precisiones pertinentes, me permito indicar que todas las informaciones requeridas se refieren al primer procedimiento que nada tiene que ver con el objeto del juicio que allí cursa. En efecto, de acuerdo a su interrogantes N° 1, la Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02/06/2016, notificada en fecha 28/06/2016, no es la misma Resolución N° 00010-2016 de fecha 09/6/2016, notificada en fecha 28/06/2016, ya que esta última se corresponde al arriba aludido procedimiento de verificación…(…)… que trajo como consecuencia un Reparo fiscal que pago voluntariamente, y por lo tanto no fue objeto de la tutela judicial solicitada por el recurrente, razón por la cual no esta agregada al expediente administrativo correspondiente a la multa establecida en la Resolución N° 0011-22-2016, de fecha 02/06/2016.
De la misma manera se aclara que esta Resolución N° 00010-2016, correspondiente al Procedimiento de Verificación y posterior Reparo, fue modificada en razón de la reconsideración solicitada por la firma personal Inversiones El sol de los Andes de Luis Ciro Rondon, mediante oficio de fecha 10/05/2016, y que trajo como consecuencia la Resolución N° 0004-ADM-2016 de fecha 26/08/2016, corrigiéndose el error de calculo establecido en la Resolución N° 00010-2016. En conclusión, ninguna de las resoluciones anteriormente mencionadas y vinculadas en el punto numero 1 de la boleta de notificación se refiere al objeto de la causa contenida en el expediente N° 3275 que cursa en este honorable Tribunal, motivo por el cual no firmaron parte del expediente administrativo que oportunamente fue remitido.
En relación a la segunda interrogante del oficio N° 001068 de fecha 12/07/2016, se informa que el mismo corresponde a la respuesta que da la administración tributaria al oficio de fecha 10/05/2016, y se inste que ambos documentos se corresponden al Procedimiento de Verificación durante el periodo comprendido del primero de enero del año 2015 al tres de marzo del año 2016, de los Volúmenes de Producción mensual, y que trajo como consecuencia un Reparo Fiscal que fue pagado voluntariamente.
Finalmente para dar repuesta a su interrogante N° 3, se informa que el escrito de fecha 10/05/2016, no forma parte del expediente administrativo correspondiente a la multa establecida en la Resolución N° 0011-22-2016, ya que corresponde al Procedimiento de Verificación durante el periodo comprendido del primero de enero del año 2015 al tres de marzo del año 2016, de los Volúmenes de Producción mensual, y que trajo como consecuencia un Reparo Fiscal que fue pagado voluntariamente…(…)…
V
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
Pieza Principal.-
Folio: 07 al 09 Descripción: Poder autenticado ante la Notaria Pública Cuarta de Mérida estado Mérida, de fecha 25/07/2016, inserto bajo el N° 50, Tomo 48 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaria folios 190 hasta 192.
Valor Probatorio: Del cual se desprende el poder especial conferido por el ciudadano Luis Ciro Díaz Rondon, en su condición de propietario de la firma personal Inversiones El Sol de los Andes de Luis Ciro Díaz Rondón, al abogado en ejercicio Dervis Nuñez, inscrito en el IPSA bajo el N° 48.224.
Folio: 10 al 60 Descripción: Consta copia certificada del expediente administrativo del folio 0000 en adelante, integrado por los siguientes documentales: Oficio identificativos del numero de expediente del cual se lee procedimiento, pretensión, motivo, funcionario instructor y funcionario sustanciador; auto de inicio de fecha 04/03/16; providencia administrativa N° 00010/2016 de fecha 15/02/2016 notificada el 03/03/16; Acta de Ilícitos de las Actividades Mineras de fecha 03/03/16; Acta de Vigilancia y Fiscalización Evaluativa de las Actividades Mineras de fecha 03/03/16; Informe s/n; Auto de fecha 18/03/16; escrito de consignación de requerimientos de fecha 10/03/16; Auto de fecha 18/03/16; Boleta de notificación de fecha 02/06/16, practicada en fecha 28/06/16; Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02/06/16, practicada en fecha 28/06/16; solicitud de copia certificada del expediente administrativo de fecha 14/07/16; Oficio Nro. 001066 de fecha 19/07/2016, recurso jerarquico de fecha 26/07/2016, poder especial, acto administrativo recurrido, boleta de notificación, copia de cedula de identidad del apoderado judicial, acto administrativo s/n de fecha 27 de juio de 2016 (acto administrativo impugnado en el presente recurso) que declara inadmisible el recurso, solicitudes de copias del expediente en sede administrativa, registro mercantil, escrito de promoción de pruebas documentales, oficio N° 001068 de fecha 12/07/20016.
