TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 15 de agosto de 2018
208º y 158°

Asunto Principal WP02-P-2018-000264
Recurso WP02-R-2018-000060

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. WENDY CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Provisoria Décima Penal Ordinario Fase de Proceso del estado Vargas del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.643.147, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones De Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 26 de Febrero de 2018, durante la celebración de la audiencia para oír al imputado decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR EN EL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el escrito recursivo, la profesional del derecho Dra. WENDY CONTRERAS, en su carácter de Defensora Pública Provisoria Décima Penal Ordinario Fase de Proceso del estado Vargas, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA: Sin embardo a pesar de los argumentos esgrimidos por esta defensa, la ciudadana Juez de Control decretó la medida privativa de libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo fundamentar la medida judicial preventiva de libertad, argumentando que cuenta con fundados elementos de convicción procesal contra mi defendido CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ DAMAS…Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y Proporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: "Proporcionalidad, No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...", puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración la forma arbitraria y abusiva en que los funcionarios actuaron… Ciudadanos Magistrados que habrán de conocer el presente recurso de apelación, es bueno señalar que en el presente proceso se violentó el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo establecido en los artículos 8, 9, 191, 229 y 234, todos del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ DAMAS, fue detenido sin tener ninguna vinculación directa ni indirecta en los delitos imputados por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación…SEGUNDA DENUNCIA: por otra parte, quiere esta defensa referir la importancia de la motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial se debe destacar la motivación del Juez encargado de administrar justicia, y sobre todo cuando se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental y como tal de poder hacerlo libremente; en el presente caso el Juez de la motiva no dio las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a su decisión siendo estas circunstancias vitales a los fines de que las decisiones de los jueces no se conviertan en arbitrariedades…En este orden de ideas, es preciso señalar que el GREAVAMEN IRREPARABLE causado a mi defendido, deviene de la falta de motivación del auto de privación judicial preventiva de libertad, dictado por el Tribunal de la causa en fecha 26 de febrero de 2018…Así las cosas, el Juez tiene que explicar por que considera que esta acreditada la existencia de un hecho punible en el presente caso, cuales son los elementos fe convicción que señalan al imputado como autor o partícipe, analizando cada uno de estos, sin que se entienda que la enunciación de los mismos sea suficiente, tal como lo hizo en su auto de privación judicial preventiva de libertad…En atención a todas las consideraciones realizadas por esta defensa en el presente escrito de apelación y ante tales violaciones de derechos y garantías de carácter y rango Constitucional, como lo son el debido proceso y derecho a la defensa, consagradas en el artículo 49 Constitucional, lo cual es imposible su subsanación, por tratarse de normas de orden público, lo procedente y ajustado a derecho es que se DECRETE LA NULIDAD de la audiencia oral para oír al imputado y consecuencialmente el decreto de Libertad Sin Restricciones del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ DAMAS…Por los razonamientos antes expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que deba conocer del presente recurso, sea admitido y declarado con lugar, procediendo en consecuencia a decretar la nulidad de la audiencia para oír al imputado y consecuencialmente el decreto de Libertad Sin Restricciones del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ DAMAS, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de las violaciones de derechos y garantías de carácter y rango Constitucional, como lo son el debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, lo cual es imposible su subsanación, por tratarse de normas de orden público…” Cursante a los folios 01 al 16 de la Incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN
En el escrito de contestación de fecha 04/04/2018, la Representación del Ministerio Público, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta Representación Fiscal considera que contrariamente a lo alegado por el recurrente, la decisión del Tribunal Cuarto en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, así como, a las normas constitucionales referidas al debido proceso y libertad personal, por cuanto de las actas que conformaban el procedimiento del cual derivo la decisión recurrida, se logra vislumbrar la comisión de un hecho típico, la presunta participación del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ DAMAS que en consecuencia resultó aprehendido por una orden de aprehensión emanada legalmente por el órgano jurisdiccional, y puesto a la orden al referido tribunal en el lapso correspondiente, así como la adecuada subsubcion de los hechos en los artículos 149 encabezado de la Ley Orgánica de Drogas y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aunado a la individualización realizada por el Ministerio Publico de la conducta desplegada por cada uno de los imputados, indicando así mismo los elementos que fundamentaron y dieron origen a tal procedimiento. En tal sentido es importante señalar que en lo que respecta a lo alegado por los recurrentes en cuanto a la improcedencia de la medida privativa de libertad acordada por el a-quo en contra de su defendido, se logra observar de las actas consignadas por el Ministerio Publico que se encuentran los elementos requeridos para satisfacer los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, por cuanto el ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ DAMAS, se le atribuye la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR en el TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con el articulo 83 del código Penal y y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debido a que estos ciudadano fueron quienes coordinaron el transporte de la sustancia ilícita utilizando a la ciudadana Albertina Martínez abordara el vuelo de la aerolínea Air France con destino a París y Conexión Beirut, con dos equipajes contentivos los mismos de envoltorios de la presunta droga denominada cocaína, con un peso bruto de treinta y un kilos (31 KG), verificando esto a través de análisis telefónicos y entrevistas de testigos. En consecuencia estima el Ministerio Público así como lo hizo el Juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, que la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es desproporcionada ni excesiva toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece una pena que excede de los diez años, que no se encuentra evidentemente prescrito, y existen suficientes y plurales elementos de convicción, como para estimar que el ciudadano en cuestión, puede tener una participación directa en la comisión de los delito que se le imputan, operando la presunción juris et de jure establecida en el numeral 2 del artículo 237 y en su parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal para considerar probable la evasión de los encartados, en razón de lo cual medida preventiva privativa de libertad deberá imponerse cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; analizando y atendiendo previamente el Juez de primera instancia las incidencias de hecho y de derecho (como en el caso de marras), esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, considerando que la misma no constituye inobservancia de los principios y garantías del imputado, pues la misma ha sido decretada con apego a las normas de orden constitucional y legal previstas que la autorizan, y debidamente explicitados los fundamentos de hecho y de derecho que la motivan…Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos. Tal es la importancia del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, cuando está presente en leyes especiales, en el Marco Constitucional y en Convenios Internacionales. Para el Estado, su relevancia no escapa, al del resto de los demás países, cuando suscribe el Estatuto de Roma, publicado en gaceta Oficial el 13 de Diciembre de 2000, con el Nro. 5.507. El Estatuto en mención enmarca al referido delito nomo delito de Lesa Humanidad en su artículo 7 literal "K". En mérito de lo antes expresado es por lo que solicito a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito Fiscal y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Privada, y en consecuencia se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ DAMAS, por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 236, en relación a los numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y Parágrafo Primero todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 20 al 24 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Vargas dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de flagrancia, el día 26 de febrero de 2018, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.643.147, por la presunta comisión de los delitos de COOPERADOR EN EL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…” Cursante al folio 91 de la causa original.…” Cursante a los folios 99 al 106 de la primera pieza del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación interpuesta por la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que en el presente caso a su patrocinado se le violentaron sus derechos constitucionales, ya que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privativa de libertad a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADORES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, asimismo alega la nulidad de la audiencia para oír al imputado; todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, además alega la inmotivacion al momento de emitir pronunciamiento, en consecuencia solicita que se revoque la medida de privación de libertad y se decreta la libertad sin restricciones a su defendido.

