REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez IMPUTADOS YEFFERSON DANIEL REYES MONTALVO, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-27.745.326, plenamente identificado en autos. YIORDAD GARCÍA ROMERO, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° V-25.375.041, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogada Gladys Josefina González de Barragán, Defensora Pública del ciudadano Yefferson Daniel Reyes Montalvo. FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO Abogadas Dorelys Yaneth Barrera Cárdenas y Ana Celimar Galaviz, con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente. DELITO Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en correspondencia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de Teresa Leal Zuñiga. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Dorelys Yaneth Barrera Cárdenas y Ana Celimar Galaviz, con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2017 y publicada en fecha 04 de marzo del mismo año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, realizó un cambio de calificación jurídica de Femicidio Agravado al delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 23 de marzo de 2017, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. En fecha 04 de agosto de 2017, se dio por recibido oficio N° 1C-3141-2017, de fecha 03 de agosto de 2017, procedente del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remiten el asunto principal signado con el número SP21-S-2016-008283, la cual fue solicitada a los fines de la admisibilidad del recurso interpuesto. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, tal como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad señaladas en el artículo 428 ejusdem, esta Corte lo admitió en fecha 09 de agosto de 2017, conforme a lo establecido en el artículo 442 ibídem. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN Señaló el Ministerio Público, al formular su acusación, los siguientes hechos: ‘’ (Omissis) Siendo aproximadamente las 05:30 horas de tarde del día 27 de noviembre de 2016, se hicieron presentes los ciudadanos CIRO MANTILLA Y ROCI MANTILLA, quienes son respectivamente hijo y nieta de la ciudadana TERESA LEAL ZUÑIGA, al domicilio de ésta ubicado en la carrera 8 entre calles 6 y 7 del casco central de la Fría, Municipio García de Hevia del estado Táchira, con la finalidad de visitarla; siendo el caso que al ingresar a la habitación de la misma, observaron sobre una cama a la ciudadana TERESA LEGAL ZUÑIGA quien presentaba signos de violencia en el rostro, asimismo apreciaron que estaba sin signos vitales, percatándose en ese momento ambas personas que dentro del baño de dicha habitación se encontraba una persona desconocida de género masculino, quien estaba sin camisa y sentado sobre el sanitario, siendo por ello increpado por los familiares de la occisa, retenido y entregado a una comisión de la Policía Nacional Bolivariana integrada por el OFICIAL AGREGADO (CPNB), MAIKER PRISCO OFICIAL (CPNB) GILET PARADA y OFICIAL (CPNB) IDEL MOLINA, quienes lo identificaron como YEFFERSON DANIEL REYES MONTALVO, de 19 años de edad, titular de la cédula de identidad V-27.745.326, quien presentaba influencia alcohólica, así como una herida en el labio superior y un ligero hematoma en hemicara derecha, tal cual se desprende del contenido del Informe Médico emitido en fecha 27-11-2016 por la Doctora Adriana López, adscrita al Servicio de Salud Pública del Distrito Sanitario nro.8 del Estado Táchira, Ambulatorio Urbano tipo II de la Fría. Así las cosas, la Policía Nacional Bolivariana de la Fría suministró la información antes trascrita (sic) al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación La Fría, quien envió al lugar del suceso, una comisió0n de funcionarios adscritos a la División de Investigaciones Contra Homicidios Táchira, integrada por el INSPECTOR JOSÉ GUERRERO, DETECTIVE SAMIR CARVAJAL, y DETECTIVE YOSELIN PATIÑO, quienes abordaron el sitio, fijándolo de manera escrita, fotográfica y planimetrica (sic) el mismo, así como los funcionari0s investigadores colectaron las evidencias de interés criminalístico, las cuales fueron remitidas al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Táchira, a los fines de las Experticias correspondientes. Al efecto, al paso de unas horas desde que se verificaron los hechos antes expuestos, es decir siendo aproximadamente las 11:39 horas de la noche del 27 de noviembre de 2016, una de las familiares de la occisa de nombre Marilú Carolina Mantilla se percata que dentro del inmueble donde fue hallado el cuerpo, siempre estuvo presente en el interior del mismo un ciudadano de nombre YIORDAD GARCIA ROMERO, el cual ocupaba como inquilino una de las habitaciones que están ubicadas en la parte trasera de la vivienda, área esta que comunica a través de una reja con la zona donde residía la occisa TERESA LEAL ZUÑIGA, percatándose que el mismo presentaba una herida a nivel del dedo gordo de la mano izquierda, la cual estaba cubierta con un