Valor Probatorio: Todos los cuales forman el expediente administrativo de la presente causa y demuestran el procedimiento realizado en sede administrativa.
Folio: 80 al 82 Descripción: Poder autenticado ante la Notaria Pública Primera del estado Mérida, de fecha 22/01/2011, inserto bajo el N° 53, Tomo 06 de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaria.
Valor Probatorio: Del cual se desprende el poder especial conferido por el Procurador General de estado Mérida, ciudadana Juan Luis Suárez Rincón, inscrito en el IPSA bajo el N° 97.014, a los abogados Luis Ramón Suescun Rangel, José Leoncio Sánchez, Diomira Vielma Puentes, Belsy Coromoto Jaimes Ramírez, Alexander Peñaranda Gómez, José Reyes Zambrano Duque, Iraima Elizabeth Linares Paredes, Anny Corina Pino Álvarez, Yamileth del Valle Ruiz Ramírez, Quenia Maria Pino de Sulbaran y José Rafael Dugarte Fernández.
Folio: 83 al 199 Descripción: Oficio DEPPT Nro. 0107 de fecha 07/03/2017 emitido por la Dirección estadal de Poder Popular de Tesoreria de la Gobernación del estado Mérida, al Procurador de estado Bolivariano de Mérida. Anexo 1 de sin fecha, correspondiente a solicitud de autorización de actividades conexas de la minería realizada por la recurrente, oficio s/n de fecha 17/09/2015, 21/08/2017, 06/08/2013, 07/08/2012, 19/05/2011, correspondiente a la solicitud de renovación de permiso para comercialización, almacenamiento y venta de Laja, planillas de liquidación e ingreso, y de recaudación de impuesto minero correspondiente al mes de enero y febrero de 2017, todo el ejercicio 2016 excepto el mes de enero, ejercicios fiscales 2015, 2013, 2012 y de julio a diciembre de 2011. Prorrogas de autorización Nros. 2-0039-13, 0039-12, de fecha 10/05/2016.
Gaceta Oficial correspondiente a la Reforma Parcial de la Ley de Administración, Regularización y Control de la Actividad Minera No Metaliza del Estado Mérida.
Valor Probatorio: de los cuales se desprende que la recurrente de autos se encuentra registrada ante el departamento de Minería en cumplimento con la Reforma Parcial de la Ley de Administración, Regulación y Control de Actividad Minera No Metálica del estado Mérida vigente de fecha 06/03/12 y su reglamento. Que las autorizaciones otorgadas por el departamento de Minería de la Gobernación del estado Mérida, señala que es para efectuar labores de aprovechamiento de mineral no metálico, no reservado al Poder Público Nacional, tal como el transporte, procesamiento, almacenamiento, circulación y comercialización de los productos y subproductos obtenidos. Que realizó el pago del impuesto de explotación de otros minerales, y que los permisos solicitados ante el departamento de minería del estado Mérida, señala textualmente que dicha actividad es la comercialización, almacenamiento y venta de Laja.
Folio: 208 al 220 Descripción: Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02 de junio de 2016, notificado en fecha 28/06/2016; Resolución N° 00010/2016 de fecha 09/06/2016, notificado en fecha 28/06/2016; Escrito de fecha 10/05/2016 enviado en fecha 16/05/2016 al departamento de Minería; Resolución N° 0004-ADM-2016 mediante el cual corrige el error de calculo derivado del otorgamiento de la Resolución N° 00010/2016, referente al procedimiento de verificación.
