TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ESTADO VARGAS

Macuto, 03 de diciembre de 2018
208º y 158º

Asunto Principal WP02-P-2018-000096
Recurso WP02-R-2018-000263

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. CARLOS JOSE CASTILLO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos EDUARDO DAVID CASTILLO SANTANA y JENDERSON ANTONIO ROSAL ALVAREZ, titulares de la cedula de identidad Nros. V- 13.224.255 y V-16.309.714 respectivamente, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Septiembre de 2018, mediante la cual decretó la EL PASE A JUICIO a los precitados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CO-AUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En tal sentido, se observa:
DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En su escrito recursivo el profesional del derecho Dr. CARLOS JOSE CASTILLO, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos EDUARDO DAVID CASTILLO SANTANA y JENDERSON ANTONIO ROSAL ALVAREZ, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…De las transcripciones anteriores se desprende que no hubo control judicial por parte del tribunal de la causa quien, en flagrante violación a nuestro derecho a la defensa, permitió la violación del debido proceso al aceptar las pruebas consignadas de manera extemporáneas y, además, al impedir que nuestro abogado ejerciera el legítimo derecho del control de la prueba que se entregaba en ese momento o la interpuesta unos días atrás, a pesar de que la primera convocatoria para la audiencia preliminar indicaba que ésta se celebraría en fecha 27 de marzo de 2018. 3) Como se puede detallar de la transcripción anterior, a lo largo de la audiencia se hizo del conocimiento del tribunal a quo una serie de observaciones de fondo que obligan a establecer la nulidad de lo actuado y, aún más a ordenar una investigación profunda sobre la actuación negligente de la representación del Ministerio Público, pues tal accionar atenta contra el debido proceso y la justicia en general, sin olvidar el derecho a la defensa que tenemos en todo momento. Ante esta realidad, solicitamos de la Corte de Apelaciones haga un examen exhaustivo de los folios que conforman el Expediente WP02-P-2018-000096, determine los diversos errores procesales y procedimentales que contiene y que han sido denunciados en su oportunidad por nuestro defensor, pero que ratificamos en este momento también, y se pronuncie al respecto, pues ellos son vicios de nulidad absoluta de todo lo actuado. Así lo pedimos… Como se puede detallar, Honorables Magistrados, la dispositiva en Sala carece de una suficiente motivación para determinar los aspectos allí plasmados, sin embargo es necesario resaltar las siguientes omisiones, las cuales obligan a declarar nulo ese proceso y, en todo caso, ordenar su reposición: a. No explicó la Juez los motivos por los cuales no se encuentra presente en el expediente el acta de nacimiento de la presunta víctima, así como tampoco ha explicado los fundamentos de hecho y de derecho que le permiten aceptar otras exposiciones sobre la edad o el supuesto parentesco, sin que haya mediado un documento probatorio fehaciente, como lo es el que aquí se reclama. Sin dudas, Ciudadanos Magistrados, la identificación plena de una persona se realiza a través de los documentos que el Estado Venezolano ha establecido para ello y no con la simple declaración del interesado, pues aceptar una situación como ésta permitiría los cambios de identidades y otras condiciones ilegales a placer, razón por la cual debe esta Corte de Apelaciones pronunciarse al respecto. Por otro lado, pero no menos importante: al momento de celebrarse la audiencia para ejecutar la prueba anticipada, el deponente no se identificó con su Cédula de Identidad, razón por la cual ese dato no consta a lo largo del expediente, sin embargo ello ha sido aceptado así por el tribunal de la causa, lo cual constituye un exabrupto legal inaceptable. Así mismo, han intervenido en el proceso personas que dicen ser la madre o el padrastro de la presunta víctima, sin demostrar la filiación entre ellos, lo