adhesivo, herida esta que antes de las 03:00 de la tarde de ese 27 de noviembre de 2016 no poseía, tal como lo afirma, la ciudadana Milagros García Romero, quien lo visitó hasta esa hora en la vivienda donde le fue quitada a la ciudadana TERESA LEAL ZUÑIGA, denotando entonces, que tal lesión (confirmada en Informe Médico Forense) tuvo lugar luego de irse la visita familiar, y que sin lugar a dudas evidencia que fue producida por la víctima en su afán de defensa ante la agresión de la que era objeto por parte de los ciudadanos YIORDAD GARCIA ROMERO y YEFFERSPM DANIEL REYES MONTALVO. Siendo en ese momento entonces intervenido por familiares de la occisa quienes observaron la excesiva actitud nerviosa del inquilino, quienes le requirieron información acerca de: - Por qué de su presencia? - Por qué no se presentó ante ellos ni de las autoridades policiales cuando se percataron del hecho? - El conocimiento del mismo en relación a la realización del hecho criminal? Ante lo cual el ciudadano YIORDAD GARCIA ROMERO manifestó que no tenía conocimiento del suceso, alegando no haber escuchado gritos, ni bulla alguna proveniente de la habitación de la víctima; lo cual contrasta con lo indicado por Milagros Del Valle García romero y María Elvia Romero quienes durante la investigación indicaron haber recibido llamada telefónica al final de la tarde del 27 de noviembre de 2016 de parte de YIORDAD GARCIA ROMERO quien le había expresado que la señora TERESA LEAL ZUÑIGA había fallecido y la habían encontrado muerta. Denotándose con ello que YIORDAD GARCIA ROMERO esa tarde del 27 de noviembre de 2016 sí estaba en conocimiento de tal muerte suscritaza dentro de la vivienda donde él también se encontraba, aspecto que ocultó y que inclusive quiso hacer ver que desconocía a familiares de la occisa la noche de esa misma fecha. Seguidamente, al paso de unas horas desde que se verificaron los hechos antes expuestos, siendo ya aproximadamente las 05:00 de la madrugada del día 28 de noviembre e (sic) 2016, los familiares de la occisa se percataron que YIORDAD GARCIA ROMER pretendía salir sigilosamente de la vivienda donde residía como inquilino, es decir mismo sitio donde había sido abusada sexualmente y quitado la vida a TERESA LEAL ZUÑIGA, notando que llevaba consigo un bolso en mano, procediendo estos a exigirle la exhibición de lo que contenía dentro del mismo, asumiendo YIORDAD GARCIA ROMERO como respuesta, una reacción negativa y violenta en aras de impedir que le revisaran el bolso, y es allí cuando los familiares logran abrir el mismo y observan que llevaba dos (2) consoladores de uso sexual que tenían puesto preservativo, procediendo estos ha (sic) advertir ello a la División de Investigaciones Contra Homicidios Táchira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Fría, haciéndose presente en ese momento una comisión de funcionarios integrada por el INSPECTOR JEFE LEONIDAS LAGOS, INSPECTOR JOSÉ GUERRERO, DETECTIVE AGREGADO ALFREDD LANNY, Y DETECTIVE RENSO GUTIERREZ, quienes recabaron tales evidencias de interés criminalístico, así como varias películas pornográficas que ésta persona poseía en la habitación que ocupaba, además de un teléfono celular que el mismo portaba, siendo por ello aprehendido e identificado plenamente como YIORDAD GARCIA ROMERO, de 41 años de edad, titular de la cédula de identidad V25.375.041 (Omissis) ’’. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2017 y publicada en fecha 04 de marzo del mismo año, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, realizó un cambio de calificación jurídica de Femicidio Agravado al delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem. El 08 de marzo de 2017, las Abogadas Dorelys Yaneth Barrera Cárdenas y Ana Celimar Galaviz, con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente, interpusieron recurso de apelación contra la decisión identificada anteriormente. DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 04 de marzo de 2017, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, al dictar la decisión recurrida, lo hace en los siguientes términos: ‘’ (…) Ahora bien en cuanto a las Excepciones de la ABG. GLADYS GONZALEZ DE BARRAGAN y el cambio de calificación solicitado, este Tribunal permite transcribir un extracto de la sentencia No. 1303 de fecha 20-06-2005 (caso Andrés Eloy Dielingen Lozada) que fue dictada con carácter vinculante, que expresó, respecto a la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente: (…) Transcrito lo anterior, considera esta Juzgador (sic) que en el presente caso, una vez analizado y escuchados los argumentos tanto de la Representación Fiscal como de la defensa técnica de los imputados, y refrescando lo que expresa la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en lo que se refiere al delito de FEMICIDIO, que señala lo siguiente: (…) encontramos en el artículo 57 de la referida especial que expresa lo siguiente: (…) elementos estos que constituyen el núcleo rector del delito por el cual esta (sic) acusando la Representación Fiscal, y que de la revisión de los medios probatorios explanados en el libelo acusatorio, no se desprende ninguno de estos elementos, aún cuando considera, asimismo este Tribunal que, si nos encontramos ante un tipo penal como sería el de COAUTORES EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem, y considera ajustado a derecho realizar el cambio de la calificación jurídica dada por el Representante Fiscal al delito de COAUTORES DE HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código en correspondencia con el articulo (sic) 83 del Código Penal, cometido en perjuicio de TERESA LEAL ZUÑIGA.