Valor Probatorio: Documentales administrativos consignados por la Administración Tributaria conforme a lo requerido en auto para mejor proveer de fecha 26 de Junio de 2017.

Expediente administrativo
Folio: 01 al 44 Descripción: Expediente Administrativo identificado con las siglas DEPPT-N° 0011-22-01-2016, integrado por los siguientes documentales: Auto de inicio de fecha 03/03/16; Providencia Administrativa N° 00010/2016; Acta de Ilícitos de las Actividades Mineras N° 00010/2016, de fecha 03/03/2016; Acta de Vigilancia, control y fiscalización evaluativa de las actividades mineras de fecha 03/03/16; Informe sin fecha; Auto de fecha 18/03/16; Escrito de repuesta a requerimiento de fecha 10/04/16; boleta de notificación del acto administrativo de fecha 02/06/2016, y notificada en fecha 28/06/2016, Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02/06/2016, escrito de fecha 14/07/2016 de solicitud de copias, y oficio N° 001066 de fecha 19/07/2016 de remisión de las mismas, recurso jerárquico de fecha 26/07/2016, poder consignado del apoderado judicial de la recurrente, oficio s/n que declara inadmisible el recurso interpuesto de fecha 27/07/2016, solicitud de copia de fecha 03/08/2016, recibo de entrega de fecha 09/08/2016, auto que declara fime la resolución N° 0011-22-01-2016, escrito de solicitud de copias certificadas de fecha 22/08/2016, y oficio N° DEPPT Nro. 001083 de fecha 25/08/2016, remitido al Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Bolivariano de Mérida, sobre comisión de presuntos delitos de orden público.
Valor Probatorio: Documentales que conforman el expediente administrativo de la presente causa.

A todos los anteriores documentales, se les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 280 del Código Orgánico Tributario 2014, y de ellos se desprende:
Que el 03 de marzo de 2016, fue notificado el ciudadano Luis Ciro Díaz, titular de la cédula de identidad N° V-9.395507, el inició del procedimiento de verificación a la firma mercantil Inversiones El Sol de los Andes F.P., a los fines de verificar declaraciones presentadas y cumplimiento de deberes formales.
En virtud de lo cual en fecha 02 de Junio de 2016, la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería, emitió Resolución N° 0011-22-2016, notificada en fecha 28 de junio de 2016.
En fecha 26 de julio de 2016, interpuso recurso jerárquico contra el acto administrativo antes señalado, y en fecha 27 de julio de 2016, la misma Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería, declaro INADMISIBLE por no tener el abogado la cualidad que en él se atribuye, insuficiencia del poder otorgado, por haber sido presentado ante un funcionario incompetente, y en razón a la cual accedió a este despacho a interponer el correspondiente recurso contencioso tributario y del cual es objeto la presente decisión.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos y defensas expuestas por las partes, esta Juzgadora señala que la controversia planteada en el caso sub iudice queda circunscrita a resolver los vicios denunciados por el recurrente descritos a: i) Vicio de falso supuesto de hecho; ii) Vicio de falsa aplicación de la norma; iii) Vicio de abuso de poder; iv) Vicio de ilegalidad; y v) Vicio de prescindencia absoluta del procedimiento y exhaustividad derecho a la defensa y debido proceso.
Delimitada así la litis, pasa este Tribunal a decidir y al efecto observa lo siguiente:
El apoderado judicial de la recurrente “INVERSIONES EL SOL DE LOS ANDES” DE LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN, enunció diferentes vicios que en forma concatenada, están orientados a solicitar la nulidad absoluta del oficio s/n de fecha 27 de julio de 2016 (F 46-47); que declaró inadmisible el recurso jerárquico interpuesto en fecha 26 de Julio de 2016 (F 32-36), contra la Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02 de Junio de 2016 (F 41-44), fundado en las siguientes razonamiento:
Omissis…
2. Del Vicio de falso supuesto de hecho. La recurrida basó su decisión en hechos inexistente y en hechos ocurridos, pero erróneamente apreciados.