Por su parte el Ministerio Público estima que analizados como han sido los argumentos explanados por la defensa, considera que la decisión del A quo estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el Texto Adjetivo Penal, así como a las normas constitucionales, pues estima que hasta este momento procesal existen suficientes elementos que hacen presumir que los imputados se encuentran incurso en el delito precalificado por el Ministerio Público, razón por la cual solicita se mantenga la medida privativa de libertad.

La defensa del imputado de auto solicitó la nulidad de la aprehensión de su defendido, señalando al respecto lo siguiente: “… No puede entender esta defensa como el Tribunal de la causa decreta con tanta ligereza una medida de privación preventiva de libertad, violando el debido proceso en su artículo 1, la presunción de inocencia, artículo 8, afirmación de libertad artículo 9, de los derechos del imputado artículo 127 todos del Código Orgánico Procesal Penal; así como la tutela judicial efectiva y las garantías constitucionales consagradas en el artículo 49 y siguientes de nuestra Constitución Nacional, cuando aun el sujeto no ha sido llevado a la correspondiente audiencia de oír al imputado e imponerlo de sus derechos así como informarle totalmente de una manera clara y precisa del por qué ha sido presentado ante el Despacho…” Ahora bien, observa esta Alzada que al imputado CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS, le fue decretada orden de aprehensión en fecha 26-02-2018, por el Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional, la cual se hizo efectiva en esa misma fecha, siendo que se llevo a cabo la audiencia para oír al imputado en esa misma fecha, por la cual se vislumbra que se le dio cumplimiento al precepto constitucional establecido en el artículo 49, ordinal 1º de la Carta Magna.