- Así se decide.- En cuanto a la acusación reúne los requisitos establecidos en el articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual decide SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la FISCALA (sic) VIGESIMA (sic) OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. DORELIS BARRERA por el delito de COAUTORES DE HOMICIDIO CALIFICADO (…) ’’. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO En fecha 08 de marzo de 2017, las Abogadas Dorelys Yaneth Barrera Cárdenas y Ana Celimar Galaviz, con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente, interpusieron recurso de apelación fundamentado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando: ‘’ (Omissis) Los motivos que estima esta representación Fiscal y que hace Recurrible la decisión, son los que se refieren el numeral 5° del artículo 439 de Código Orgánico Procesal Penal, la cual cito textualmente, lo siguiente: (Omissis) El Recurso se interpone formalmente por escrito, por no estar precluída la oportunidad procesal, conforme al artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y DEBIDAMENTE FUNDADO, en razón de los siguientes argumentos: El Auto Interlocutorio que se recurre, es Decisión Judicial dictada en fecha 01-03-17, publicada el 04-03-17, en cuya dispositiva se decreta, entre otras cosas, el cambio de CALIFICACION (sic) JURIDICA (sic) DE FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 57 numeral 2° en correspondencia con el artículo 58 numeral 3° ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de TERESA LEAL ZUÑIGA, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código en correspondencia con el artículo 83 del Código Penal. La decisión en cuestión resulta recurrible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se causa un gravamen irreparable al excluir a la víctima sobreviviente de la protección especial que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, de igual manera con la decisión proferida s quebranta los principios DE CONFIANZA Y SEGURIDAD JURIDICA (sic), violentando el DEBIDO PROCESO Y EL ESTADO DE DERECHO AL MINISTERIO PUBLICO (sic), al restringir el ejercicio de la acción penal al declinar la competencia a la jurisdicción penal ordinaria por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, dejando de pronunciarse con respecto al delito de VIOLENCIA SEXUAL, lo que se entiende como una absolución de instancia, causando con ello un gravamen irreparable a la víctima y al Estado Venezolano, otorgando sin motivación alguna menos de lo pedido por la representación fiscal, lo que en doctrina se llama ‘’citra petita’’, fundamentando la decisión en la circunstancia de no encontrarse presente los elementos de odio o desprecio que menciona el artículo 57 de la Ley Orgánica Especial sin argumentación alguna. Esta decisión tomada por parte del tribunal ad (sic) quo, es consecuencia de solicitud efectuada por la defensa técnica de uno de los imputados, profiriéndose la providencia interlocutoria que se recurre, de cuyo contenido, nos permitimos expresar alegaciones y argumentos, entre otros, y que fueron consideradas por la recurrida, para decidir el cambio de calificación jurídica, a saber: (Omissis) Hecho el esbozo anterior, las cuales estimamos y consideramos son las ESPECIES APELABLES, nos permitimos refutarlas y contradecirlas, de la siguiente manera, a saber: Antes de entrar a narrar los fundamentos del presente recurso, es necesario realizar algunas consideraciones sobre el delito de FEMICIDIO recientemente incluido en la reforma realizada a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual surge frente a la necesidad de tipificar al femicidio como un delito autónomo, con características y especificidades que lo diferencian de oro tipo de homicidios y no limitarnos al homicidio de mujeres solo como una agravante, considerándolo crímenes pasionales para desviar la atención del tema de fondo, ya que este delito comporta unas particulares condiciones objetivas, al consistir la acción ejecutada por los imputados en producir la muerte de la victima (sic) TERESA LEAL ZUÑIGA como acto sexista y de menosprecio al género femenino, influenciado por el odio o desprecio hacia ésta, con la agravante de que el acto se ha cometido en menosprecio del cuerpo de la víctima o para la satisfacción de instintos sexuales, al ser abusada sexualmente, como quedó demostrada durante el desarrollo de