REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO VARGAS ACTUANDO EN SEDE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Maiquetía, veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) 207º y 158º ASUNTO PRINCIPAL: WH12-X-2017-000003 (WP11-N-2017-000016) -I- ANTECEDENTES Los Profesionales del Derecho Ricardo Arturo Navarro Urbáez y Salvador Antonio Luque Godoy, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 21-085 y 154.750, en su orden, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Cristina Yuvary Martínez Alayón interpusieron la demanda contencioso administrativa de nulidad conjuntamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares contentivo de providencia administrativa N°028/2017 de fecha 08 de marzo 2017, siendo notificada la hoy recurrente en fecha 13 de marzo del mismo año, dictado por la Inspectora Del Trabajo en el Estado Vargas, mediante la cual declaró con lugar la autorización la autorización para despedirla solicitada por la entidad de trabajo Hotel Residencias Miramam MS Suites, C.A. por haber incurrido en inasistencias injustificadas al trabajo tipificados en el artículo 79 literales “F” “I” y “J” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en lo adelante L.O.T.T.T. En virtud de lo anterior, solicitan se admita la presente demanda, se declare procedente la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo que se impugna dictada por la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, aduciendo que afecta el patrimonio económico de su representada y de su grupo familiar, dejando de obtener un ingreso básico para su sustento, en el entendido que la trabajadora tiene tres (03) niños y es madre soltera y en razón de lo expuesto solicita sea declarado con lugar, con todos los efectos legales consiguientes y se ordena la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo. Por auto de fecha 19 de septiembre de 2017 se admitió la demanda y se ordenó la apertura de un cuaderno de medidas a los fines del pronunciamiento respectivo. -II- DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Determinado lo anterior pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de forma del acto administrativo. El 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material el 22 del mencionado mes y año, según Gaceta Oficial N° 39.451, la cual en su artículo 104 establece: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (…)”. Es criterio reiterado nuestro Máximo Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Ver sentencias de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicadas en fechas 20 de mayo de 2009 y 5 de mayo de 2010, bajo los Nros. 00651 y 00370, respectivamente) Atendiendo a las consideraciones expuestas, debe analizarse si en el caso de autos se verifican concurrentemente los señalados extremos, a fin de determinar la procedencia de la medida de suspensión de efectos peticionada. Ello así, tal medida solo procede verificado que sean de manera concurrente los supuestos que la justifican, vale decir, los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, a saber, la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En tal sentido, pasa quien sentencia en primer lugar a efectuar una valoración de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para crear que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin prejuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Al respecto, cabe señalar que la representación judicial de la parte demandante alegó en su escrito recursivo a los efectos de fundamentar la medida cautelar solicitada, los mismos alegatos que esgrime a fin de que se declare la nulidad del acto, de acuerdo con lo siguiente: “ (…) el sentenciador se aferra a determinar que el despido es justificado, sin tan siquiera haber probado la entidad de trabajo la existencia de la debida ACTA DE AMONESTACIÓN “, mediante la cual el accionante demuestra que la trabajadora abandonó su puesto de trabajo , sino que admite el alegato de la comunidad de la prueba; por cuanto en el acto de reenganche y pago de los salarios caídos, el patrono alegó que no había despedido a la trabajadora; y que por cuanto ésta no refutó tal alegato, debe operar la aceptación tácita; en consecuencia de haber sido así, no tiene sentido que hubiere operado el reenganche, cuyo alegato fue precisamente que la habían despedido en fecha 27 de junio de 2016; amparándose por ante la misma Inspectoría el día 13 de julio de 2016; tal como se desprende del expediente signado con el No. 036-2016-01-00977, (…) mientras que la accionante entidad de trabajo, alega en su calificación de despido que la trabajadora abandonó el trabajo el día 29 de junio de 2016, es decir 2 días después de haberla despedido; evidentemente, si había sido retirada de su puesto de trabajo de manera injustificada e intempestiva, prohibiéndoles su entrada al lugar de trabajo; siendo el 29 de julio de 2016, cuando la entidad interpone la solicitud de calificación despido, tal y como se desprende del expediente signado con el No. 036-2016-01-01089 que consigno en copia certificada (…) mal pudo haber tomado el dicho de la entidad patronal, que cuando se produce el reenganche fecha 09 de septiembre de 2016; la trabajadora no había sido despedida; es decir que no tomó