2.1 De los hechos inexistentes. En su enrevesado escrito, declaró la inadmisibilidad del recurso jerárquico, en los siguientes hechos inexistentes:
d) el Abogado ….. no tiene la cualidad que se atribuye, pues el poder otorgado fue para representar una persona jurídica inexistente INVERSIONES EL SOL DE LOS ANDES DE CIRO DIAZ RONDON
e) insuficiencia de poder pues lo hace solo para actuar ante los tribunales de justicia
f) concluye que el abogado no puede asumir la representación del ciudadano en virtud que no lo invistió para actuar en la instancia administrativa.
No es cierto la falta de cualidad pues del mismo poder se desprende la nota marginal de registro, tampoco es insuficiente pues señala organismo de la administración pública.

1.2. hechos ocurridos y apreciados erróneamente…la recurrida alejo su incompetencia pero la apreció erróneamente, al afirmar, que como mi poderdante no presentó el recurso de reconsideración ante el ente emisor del acto, ello implica la renuncia del mismo por lo que el recurso jerárquico ha debido ser interpuesto ante su superior jerárquico, que no es toro que el Gobernador del estado Bolivariano del Estado Mérida, a pesar de que se contradice al afirmar que podía haberlo interpuesto ante la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería, conforme a lo dispuesto en el artículo 255 del Código Orgánico Tributario.
…Omissis…
Ahora bien, siendo la recurrida quien emitió el acto, es obvio concluir que el recurso jerárquico se interpuso ante el órgano competente, que no es otro que la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería de la Gobernación del Estado Mérida; por lo que los argumentos espurios para alegar su incompetencia, son impertinente por ilegales al ser apreciada la incompetencia erradamente y así pido se declare.
2. Del vicio de falsa aplicación de norma. La inadmisibilidad la declaro sobre una falsa aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a pesar que en su escasa y contradictoria motivación de acto, consideró opcionalmente aplicar el artículo 255 del Código Orgánico Tributario, el cual no hizo.
…Omissis…
3. Del vicio de abuso de poder. La Resolución N° 0013-22-2016, (acto primigenio) fue notificada a mi representada el día martes 28-06-16… y el recurso jerárquico se interpuso el día martes 26-07-16… es decir, al décimo noveno (19°) día de los veinticinco (25) hábiles del lapso para interponerlo; siendo que la recurrida no inadmitió por anticipado al siguiente día miércoles 27-7-16… cuyo lapso de interposición se vencía el miércoles 3 de agosto de 2016 y se abría en consecuencia el lapso de los tres (3) días hábiles para admitir o inadmitir el recurso, esto es, los días jueves 4-8-16, viernes 5-8-16 y lunes 8-08-16, inclusive.
…Omissis…
…en el sentido de que se trata de un vicio que consiste en una actuación excesiva o arbitraria del funcionario, respecto a la justificación de los supuestos que dicen haber tomado en cuenta para dictar el acto y así pido se declare.
Ahora bien, de la revisión del acto administrativo objeto de nulidad se desprende que tal y como lo señala el recurrente, se declaró inadmisible el recurso jerárquico fundado en la falta de cualidad que se atribuye el abogado DERVIZ NUÑEZ, la Insuficiencia del poder otorgado, y el hecho de que el mismo debió realizarse ante la misma persona que emitió el acto, sino ante el Superior Jerárquico que correspondía, es decir, al Gobernador del Estado Mérida.
Ahora bien, en cuanto a la falta de cualidad del abogado, es de señalar que el mismo fue debidamente otorgado por el ciudadano Luis Ciro Díaz Rondón, en su condición de propietario de la firma personal Inversiones El Sol de los Andes, tal como se desprende del poder original que corre inserto en autos (F 08-09), que en efecto por tratarse de una firma personal el propietario del fondo es la misma persona.
El Código de Comercio señala:
Artículo 26. Un comerciante que no tiene asociado o que no tiene sino un participante, no puede usar otra firma o razón de comercio, que su apellido con o sin nombre. Puede agregarle todo lo que crea útil para la más precisa designación de su persona o de su negocio; pero no hacerle adición alguna que haga cree en la existencia de una sociedad.