la investigación u del cúmulo de elementos de convicción y fuentes de prueba obtenidas las cuales demostraron que los imputados YEFFERSON DANIEL REYES MONTALVO y YIORDAD GARCIA ROMERO, aproximadamente a las 05:00 horas de la tarde del 27 de noviembre de 2016, ingresaron a la habitación donde descansaba la ciudadana TERESA LEAL ZUÑIGA, específicamente en la vivienda ubicada en la carrera 8 entre calles 6 y 7 del casco central de la Fría, Municipio García de Hevia del estado Táchira, a quien luego de someterla y golpearla, procedieron a abusar de ella sexualmente, APRA finalmente quitarle la vida mediante asfixia mecánica aguda, tal cual se desprende del contendido del Protocolo de Autopsia nro. 1065, de fecha 28 de noviembre de 2016, suscrito por el Doctor VICTOR HUGO CAMARGO, adscrito al Servicio Nacional de Medicina Forense, denotándose allí que ambos imputados en la ejecución del acto criminal satisfizo sus instintos sexuales; por lo que la agravante del numeral 3° le resulta aplicable al tipo penal del femicidio contra ambos imputados. En razón de lo expuesto, el Ministerio Público, de manera responsable y fundada presento dentro del lapso de ley ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en materia de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los ciudadanos YEFFERSON DANIEL REYES MONTALVO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 27.745.326, de 19 años de edad, y ROMERO YIORDAD, venezolano, fecha de nacimiento 25-05-1975, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 25.375.041, 41 años de edad, debidamente identificados en autos, imputándole la comisión del delito de FEMICIDIO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 57 numeral 2° en correspondencia con el artículo 58 numeral 3° ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el Artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de TERESA LEAL ZUÑIGA. Las argumentaciones proferidas por la juez ad (sic) quo, que persiguen sustentar y sostener la decisión proferida y que se recurre por vía de apelación de autos, son INSOSTENIBLES e INSUSTENTABLES, habida cuenta que éstas mismísimas consideraciones fueron el estimadas, valoradas y sustentadas en la AUDIENCIA DE PRESENTACION (sic) FISICA (sic) Y DE LAS PRETENSIONES FISCALES, donde se contaba con menos elementos de convicción por parte de la recurrida para calificar el delito de FEMICIDIO AGRAVADO y acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos. En relación a ello, señala nuestra máxima Autoridad, la ciudadana Fiscal General de la República, Luisa Ortega Díaz, acertadamente: (…) Respetables Magistradas de la Corte de Apelaciones, las acciones desplegadas por los hoy acusados constituyen la forma más extrema de violencia de género, causada por odio o desprecio a su condición de mujer, producidas tanto en el ámbito público como privado, el cual se manifestó en el presente caso, en principio con la violencia sexual por parte de los imputados hacia la hoy occisa y posteriormente, los misóginos encontraron el escape a sus iras, con la muerte de la víctima, así lo señala el numeral 20 del artículo 15 de la Ley especial que rige la materia, ya que esta acción va dirigida a lesionar un bien jurídico protegido por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es el derecho a la vida, tal y como lo señala el artículo 3 en su numeral 1 ejusdem, configurándose por ende la antijuricidad, del tipo penal, en este caso FEMICIDIO, siendo Agravado dicho delito, en virtud que los imputados abusaron sexualmente de la ciudadana TERESA LEAL ZUÑIGA. Quedan así, ciudadanas y respetables Magistradas de la Corte de Apelaciones, interpuesto y fundamentado el presente Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio, habiéndolo hecho en oportunidad hábil conforme al artículo 111 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, solicitando a esta digna Corte de Apelaciones, que el Recurso sea admitido y procedimiento conforme los artículos 441 y 442 ejusdem, de conformidad con el contenido del primer aparte del artículo 67 de la L.O.E. que trata de la supletoriedad en la aplicación de las normas adjetiva penal. Finalmente solicito, sea revocada la decisión dictada por la Jueza recurrida y en consecuencia se mantenga la CALIFICACION (sic) DEL DELITO DE FEMICIDIO AGRAVADO CONTRA DE LOS IMPUTADOS YEFFERSON DANIEL REYES MONTALVO, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 27.745.326, de 19 años de edad y ROMERO YIORDAD, venezolano, fecha renacimiento (sic) 25-05-1975, titular de la cedula (sic) de identidad V.- 25.375.041, plenamente identificados. (Omissis) ’’. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Mediante escrito de fecha 15 de marzo del 2017, la abogada Gladys Josefina González de Barragán, Defensora Pública del ciudadano Yefferson Daniel Reyes Montalvo, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, indicando lo siguiente: ‘’ (Omissis) No se violó el DEBIDO PROCESO, porque el mismo no se otra cosa que es un principio jurídico procesal según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legítimas frente al juez, cosa esta que la Jueza Recurrida tomó en consideración y cada parte tanto Ministerio Público como Defensa Técnica, argumentaron sus pretensiones, y el fallo fue ajustado a derecho no violentando el debido proceso, ya que en su decisión tanto en su parte motiva y en la dispositiva explanó pormenorizadamente el porque de su decisión; el cual consiste en el respeto de los principios procesales básicos, consagrados explícita o implícitamente por el legislador dentro de las garantías fundamentales de todo Estado de Derecho, así como también cabe señalar que el debido proceso presenta dos dimensiones: una procesal, que es aquella que engloba las instituciones jurídicas necesarias para obtener un proceso formalmente válido; y otra sustancial la cual se vincula directamente con el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los actos de poder, y por tanto, determina la prohibición de cualquier decisión arbitraria y se hace referencia al Debido Proceso como una realidad sustantiva, material, necesaria para el recto ejercicio de la función jurisdiccional y el logro de la tutela judicial efectiva; cosa esta que la Jueza recurrida tomó en consideración a la hora de dictar su sentencia hoy recurrida, y por consiguiente esta defensa considera que el hecho de haber hecho el cambio de calificación jurídica COAUTOR DE FEMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 57 numeral 2 en correspondencia con el artículo 58 numeral 3 ambos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana hoy occisa TERESA LEAL ZUÑIGA, al delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, se evidencia que fue ajustado a derecho porque la Jueza Recurrida considera que no se encuentra demostrada el Femicidio Agravado, donde la Fiscala (sic) en su recurso invoca que según la Jueza absolvió el delito de VIOLENCIA SEXUAL, y por eso según la vindicta pública causa un gravamen irreparable a la víctima y al Estado Venezolano, que según el criterio de esta defensa técnica no se demostró en la investigación dicho delito; y también a criterio de esta defensa no le están cercenando con el cambio de calificación el derecho a ser Juzgado no sin antes aclarar que un cambio de calificación jurídica no es que se considera el acusado culpable por el delito al que fue cambiada su calificación jurídica, sino que es el más ajustado a derecho según los resultados de la investigación; ya que de la narración de los hechos que realiza se puede apreciar de manera clara, precisa y circunstanciada que presuntamente el coacusado YEFFERSON DANIEL REYES MONTALVO, quien realiza, a criterio de la representación fiscal, la acción dirigida a quitarle la vida a la ciudadana hoy occisa (hecho negado por la defensa) más no se probó que el mismo cometiera un hecho tan aberrante como es el de violar a una ciudadana adulta mayor. (Omissis) ’’. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación presentado por el Ministerio Público, y el escrito de contestación a la apelación presentado por la defensa, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones: Visto el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Dorelys Yaneth Barrera Cárdenas y Ana Celimar Galaviz, con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2017 y publicada en fecha 03 de marzo del mismo año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, realizó un cambio de calificación jurídica de Femicidio Agravado al delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem. Primero: Esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por el Ministerio Público en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de primera instancia observa: Las abogadas proceden a ejercer el Recurso de Apelación con fundamento en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable al excluir a la víctima sobreviviente de la protección especial que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. En este sentido, arguyen las apelantes que la recurrida quebranta los principios de confianza y de seguridad jurídica, así como el debido proceso y el Estado de Derecho. Asimismo, agregan que las argumentaciones del Tribunal A quo son insostenibles e insustentables, en donde debió motivar adecuadamente el por qué de la decisión tomada. Finalmente, solicita a esta Corte de Apelaciones se sirva revocar la decisión apelada. Segundo: Apreciados los motivos en los cuales basan las recurrentes su escrito de apelación, y a los fines de ahondar en la denuncia expuesta por las apelantes respecto al cambio de calificación, se observa que el Juzgador de Primera Instancia procedió a realizar el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, como resultado de realizar un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio presentado, teniendo en cuenta que esta fase procesal funge como filtro, a los fines de evitar acusaciones infundadas, y salvaguardar las garantías constitucionales establecidas en nuestra máxima norma legal. En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente: “…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. 