Por otra parte, frente al argumento de la defensa donde refiere: “…esta defensa considera pertinente, solicitar la nulidad de la audiencia para oír al imputado por inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que no debe considerarse bajo ningún aspecto que dicho acto o error fue debidamente subsanado y mucho menos convalidado en esa audiencia, ya que estamos frente a una circunstancia violatoria en todos los sentidos…”

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de auto, como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 005-18, de fecha 09 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 Estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión de la ciudadana ALBERTA JOSEFINA MARTINEZ. Cursante al folio 01 de la primera pieza del expediente original.

2- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 09 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 Estado Vargas, donde dejan constancia de lo siguiente: A.- Cuatro (04) CD DVD-R marca Gold, con capacidad de 120 min video, color blanco con letras azules, donde señala 23-12-2017 seguimiento a ciudadana vuelo air france (21-12-2017), los cuales guardan relación con el acta policial Nº 005-2018 de fecha 09 de enero de 2018. Cursante al folio 09 primera pieza de la causa original.

3. ACTA DE MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 09 de enero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 Estado Vargas. Cursante a los folios 10 al 13 de la primera pieza de la causa original.

4- ACTA DE INICIO DE INVESTIGACIÓN, de fecha 11 de enero de 2018, suscrita por el Fiscal Provisorio Undécimo del Ministerio Público del estado Vargas. Cursante al folio 14 de la primera pieza de la causa original.

5.- ACTA COMPLEMENTARIA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 005-18, de fecha 05 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 Estado Vargas, mediante la cual se deja constancia del análisis del abonado telefónico 0426-856-23-80 perteneciente a la ciudadana ALBERTA JOSEFINA MARTINEZ. Cursante a los folios 16 al folio 21 de la primera pieza del expediente original.

6.- ACTA DE GRAFICAS DE ANALISIS TELEFÓNICO, de fecha 05 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 Estado Vargas. Cursante a los folios 22 al 27 de la primera pieza del expediente original.

7.- ORDEN DE APREHENSION 008-18, acordada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de los ciudadanos EDWARD ALEXANDER CORDERO YANEZ, TOMAS IGNACIO CONCHA SANABRIA y CARLOS ENRIQUE HERNÁNDEZ DAMAS, por ser COOPERADORES en el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Cursante a los folios 50 al 58 de la primera pieza del expediente original.

8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 039-18, de fecha 24 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 Estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS. Cursante a los folio 66 y 67 de la primera pieza del expediente original.

9.- ACTA DE ENTREVISTA AL TESTIGO N° 1, de fecha 21 de febrero de 2018, rendida por el testigo 1, ante funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas Nº 45 Vargas. Cursante a los folio 69 al 71 de la primera pieza del expediente original.

10.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL N° 041-18 de fecha 24 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Nacional Antidrogas Nº 45 Estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la aprehensión de la ciudadana ALBERTINA JOSEFINA MARTÍNEZ OROZCO. Cursante a los folio 72 al 74 de la primera pieza del expediente original.

11.- ACTA DE CONEXIONES DEL DÍA 20/12/2017, DEL NUMERO 584242807176. Cursante a los folios 75 al 79 de la primera pieza del expediente original.

12.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de febrero de 2018, rendida por el testigo 3, ante funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas Uria Lara Nº 12 Barquisimeto. Cursante al folio 161 de la primera pieza del expediente original.

13.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de febrero de 2018, rendida por la ciudadana VARGAS GIMENEZ MINERSY YOILETH, ante funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas Uria Lara Nº 12 Barquisimeto. Cursante a los folios 162 al 163 de la primera pieza del expediente original.

14.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de febrero de 2018, rendida por el testigo 2, ante funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas Uria Lara Nº 12 Barquisimeto. Cursante al folio 164 de la primera pieza del expediente original.

15.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 27 de febrero de 2018, rendida por el testigo 1, ante funcionarios a la Guardia Nacional Bolivariana. Comando Antidrogas Uria Lara Nº 12 Barquisimeto. Cursante al folio 165 de la primera pieza del expediente original.