cual es violatorio del debido proceso y del derecho a la defensa. b. No existe pronunciamiento por parte de la Ciudadana Juez a quo sobre un aspecto importante y que merece especial atención tal como se denunció en la audiencia preliminar: nuestro primer abogado defensor (luego renunciante) nunca fue debidamente juramentado, pues el juramento que consta en el expediente está hecho para con otra persona imputada y no con nosotros, quienes lo nombramos. . A pesar de que nos referiremos al aspecto de la consignación de las pruebas en forma extemporáneas, queremos hacer mención de tal situación por dos (2) ilegalidades que afectan el legítimo derecho a la defensa, a saber: En primer término queremos referirnos a la conducta irresponsable asumida por el Ministerio Público, quien retrasó intencionalmente el proceso en dos (2) oportunidades (el 26 de Abril 2018, folio 84 y 3 de Julio 2018,folio 109), "pues no tenía en esos momentos los elementos que debía presentar en la audiencia" y terminó consignando la Experticia Psiquiátrica forense (como un documento) y la Experticia Social (otro documento) en fecha 9 de julio de 2018 (ver folios 114 y siguientes del expediente). De igual manera, también consignó las supuestas declaraciones de los supuestos padres o padrastros de la presunta víctima el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar (y se dejó constancia en acta), todo lo cual debe ser declarado como extemporáneo por esta Corte de Apelaciones. El retraso procesal intencional sostenido por la Fiscalía, también debe ser atendido por la Corte de Apelaciones y, en consecuencia, debe exhortar al Fiscal Superior del Ministerio Público, a los fines consiguientes. Por otro lado, es importante señalar el segundo punto: Los imputados tenemos derecho a ejercer un control sobre la prueba que el Ministerio Público pretenda valerse para acusarnos del delito que se mencione; en el caso de marras, ninguno de nuestros defensores pudo conocer ni las declaraciones aportadas por quienes dicen ser los padres o padrastros de la supuesta víctima, ni la experticia biopsicosocial. En el asunto que nos ocupa, han sido promovidos 8 elementos documentales que, a decir del Ministerio Público, son bastos para demostrar nuestra responsabilidad sobre los hechos que nos imputan, sin embargo no está demostrado que tales hechos hayan sucedido, razón por la cual, tampoco demuestran nuestra participación y, mucho menos, la presunta acción individual. Pero se torna peor: el Tribunal a quo y, en este caso las circunstancias que envuelven a las pruebas in comento, tienen que ser valoradas por la Corte de Apelaciones, pues tres de ellas poseen el carácter de extemporáneas (las 2 declaraciones presentadas el día de la audiencia preliminar y las experticias psiquiátrica y social), mientras que también se debe revisar la legalidad, en función de lo denunciado up supra, del Acta Policial y del Acta de Inspección y fijación fotográfica, ambas levantadas por el C.I.C.P.C. Conste: no pretendemos que la Corte de Apelaciones valore las pruebas consignadas por el Ministerio Público, al contrario, queremos que esta Alzada revise la legalidad de su obtención y/o consignación en el expediente, a los fines de obtener un pronunciamiento sobre tales circunstancias... e. Sin duda alguna que, al encontrar los méritos señalados up supra sobre las pruebas allí descritas y su legalidad, entonces será necesario que esta Corte de Apelaciones se pronuncie con relación a la insuficiencia probatoria que existe en el caso y, consecuencialmente, sobre la inexistencia de un pronóstico de condena, lo cual conlleva a decretar un sobreseimiento de la causa, evitando así reposiciones inútiles, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 444, cuarto párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal. f. Otro aspecto omitido por la Juez a quo en su dictamen, lo constituye la denuncia que hiciera el defensor sobre la acusación genérica presentada por el Ministerio Público. En efecto, el escrito de la vindicta pública nos señala la responsabilidad de Abuso sexual a adolescente en grado de