8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas…”. Así mismo, respecto al debido proceso el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 1° lo siguiente: “Artículo 1° del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal: Juicio Previo y Debido Proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República.”. El debido proceso comprende entonces un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio de las acusaciones y las defensas, asegurando a las partes ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de marzo de 2003, ha señalado que: “… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ”. De manera que, en el debido proceso deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se accedan a las pruebas existentes, se ejerza la defensa, de manera que la controversia sea resuelta conforme a derecho en aras a una tutela judicial efectiva, el debido proceso es el principio madre del que proviene cada principio del derecho procesal penal como lo establece nuestro máximo Tribunal, por lo que al vedarse esa posibilidad con una decisión como la de autos, se esta violentando la norma constitucional. Respecto a la Tutela Judicial Efectiva, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”. Por otra parte, hay quienes consideran que la tutela judicial efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; es decir, que por tutela judicial efectiva se entiende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a ser oído en toda clase de proceso, derecho a un tribunal competente, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales y derecho a no confesarse culpable, entre otros. Lo anterior encuentra sustento en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2001, N° 576, que señaló que: “La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (…) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme a derecho (…)”. Puede apreciarse de lo anterior, que no basta con el hecho de que el ciudadano acceda a tribunales, sino que se requiere la sustentación de un juicio apegado al debido proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, justa, correcta y congruente. Así tenemos que, la labor del Juez y Jueza es imprescindible, siendo éste el director del proceso penal, por ende, asume la obligatoriedad de controlar la investigación realizada por el fiscal del Ministerio Público, con potestades jurisdiccionales entre las cuales está el control judicial, para supervisar y controlar, en la fase introductoria o de investigación, de dirigir y de decidir, con base a la búsqueda de una decisión ajustada a derecho. Ahora bien, en cuanto nos referimos al Juez o Jueza de Control es necesario acotar sus potestades en la fase intermedia, y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006, estableció lo siguiente: “…se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse en algunos (sic) tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión…”. En este mismo sentido, la misma Sala de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en sentencia No 1676, de fecha 03 de agosto de 2007, dictada en el expediente No 07-0800, con relación a las facultades del juez o jueza de control en fase intermedia en relación al control de la acusación, estableció el siguiente criterio: “Al respecto, debe esta Sala reiterar que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencia n° 1.303/2005, de 20 de junio) (…)’’. Entendemos que, la norma adjetiva penal, atribuye a los jueces y juezas de control, la función de hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso, velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe y, ejerzan correctamente las facultades procesales. Un Juez o Jueza imparcial, debe garantizar los derechos del investigado, imputado, víctima y la sociedad, durante las audiencias preliminares, antes de decidir si pasa a la etapa del juicio. Es así, como el Juez o Jueza de Control tiene dos funciones esenciales que son los llamados a dictar medidas de aseguramiento (como las medidas cautelares y privativas de libertad) y, como su nombre lo indica, controlan la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público. La fase de control a su vez se subdivide en dos, la primera, denominada fase de investigación, en donde el Juez o Jueza ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo, realizado por el Ministerio Público y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en donde el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentados por el Ministerio Público. De manera que, dentro de esta fase intermedia, tal operador de justicia cumple la primordial función tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de filtro o tamiz que determine después de un análisis pormenorizado la procedencia o no del acto conclusivo Fiscal. Dentro de su acción controladora, debe precisar si la acusación reúne las formalidades y requisitos necesarios para proceder