Por lo que el comerciante persona natural puede usar un nombre de fantasía para funcionar lo que no lo separa, ni lo hace independiente de la persona natural, por lo que él es el único que puede otorgar poder. Y así se decide.
Del mismo modo, con relación a la insuficiencia del poder otorgado, exponiendo que solo faculta para actuar judicialmente, es de señalar que de la lectura del poder claramente se desprende que puede actuar ante cualquier juzgado u organismo de la administración pública, siendo la oficina recurrida una oficina o división de la Gobernación del estado Mérida, y por ende forma parte de una entidad de carácter público. Por lo que el poder es suficiente.
Es este mismo orden de ideas, y al revisar el acto administrativo primigenio (F 41), se desprende:
Que el Director Estadal del Poder Popular de Tesorería del Gobierno del Estado Bolivariano de Mérida, no hizo mención a los recursos que eran procedentes contra dicho acto administrativo, entre los que se encontraban el recurso jerárquico, el recurso contencioso tributario conforme a lo expuesto en los artículos 252 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario. Sino que por el contrario se limitó solamente a establecer textualmente “que en caso de desacuerdo de la presente Resolución proceda a interponer el Recurso de Reconsideración ante esta Dirección Estada del Poder Popular de Tesorería”; lo cual prueba por parte del ente administrativo sancionador el desconocimiento de la norma, y de los recursos que eran procedentes. Sin embargo, él recurrente interpone recurso jerárquico.
No obstante, resulta igualmente desacertado el hecho de que el Director Estadal del Poder Popular de Tesorería, no procediera a remitir el mencionado recurso a su superior jerárquico, sino que particularmente procediera de forma expedita e inmediata a declarar inadmisible dicho recurso al día siguiente luego de su interposición (F 46), sin dejar transcurrir íntegramente el lapso de veinticinco (25) días hábiles con los cuales contaba el recurrente para presentar el recurso correspondiente, conforme a lo estipulado en el artículo 254 del Código Orgánico Tributario, vale la pena destacar que el propio legislador establecido en su artículos 253, 255, 256 y 259 del Código ut supra, que el recurso jerárquico deberá ser interpuesto ante la misma oficina que emano el acto, y en los casos en que la oficina que deba decidir el recurso sea distinta de aquella, deberá remitirlo a la oficina correspondiente, que en el caso de marras no es otro sino el despacho del Gobernador del estado Mérida, remisión que no hizo.
Aunado a lo anterior y de la revisión minuciosa realizada al acto administrativo objeto de nulidad y del acto primogénito, así como de los documentos administrativos que conforman el expediente administrativo de la presente causa, y en virtud del cual se dictó auto para mejor proveer en fecha 26 de Junio de 2017, se observaron los siguientes vicios:
1. El acto administrativo que se impugna oficio s/n de fecha 27 de julio de 2016 (F 46), y el acto primigenio objeto de recurso jerárquico Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02 de junio de 2016 (F 41-44), tienen su origen en la misma providencia administrativa N° 00010/2016 de fecha 15/02/2016 y notificada en fecha 03/03/2016 (F-04 expediente administrativo), en la cual se hace mención a un procedimiento de verificación, y luego se señala un escrito de descargos (F-43), lo que prueba un total desconocimiento por parte de la Administración Tributaria estadal, específicamente de la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería entre lo que es un procedimiento de verificación y fiscalización.
2. Se dicto auto para mejor proveer en fecha 26 de junio de 2017 (F 202), por cuanto llama la atención la vinculación entre la Resolución N° 0011-22-2016 de fecha 02/06/2016, y la Resolución N° 00010-2016 de fecha 09/06/2016 (F 212-214), dado a que el recurrente hace mención al oficio N° 001068 de fecha 12/07/2016. En este sentido, ambas partes consignaron sus respectivos escritos en respuesta a lo solicitado, y donde manifiestan expresamente que son procedimientos distintos y que no guardan relación alguna. No obstante al revisar la resolución N° 00010-2016 agregada en esta oportunidad se observo que la misma tiene su origen en la Providencia Administrativa N° 00010/2016 (F 212); lo que demuestra una bifurcación de procedimientos, que iniciaron con la misma providencia administrativa, y que culminaron con actos administrativos diferentes, uno de ellos que sanciona ilícitos materiales y otro ilícitos formales, violatorios del debido proceso, y contrapuestos al principio de unificación de procedimientos propios del derecho administrativo y tributario; lo que demuestra desconocimiento de ambas partes.