coautoría, sin embargo no está determinado claramente el tipo penal exacto (la modalidad) que se asigna pues… Como se puede detallar, a lo largo del presente escrito se ha demostrado que la audiencia preliminar y todo el proceso que se ventila en el Tribunal Primero con funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas se encuentra plagada de vicios que lo caracterizan de nulidad absoluta y, por lo tanto, esta Corte de Apelaciones debe realizar un exhaustivo examen de todos los folios que la componen, a los fines de corroborar las denuncias aquí efectuadas y otras que fueron enunciadas durante la audiencia preliminar, pues resulta altamente necesario que se aplique la justicia conforme el caso lo amerita, pues es necesario que se anule todo lo actuado hasta ahora y se decrete el sobreseimiento de la causa, pues no existen elementos que orienten la existencia de los hechos denunciados. En este sentido, pedimos: 1.- Valoren con exhaustividad las denuncias efectuadas, a los fines de aplicar las consecuencias jurídicas a que haya lugar. 2.- Que la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre las características que rodean a la admisión de las pruebas en la presente causa, imponiendo el control que el proceso necesita. 3.- Se determinen las circunstancias bajo las cuales se produjo nuestra aprehensión, pues la misma se realizó en un inmueble y, en ese momento, no se presentó ninguna orden de allanamiento, tampoco existía ninguna flagrancia, ni se estaba cometiendo algún delito que justificara tal violación legal. En este sentido debe decretarse la nulidad de todo lo actuado, por ser violatorio del debido proceso, el derecho a la defensa y en consecuencia, requiere de tutela judicial inmediata…” Cursante a los folios 01 al 15 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia preliminar, el día 12 de Septiembre de 2018, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los acusados JENDERSON ANTONIO ROSAL ALVAREZ y EDUARDO DAVID CASTILLO SANTANA, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 260 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, se declara sin lugar el sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa así como la libertad plena de los mismos; SEGUNDO: Se admiten todos los medios probatorios ofrecidos por la fiscalía, por considerarlos legales, útiles, pertinentes y necesarios en la búsqueda de la verdad. Por lo que respecta a las pruebas documentales indicadas en el escrito acusatorio, se admiten siempre y cuando concurran los testigos y funcionarios que las suscribieron a referirse a las mismas en el juicio oral así como la practica de la prueba anticipada llevada a efecto en la sede de este Juzgado en fecha 19 de enero del año 2018; TERCERO: Revisada conforme al artículo 264 del texto adjetivo penal, la medida privativa de libertad recaída sobre los hoy acusados, el tribunal encuentra que no han variado las circunstancias que la produjeron, por el contrario, al admitir la acusación es inminente el juicio oral en su contra, por lo que se mantiene dicha medida; CUARTO: Se ORDENA la apertura al juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazándose a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda. Dentro de los diez días hábiles siguientes, será publicado el auto de apertura a juicio, conforme al artículo 314 ejusdem…” Cursante al folio 149 del expediente original.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Al efectuar el análisis del escrito de apelación, se evidencia que el recurrente basa su pretensión en considerar que la decisión emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Septiembre de 2018, se encuentra inmotivada, asimismo alega que la Juez A quo al admitir totalmente la acusación fiscal, ocasionó un gravamen irreparable a sus patrocinados, por lo que se violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; de igual manera alega que la Juez A quo omitió pronunciarse en relación a una serie de observaciones de fondo que obligan a declarar la nulidad absoluta; en consecuencia solicita sea declarado la nulidad de la audiencia preliminar.