al enjuiciamiento, contra quien el Ministerio Público estima su culpabilidad, justamente la naturaleza penal de los hechos, y que los mismos puedan atribuírseles al acusado o acusada por existir una presunta vinculación de estos con los elementos de convicción recavados en la investigación, siendo esta una de los principales elementos a verificar. Tercero: Ahora bien, en la presente causa aprecia quienes aquí deciden que la Jueza de control efectuó dentro de la decisión emitida, un control sobre la acusación presentada realizando un cambio de calificación jurídica sin ninguna motivación, pues sólo se limita a establecer que si bien es cierto existe la norma y los tipos penales, discrepa de los mismos pues arguye que la conducta de los imputados no se encuentran enmarcadas en los tipos penales imputados y en tal sentido cambia la calificación, sin señalar de manera fundada el motivo por el cual es procedente el cambio de calificación jurídica. En este punto, es menester señalar que los Jueces pueden durante las distintas fases del proceso penal modificar la calificación jurídica otorgada a los hechos, en resguardo del principio de la tutela judicial efectiva; además evidentemente, el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, si observa que los mismos no encuadran con un tipo penal sino que la conducta se subsume en otro delito, debiendo de esta manera realizar dicho cambio de forma motivada, criterio que dejó sentado la Sala de Casación Penal, de la siguiente manera: “En relación al cambio de calificación jurídica realizado por el Juzgado Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de la audiencia preliminar, esta Sala considera necesario aclarar que, ciertamente, el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.”. Igualmente, cabe mencionar que el Juez puede cambiar la calificación jurídica “siempre y cuando lo advierta al acusado”, y únicamente en atención a los hechos establecidos, sin valorar las pruebas, de esta forma lo señala la Sala de Casación Penal: “(…) El cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.”. En este punto es preciso acotar que el Juez o la Jueza de instancia, cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Alzada con motivo de la apelación interpuesta, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, con el objeto que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales. Por ello, es preciso recordar que uno de los requisitos para la validez de la sentencia, es que la misma sea debidamente motivada. Dicho requerimiento comporta una garantía constitucional para las partes, y en general para el Estado y la sociedad, pues pretende la misma garantizar una recta administración de Justicia. En este sentido, mediante decisión número 1440, de fecha 12/07/2007, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentando lo siguiente: “…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión...”. Al efecto se considera necesario señalar lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.”, de esta forma la norma in commento establece la obligatoriedad de la motivación del juzgador en su fallo, de cuya omisión deviene la sanción de nulidad del mismo, esto en garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso establecidos en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente. En este punto observa esta Corte de Apelaciones la decisión proferida por la Jueza a quo en la que señaló que: ‘’ (…) Ahora bien en cuanto a las Excepciones de la ABG. GLADYS GONZALEZ DE BARRAGAN y el cambio de calificación solicitado, este Tribunal permite transcribir un extracto de la sentencia No. 1303 de fecha 20-06-2005 (caso Andrés Eloy Dielingen Lozada) que fue dictada con carácter vinculante, que expresó, respecto a la función del juez de control durante la celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente: (…) Transcrito lo anterior, considera esta Juzgador (sic) que en el presente caso, una vez analizado y escuchados los argumentos tanto de la Representación Fiscal como de la defensa técnica de los imputados, y refrescando lo que expresa la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia en lo que se refiere al delito de FEMICIDIO, que señala lo siguiente: (…) encontramos en el artículo 57 de la referida especial que expresa lo siguiente: (…) elementos estos que constituyen el núcleo rector del delito por el cual esta (sic) acusando la Representación Fiscal, y que de la revisión de los medios probatorios explanados en el libelo acusatorio, no se desprende ninguno de estos elementos, aún cuando considera, asimismo este Tribunal que, si nos encontramos ante un tipo penal como sería el de COAUTORES EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en relación con el artículo 83 ejusdem, y considera ajustado a derecho realizar el cambio de la calificación jurídica dada por el Representante Fiscal al delito de COAUTORES DE HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código en correspondencia con el articulo (sic) 83 del Código Penal, cometido en perjuicio de TERESA LEAL ZUÑIGA.