De todo lo antes trascrito, se puede evidenciar que en fecha 09 de Enero del 2018, el funcionario CNEL. CARLOS GOMEZ LAREZ, en su condición de Comandante de la Unidad Especial Antidrogas N° 45 Vargas de la Guardia Nacional Bolivariana, suscribe Acta de Investigación Penal Nro.U.E.A.45.V:005-18, donde dejan constancia que recibieron información a través de un grupo de cooperación internacional contra el Trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, de la detención en el aeropuerto Internacional de Beirut, de una ciudadana de nacionalidad Venezolana, identificada como ALBERTINA MARTINEZ OROZCO, la misma proveniente del aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, estado Vargas, Venezuela, la cual viajaba en el vuelo N.º 385 de la aerolínea AirFrance, el día 21 de Diciembre del 2017, desde Venezuela hacia París Francia y conexión Beirut Libano, y le fue incautado en dos (02) equipajes facturados, a manera de doble fondo en el interior de cada una la cantidad de treinta y un kilos con cuatrocientos cincuenta gramos (31,450 Kg), de la presunta droga denominada cocaína, por lo que siguiendo con las diligencias urgentes y necesarias del caso, tales como obtención de la papelería del vuelo N.º 385 de la aerolínea Air France, con destino a Paris y conexión Beirut, los registros fílmicos de las cámaras de seguridad ubicadas en el Terminal Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, se logró apreciar que dos (02) ciudadanos de sexo masculino llevaban a bordo de un vehiculo tipo automóvil a la ciudadana Albertina Martinez en las instalaciones del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar. En vista la información que arrojo el grupo de cooperación internacional contra el Trafico Ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, indicando que la ciudadana Albertina Martinez, portaba el numero telefónico 0426-8562320 y que un hombre llamado Tomas, le dio las dos (02) maletas contentivas de la sustancia ilícita, siendo su número telefónico 0414-5205500 el cual se encuentra a nombre del ciudadano TOMAS IGNACIO CONCHA SANABRIA. Así mismo el ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS, quien labora como supervisor de seguridad de la aerolínea Estelar, en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, estado Vargas, realizó una (01) llamada al abonado 0424-2807176, a las 7:78:19 horas, perteneciente al ciudadano JOSÉ JOAQUIN GARCÍA NOVOA, quien guarda relación con la incautación en el Aeropuerto Internacional de Beirut-Líbano, de treinta y un kilos con cuatrocientos cincuenta gramos (31,450 Kg), de la presunta droga denominada cocaína, por tal motivo se le practicó la aprehensión del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configuran los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE EN GRADO DE COOPERADORES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como los elementos para estimar la participación del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS, ya que fue el que coordinó toda la operación del traslado de la sustancia ilícita denominada cocaína con un peso aproximado de treinta y un kilos con cuatrocientos cincuenta gramos (31,450 Kg), incautada en la ciudad de Beirut – Libano, en dos (02) maletas facturadas a nombre de la ciudadana ALBERTINA MARTINEZ, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose en consecuencia, el alegato de la defensa.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de QUINCE (15) A VENTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

Por otro lado, en Sentencia de la Sala Constitucional del Ponente JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante la cual se declaró sin lugar la pretensión de amparo por privación ilegítima de la libertad (habeas corpus), interpuesta el 7 de mayo de 2001, por el abogado Rómulo Betancourt Piñero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 64.898, actuando en su carácter de defensor de las ciudadanas RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN y MIRIAM ORTEGA ESTRADA.

“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…”

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. (Subrayado nuestro)

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado Cuarto de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS , por ser COOPERADOR en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al alegato de la defensa, de que no constan en actas testigos presenciales que den fe de la participación de sus patrocinados en los hechos ilícitos precalificados por el Ministerio Público, observa ésta Alzada, que estamos en una fase primigenia del proceso, por lo cual solo se exigen elementos de convicción y no de certeza, siendo que hasta este momento procesal se acredita la comisión de un hecho punible y la presunta participación de los imputados de autos, ya que los medios de pruebas no se circunscriben únicamente a la existencia de testigos presénciales, quienes son contestes en sus afirmaciones, sino a otros elementos probatorios, siendo así lo procedente y ajustado a derecho es desestimar tal alegato de la defensa

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR la solicitud de Nulidad, interpuesta por la recurrente, en relación a la aprehensión del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS, ya que no se encuentran satisfechos los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de febrero de 2018, durante la celebración de la audiencia para oír al imputado mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano CARLOS ENRIQUE HERNANDEZ DAMAS, titular de la cédula de identidad Nro. V- 11.643.147, por ser COOPERADOR en la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.
EL JUEZ PRESIDENTE

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

YOLANDA SERRES ROMAN MIRTHA HERRERA TORREALBA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

WP02-R-2018-000060
JVM/leidys.