Sobre este particular, este Superior Despacho observa que de la revisión de las actas que conforman el expediente, consta a los folios 54 al 62 de la primera pieza, escrito de acusación formal presentado por el representante del Ministerio Público, en fecha 01/03/2018, en el que se asienta la solicitud de enjuiciamiento de los procesados, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CO-AUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica que fue acogida en su totalidad por la Jueza A quo al momento de celebrarse la audiencia preliminar que tuvo lugar en fecha 12 de Septiembre de 2018 y, es criterio reiterado y pacífico de la jurisprudencia, que al Juez de Juicio le corresponde dilucidar la calificación jurídica aplicable, si se comprobare la responsabilidad de los acusados a través de la evacuación de los medios probatorios admitidos por el Juez de Control y su posterior análisis y valoración.

Asimismo se advierte en cuanto a este punto de la apelación que el último aparte del artículo 314 del Texto Adjetivo Penal, establece que el auto de apertura a juicio es inapelable, siendo que esto abarca la admisión de la acusación y la calificación jurídica dada a los hechos, circunstancia esta que ha sido estudiada por nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional en sentencia de carácter vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante…” (Exp. 04-2599, Sentencia Nro.1303).

Igualmente, en la sentencia N° 1768, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/11/2011, mantuvo el criterio de inimpugnabilidad del auto de apertura a juicio, autorizando la interposición de una acción de amparo, solo cuando en la audiencia preliminar sin motivación alguna se declare sin lugar de las excepciones o del recurso de apelación ante la Alzada cuando una prueba haya sido admitida ilegalmente o inadmitida, tal y como se desprende de lo que a continuación se trascribe:

“...Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación...De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada...Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Lo que se quiere establecer con las jurisprudencias antes transcritas, es que la admisión de la acusación no es recurrible, lo cual incluye la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgado de Control y ello es así, porque es al Juez de Juicio un vez celebrado en debate oral el que determina la calificación jurídica definitiva del o los hechos ilícitos que se les atribuya a los imputados, siendo que pudiese acoger la indicada por el Ministerio Público o la determinada por el Juez de Control o alguna otra de la cual se haya percatado una vez evacuadas las pruebas admitidas, lo cual aunado al hecho de que el Ministerio Público y la Jueza de Control fueron específicos en la calificación jurídica dada a los hechos; esto es el delito de por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CO-AUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se especificó los hechos que se le atribuyen a los acusados EDUARDO DAVID CASTILLO SANTANA y JENDERSON ANTONIO ROSAL ALVAREZ.

Con respecto a la primera denuncia planteada por la defensa de los acusados, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…Otro aspecto omitido por la Juez a quo en su dictamen, lo constituye la denuncia que hiciera el defensor sobre la acusación genérica presentada por el Ministerio Público. En efecto, el escrito de la vindicta pública nos señala la responsabilidad de Abuso sexual a adolescente en grado de coautoría, sin embargo no está determinado claramente el tipo penal exacto (la modalidad) que se asigna pues… En el caso de marras, no existe en el escrito acusatorio, el supuesto determinado de las presuntas acciones realizadas por nosotros, por lo que no está encuadrado el hecho en el fundamento legal específico. Esta situación afecta el legítimo derecho a la defensa, pues pudiéramos estar ante una detención ilegítima y una privativa de libertad sin motivo alguno, como en efecto es nuestro convencimiento, pues no existe elemento que permita fundamentar que los hechos ocurrieron y, mucho menos, que exista alguna penetración (elemento imprescindible para que se considere una violación), razón por la cual debe esta Corte de Apelaciones pronunciarse al respecto y garantizarnos el debido proceso y el derecho a la defensa… ”

En lo concerniente a lo anterior, observa ésta Alzada que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…En fecha 17 de Enero del año 2017, comparece el adolescente Z.R.T.M. de catorce (14) años de edad, ante la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de! estado Vareas, a fin de denunciar a los ciudadanos JENDERSON ANTONIO ROSAL ALVAREZ y EDUARDO DAVID CASTILLO SANTANA, quienes son amigos de la familia, motivado a que en fecha 12 de enero de 2018 se quedo en su casa porque su madre la ciudadana Leonor Moreno, se encontraba en la Soublette, realizando actividades de su religión, luego como siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche, cuando se disponía a dormir estos ciudadanos le dijeron que debía dormir con ellos por que el otro cuarto estaba sucio con orine del perro, es cuando decide entrar a la habitación y cuando ya casi estaba dormido pusieron una película pornográfica, en donde Jenderson Rosal a cada rato le preguntaba si tenia une erección, si le gustaba la película, pero el mismo no la estaba viendo ya que quería dormir, hasta que comenzó a tocarlo y metió su mano dentro del short y le agarro el pene, el adolescente se resistió pero no pudo soltarse ya que lo tenían agarra seguidamente Jenderson Rosal le dijo Eduardo Castillo que le hiciera sexo oral al adolescente mientras lo tenía agarrado, hasta llegar el momento que el imputado Jenderson Rosal; le introdujo su pene en la boca al adolescente, quien no podía soltarse porque el imputad Eduardo lo tenia sometido, luego lo voltearon e intentaron penetrarlo por el ano pero se resistió hasta que lo soltaron y lo amenazaron de muerte si le decía algo a su mama, para finalizar indicó que el ciudadano Jenderson eyaculó encima de el y lo limpio con una camisa blanca unicolor. Razón por la cual se le ordenó la practica del Reconocimiento Médico Legal, fecha 17-01-2017, OÍO arrojó como conclusión: Ano: Pliegues 90% esfínter tónico no se evidencian lesiones; Conclusión Sin Lesiones Ni traumatismo; de igual manera se le ordenó Evaluación Biopsicosocial, la cual arrojo como conclusión que se encontraron indicadores consistentes relacionados con el delito de abuso sexual…”