- Así se decide.- En cuanto a la acusación reúne los requisitos establecidos en el articulo (sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual decide SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la FISCALA (sic) VIGESIMA (sic) OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. DORELIS BARRERA por el delito de COAUTORES DE HOMICIDIO CALIFICADO (…) ’’. Ahora bien, como resultado del estudio realizado por esta Superior Instancia a la decisión sujeta a apelación se concluye la inobservancia desplegada por la jueza A quo al incumplir con su actividad jurisdiccional de emitir un fallo satisfactoriamente motivado, respecto al control realizado sobre la acusación fiscal, que si bien no fue un punto tratado en el recurso de apelación, necesariamente conlleva a activar un mecanismo que depure inmediatamente dicho vicio; por lo que sobre la base de esta consideración, la presente decisión se aviene a los supuestos contemplados de forma taxativa en materia de nulidades, sin soslayar el carácter restrictivo que contiene esta institución. A este respecto el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, con la finalidad de salvaguardar los derechos y garantías constitucionales de las partes en el desarrollo del proceso; es decir, la nulidad está concebida en nuestro actual proceso penal en base a la no-apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En el mismo orden de ideas, la nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; por tanto, para que proceda la declaración de nulidad es necesario que exista un perjuicio solo reparable por la vía de nulidad y el interés jurídico en su declaración; por ello no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad solo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales que ocasionaron a los intervinientes un perjuicio, sólo pueda ser reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, tal como lo dispone la parte infine del primer aparte del artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, siendo absolutamente necesario sanear el proceso en aras de mantener la incolumidad y vigencia de los principios rectores en materia penal, esta Corte de Apelaciones considera que encontrándose el presente caso inmerso en uno de los supuestos contemplados en materia de nulidad, resulta necesario anular de oficio la decisión recurrida de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a las nulidades de Oficios, es oportuno para esta superior instancia, señalar el criterio que ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 565, de fecha 16 de marzo de 2006, el cual establece que: “…Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: José Benigno Rojas Lovera y José Enrique Sanabria Rojas), entre otras. (Sic)”. En atención a lo anterior es de resaltar que efectivamente les está dado a las Corte de Apelaciones decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones, de oficio cuando se evidencie algún vicio que afecte derechos y garantías fundamentales, por lo que esta Instancia Superior, en su obligación de velar por el cumplimiento de los preceptos fundamentales, en atención a lo establecido en los artículos 26 y 257 de nuestra norma Suprema, en concordancia con los artículos 13, 174, 175 y 179 de la norma sustantiva penal, y del criterio jurisprudencial establecido por el máximo tribunal de la república referida a las nulidades de oficio al revisar las actas procesales que conforman el presente asunto observa que la decisión recurrida incurre en la transgresión del principio del debido proceso, de la garantía a una tutela judicial efectiva, lo que obliga inexorablemente a este Tribunal Colegiado, declarar la nulidad de oficio de la decisión apelada. Y así se decide. En consecuencia, ordena esta alzada que un Juez o Jueza de la misma categoría, pero distinto a quien dictó la decisión aquí anulada, celebre nuevamente la audiencia preliminar en la presente causa. Y así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: ANULA DE OFICIO la decisión dictada en fecha 01 de marzo de 2017 y publicada en fecha 04 de marzo de 2017, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control Audiencia y Medidas, de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: ORDENA que otro Tribunal de igual categoría y competencia conozca de las actuaciones, convocando a todas la partes del proceso a la celebración de una nueva audiencia preliminar, y emita el pronunciamiento a que tenga lugar, conforme a su convicción, salvaguardando así los derechos y garantías de orden constitucional y legal que asisten a las partes, con prescindencia del vicio aquí señalado. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Las Juezas de la Corte; ABOGADA NÉLIDA IRIS CORREDOR Jueza Presidenta Abogada NÉLIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ Jueza de Corte Jueza de Corte - Ponente Abogada YENNY ZORAIDA NIÑO GOZÁLEZ La Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria 1-Aa-SP21-R-2017-000097/LYPR/ghsy.