Es por lo antes expuesto que considera esta Juzgadora declara la nulidad del oficio s/n de fecha 27 de julio de 2016, por ser violatorios del debido proceso, y derecho a la defensa conforme a lo establece el artículo 49 de la Constitución Nacional, siendo inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos dado que la consecuencia jurídica es la misma. Así se decide.
Ahora bien, seguidamente se observa por parte del recurrente dos (02) alegatos orientados a la nulidad del acto primigenio, que si bien es cierto no es el acto que causa estado, no es menos ciertos que a los fines de brindar una tutela judicial efectiva a los contribuyentes, y evitar posibles perjuicios por el transcurrir del tiempo, corresponde a esta instancia jurisdiccional revisar el mismo, destacando que los alegatos subsiguientes señalan:
4.- Del vicio de Ilegalidad. La recurrida concluye en su acto denegatorio ratificado en cada una de sus partes la validez, ejecutabildiad inmediata de la Resolución N° 0011-22-2016 del 2-06-2016, sin advertir que la recurrente no es sujeta pasiva tributaria de minerales no metálicos, en razón a la siguiente fundamental consideración:
La multa impuesta por concepto de presunto incumplimiento de deberes formales en cuanto a la entrega de los informes y actividades de desarrollo y aprovechamiento minero, el pago de los tributos correspondientes; y el retardo u omisión de la Declaración de Producción del Mineral no metálico, se determinó sobre hechos falsos, toda vez que la recurrente no realiza actividades de exploración, explotación y aprovechamientos de minerales no metálicos, sino que su actividad esta circunscrita exclusivamente a la compra y venta de productos derivados de la arcilla (teja y tablilla), como acertadamente lo sostiene la propia recurrida en su oficio N° 001068 del 12-07-2016, prueba fundamental…
Lo cierto, es que mi mandante no está comprendida dentro de las modalidades para el ejercicio d la actividad minera prevista en el artículo16 de la Ley de Administración Regularización y Control de Actividad Minera No Metálica del Estado Mérida…
5. De otros vicios desencadenados. …(…)… Todo ello impidió su continuación, al no conocer la recurrida los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el recurso jerárquico; con lo cual provocó consecuencialmente los vicios de prescindencia total y absoluta de procedimiento y ausencia del principio de exhaustividad, cercenando a su vez la garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso consagradas en el artículo 49 eisudem, lo cual se prueba del contenido del anexo 2…
…visto que el recurso jerárquico…fue inadmitido por anticipado, sin que la recurrida se haya pronunciado sobre los argumentos contenidos; y a los efectos de resolver el presente recurso contencioso tributario, pido ciudadana Jueza con el debido respecto y en alcance al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribuna Supremo de Justicia en sentencia N° 0001511 del 21-10-2009, proceda a transpolar los argumentos primigenios al acto recurrido que causa estado, por cual pido lo analice y valore con los correspondientes pronunciamientos de ley.

De lo antes expuesto, se observa que en efecto el ente administrativo y tributario sancionador, no motivo claramente en la Resolución N° 0004-ADM-2016, de fecha 22 de agosto de 2016 (F 218-219), con la cual expone que corrige el error de calculo derivado del otorgamiento de la Resolución N° 00010/2016 (F 212-214), fundado en la solicitud realizada por la misma recurrente de fecha 10/05/2016 (F 215-217) en razón a la cual emite oficio N° 001068 de fecha 12/07/2016 (F-220), mediante la cual informa a la firma personal INVERSIONES EL SOL DE LOS ANDES” DE LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN, que de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos procedió a revisar, corregir y recalcular el monto cobrado en la Resolución N° 00010-2016, y el monto pagado en los impuestos mineros correspondientes a los meses abril, mayo, junio de 2016, destacando que solo realizan proceso de comercialización de los productos derivados de la arcilla (teja y tablilla).