en consideración la primacía de la realidad de los hechos sobre el derecho; sino que sin analizar el acervo probatorio, toma en consideración un dicho contradictorio, y lo toma como plena prueba para sentencia la írrita AUTORIZACIÓN DEL DESPIDO, violentando el debido proceso y el derecho a la defensa, por demás violentando la tutela judicial mediante la cual es el estado el órgano protectorio de los derechos del trabajador. Por otra parte, independientemente que la accionada haya alegado hechos nuevos , la disposición contenida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo establece textualmente lo siguiente: “(…)” En tal sentido debemos acotar que, la entidad de trabajo pagó los salarios caídos y el bono de alimentación a favor de la trabajadora en fecha 09 de febrero de 2017, correspondientes desde el 01 de julio de 2016 al 09 de septiembre de 2016 ; es decir, que de los hechos se desprende que la trabajadora despedida injustificadamente le fueron reconocidos incluso los días que supuestamente abandonó el trabajo; así se desprende del legajo marcado con la letra “B” a los folios 29, 30 y 31. De igual manera al folio 32 del legajo anexo marcado “B” se evidencia la existencia de un AUTO emanado de la Inspectoría del estado Vargas, fechado 14 de febrero de 2017 que al texto reza : “Vista la diligencia estampada de fecha 13 de febrero de 2017 por la parte accionada y el contenido de la misma , relacionado con el procedimiento de REENGANCHE Y RESTITUCIÓN DE DERECHOS POR DESPIDO , plenamente identificada en autos en contra de la entidad de trabajo HOTEL RESIDENCIAS MIRAMAR MS SUITES, C.A. esta Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas (…) observa que se cumplió con el objeto de la presente causa , en consecuencia, se ordena el CIERRE Y ARCHIVO del expediente. Así se establece”. Mal puede la sentenciadora , en la PROVIDENCIA objeto del presente recurso , establecer que no existen pruebas para determinar que el DESPIDO fue INJUSTIFICADO , considerar que es JUSTIFICADO en su calificación ; errando al desconocer y aplicar la disposición contenida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ; artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y 89 de la Constitucional, (sic) ignorando la aplicación de la sana crítica y desvirtuando los hechos frente al derecho; violentando los derechos por demás irrenunciables de la trabajadora en menoscabo del derecho a la defensa y debido proceso” (…) Con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la decisión tomada en la Providencia Administrativa, (…) solicitamos (…) la suspensión de los efectos del Acto Administrativo por cuanto la Providencia que se impugna, afecta el patrimonio económico de nuestra representada y de su grupo familiar, dejando de obtener un ingreso básico para su sustento, en el entendido que la trabajadora tiene tres niños y es madre soltera. Por las razones expuestas (…) solicitamos que sea declarado CON LUGAR, con todos los efectos legales consiguientes y se ordene la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo. Los anteriores fundamentos que invoca el recurrente para solicitar la medida de suspensión de efectos del acto administrativo y sustentar el recurso de nulidad incoado, no son viables jurídicamente para ser revisados en esta fase del proceso, ya que su análisis en sede cautelar conllevaría a un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto, toda vez que se apoyan en los vicios que se le imputan a la decisión recurrida, los cuales no pueden ser analizados preliminarmente en el presente fallo, razón por la cual debe desestimarse todo pronunciamiento al respecto. Así se declara. Por tales motivos, debe necesariamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto del otro supuesto de procedencia (periculum in mora ) dado que su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. -III- DECISIÓN En virtud de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Segundo de Primera Instancia del Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS formulada por los apoderados judiciales de la ciudadana CRISTINA YUVARY MARTÍNEZ ALAYÓN contra la providencia administrativa N°028/2017 de fecha 08 de marzo 2017, dictada por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL ESTADO VARGAS. No hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese. Anéxese copia certificada de la presente decisión en el cuaderno principal del expediente. Cúmplase lo ordenado. Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango de Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remitiéndoles copia certificada de la presente decisión, en el entendido que una vez transcurrido el lapso de ocho (08) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado y se iniciarán los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en Maiquetía, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. LA JUEZA ABG. JASMÍN EGLE ROSARIO. LA SECRETARIA Abg. MARIANA GONZÁLEZ En la misma fecha de hoy se publicó y registró la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, siendo las nueve y cuarenta y cinco horas de la mañana (09;45 a.m.). LA SECRETARIA Abg. MARIANA GONZÁLEZ Cristina Yuvary Martínez Alayón. contra Inspectoría del Trabajo en el estado Vargas. Expediente: WH12-X-2017-000003 JER.