Asimismo, observa ésta Alzada que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, estableció como elementos de convicción entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERO: ACTA DE DENUNCIA de fecha 17-01-2018, ante la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas; por el adolescente Z.R.TM. de catorce (14) años de edad, quien es la víctima. Elemento de convicción para esta Representación Fiscal cor cuanto es quien relata la circunstancia de tiempo, modo, y lugar en la que ocurrieron los hachos, donde figura como víctima de Abuso sexual.

SEGUNDO: RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, de fecha 17-01-2018 , practicado en el Servicio Nacional de Ciencias Forenses Vargas, practicado al adolescente Z.R.T.M. de catorce (14) años de edad, que arrojó como conclusión: Ano: Pliegues 90% esfínter tónico no se evidencian lesiones; Conclusión Sin Lesiones Ni traumatismo. Elemento de convicción para el Ministerio Público por referirse .al dictamen pe l suscrito por un experto forense, quien determina estado anal del adolescente para el momento de la evaluación.

TERCERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 17-01-2018, suscrita por los funcionarios Detective Marialej Delgado, Detective Agregado Ronny Alemán y Detective Jesús Suárez (técnico), adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado vargas, elemento de convicción para el ministerio publico por cuanto queda expresa constancia que los mismo se trasladaron hasta el lugar de los hechos para así realizar la inspección técnica de ley y ubicar, identificar y aprehender a los ciudadanos denunciados, siendo aprehendidos los mismos, quedando plenamente identificados, sin poder encontrar ningún objeto de interés criminalísticos, así mismo se verificó a los ciudadanos en el SIIPOL, siendo que los mismo no poseen registros ni solicitudes, poniéndolos a la orden de esta dependencia.

CUARTO: INSPECCION TECNICA CON MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 17 de enero de 2018, suscrita por los funcionarles Detective Marialej Delgado, Detective Agregado Ronny Alemán y Detective Jesús Suárez (técnico), adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado vargas, elemento de convicción para el Ministerio Publico por cuanto se deja expresa constancia que se trasladaron al lugar de los hechos y realizaron dicha diligencia, a fin de recabar cualquier elemento de interés criminalísticos.

QUINTO: DECLARACION COMO PRUEBA ANTICIPADA, de fecha 19 de Enero de 2018, celebrado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones De Control de La Circunscripción Judicial Estado Vargas, cumpliendo con lo establecido en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Elemento de convicción para el Ministerio Publico por cuanto mediante este acto se la busca de la Verdad y la materialización de la Justicia.

SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de Enero de 2018, rendida por la ciudadana LEONOR MORENO, elemento de convicción para esta representación fiscal por cuanto en la misma esta ciudadana quien es la madre de la víctima relata los hechos en circunstancias de tiempo, modo y lugar.

SEPTIMO: ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30 de Enero de 2018, rendida por el ciudadano NELSON CARDONA, elemento de convicción para esta representación fiscal por cuanto en la misma este ciudadano quien es el padrastro de la víctima, relata los hechos en circunstancias de tiempo, modo y lugar.