En este sentido, se observa que la administración realizó la corrección de un error de calculo, sin especificar los fundamentos y motivaciones para hacer el mismo, pues, de la resolución N° 0004-ADM-2016, se desprende que hubo una corrección de error de calculo derivado del otorgamiento de la resolución N° 00010/2016, pero no esta suficientemente motivado las razones que conllevaron a corregir, así como tampoco se desprende calculo alguno, es decir, se determina un impuesto no declarado ni pagado dentro del lapso de tiempo establecido, un interés moratorio, y la sanción conforme al artículo 185 del Código Orgánico Tributario, pero no se deja claro si la recurrente esta inmerso o no, en el hecho imponible que origina el impuesto conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Administración, Regularización y Control de la Actividad Minera No Metálica del estado Mérida, aunado a ello el recurrente no probó cual era la actividad específica que realizaba, sino que pretendió que se dedujera de la escueta respuesta de la administración tributaria. Lo cual es imposible deducir del oficio que pretende corregir el error de la administración, ¿Cómo lo califica en que tipo de contribuyente? o si por el contrario ese mismo oficio fue la respuesta a la solicitud del recurrente?
Igualmente, se hace mención a que efectivamente la recurrente realizan un proceso de comercialización de los productos derivados de la arcilla (teja y tablilla), pero no se hace mención al proceso de comercialización de las pizarras de las cuales se obtiene la LAJA, en consecuencia, vista la nulidad del acto que causó estado en el presente recurso contencioso tributario, y dadas las particularidad del caso, lo procedente es ordenar al Superior Jerárquico se pronuncie sobre el recurso interpuesto, y en tal sentido resuelva el fondo del asunto tomando en cuenta los razonamientos expuestos en la presente decisión. De forma tal que garantice el derecho a la oportuna y debida respuesta establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.
Igualmente entienda que el debido proceso administrativo en una garantía de los administrado, que dentro de los proceso por excelencia del Código Orgánico Tributario exciten dos completamente diferentes la fiscalización que se realiza para la determinación de tributos, que conlleva la notificación de un acta de reparo y la apertura de un sumario administrativo que determina ilícitos materiales y con mas razón todavía los ilícitos formales, y omisión o diferencia de tributos.
El de verificación por su parte es solo para deberes formales y obligaciones de agentes de retención por lo que es breve, no determina tributo, no se emite acta de reparo, ni hay mayor contención, pues es solo para deberes formales por lo que no puede la administración tributaria, ni mezclar, ni confundir, ni dividir en dos un procedimiento que inicia con una misma providencia administrativa pues vulnera el debido proceso.
No hay condena en costas procesales por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado DERVIZ NUÑEZ, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 48.224, apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EL SOL DE LOS ANDES” DE LUIS CIRO DÍAZ RONDÓN, en consecuencia:
2. SE ANULA, Oficio s/n de fecha 27 de Julio de 2016, emitida por la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería, que declaro Inadmisible el recurso jerárquico.
3. SE ORDENA, a la Dirección Estadal del Poder Popular de Tesorería Departamento de Minería de la Gobernación del estado Bolivariano de Mérida, remitir el recurso jerárquico a la oficina competente a los fines de que la misma emita el pronunciamiento que corresponda, y de conformidad con el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de oportuna y debida respuesta.
4. NO HAY CONDENA EN COSTAS PROCESALES, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
5. NOTIFÍQUESE, al Procurador General del Estado Mérida de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización.
6.- UNA VEZ FIRME EL FALLO REMÍTASE el expediente a la Gobernación del Estado Mérida para que cumpla con la sentencia.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los catorce (14) días del mes de Agosto de 2017, año 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALERON SANCHEZ
JUEZ SUPERIOR
WUENDY MONCADA
LA SECRETARIA

En la misma fecha se registro la anterior sentencia bajo el N° 098-2017; y se libro oficio N° 389-17.

LA SECRETARIA
Exp N° 3275
ABCS/mjas