OCTAVO: EVALUACION BIOPSICOSOCIAL, suscrito por los expertos adscritos a la Unidad Técnica Especializada para la Protección de Victimas, Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes de! Ministerio Público, practicado al adolescente Z.R.TM. de catorce (14) años de edad. Elemento de convicción por referirse al resultado de la evaluación emocional que le fuera practicado a la víctima en torno a los hechos para determinar su estado emocional el cual arrojo corno resultado que en cuanto a los hechos de la cual resulto victima y que afecto su integridad emocional.

De lo anterior transcrito se observa que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio estableció una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuyen a los imputados de autos, así como la precalificación dada a los hechos, por lo que ésta Alzada considera que la Juez A quo no incurrió en error al admitir totalmente la acusación fiscal por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CO-AUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la apelación en cuanto a este punto. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la segunda denuncia planteada por la defensa de los acusados, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…Sin duda alguna que, al encontrar los méritos señalados up supra sobre las pruebas allí descritas y su legalidad, entonces será necesario que esta Corte de Apelaciones se pronuncie con relación a la insuficiencia probatoria que existe en el caso y, consecuencialmente, sobre la inexistencia de un pronóstico de condena, lo cual conlleva a decretar un sobreseimiento de la causa, evitando así reposiciones inútiles, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 444, cuarto párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal.… ”

En relación a lo anterior, advierte ésta Alzada que el artículo 313 numeral 9 del Texto Adjetivo Penal establece que el Juez debe resolver finalizada la audiencia sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio, cumpliendo la Juez de Control en el caso de marras con esta obligación, ya que admitió tanto las pruebas promovidas por el Ministerio Público como por la defensa del acusado de autos, considerando que las mismas cumplían con lo previsto en la citada norma, no exigiendo el texto adjetivo penal que el Juez de Control deba dejar asentado en sus pronunciamiento lo que cada una de las pruebas demuestra; por el contrario, el Juzgador consideró que las pruebas aportadas por el Ministerio Público demostraban el hecho ilícito por el cual se acusó, así como que existía una probabilidad de condena, ya que por el contrario, su decisión hubiese sido otra; pero no puede exigir la defensa, que en este momento procesal el Juez de Control establezca el valor que dimana de cada medio de prueba, en razón de que esa función le corresponde al Juez de Juicio una vez evacuadas todas las pruebas a los fines de establecer la corporeidad del hecho delictual, así como la responsabilidad y consiguiente culpabilidad de la persona a quien se le atribuye el hecho ilícito.

Asimismo, en relación a las pruebas admitidas en la audiencia preliminar nuestro Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 1263 de fecha 08/12/2010, emanada de la Sala Constitucional, estableció:

“...La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se ha venido sosteniendo, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso...”; con ello no cabe la menor duda que las recurrentes tienen aún la fase de juicio para desvirtuar todo lo que contengan las pruebas documentales e informes y, el Juez de Juicio al momento de emitir su pronunciamiento las apreciará conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la tercera denuncia planteada por la defensa de los acusados, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…A pesar de que nos referiremos al aspecto de la consignación de las pruebas en forma extemporáneas, queremos hacer mención de tal situación por dos (2) ilegalidades que afectan el legítimo derecho a la defensa, a saber: En primer término queremos referirnos a la conducta irresponsable asumida por el Ministerio Público, quien retrasó intencionalmente el proceso en dos (2) oportunidades (el 26 de Abril 2018, folio 84 y 3 de Julio 2018,folio 109), "pues no tenía en esos momentos los elementos que debía presentar en la audiencia" y terminó consignando la Experticia Psiquiátrica forense (como un documento) y la Experticia Social (otro documento) en fecha 9 de julio de 2018 (ver folios 114 y siguientes del expediente). De igual manera, también consignó las supuestas declaraciones de los supuestos padres o padrastros de la presunta víctima el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar (y se dejó constancia en acta), todo lo cual debe ser declarado como extemporáneo por esta Corte de Apelaciones. El retraso procesal intencional sostenido por la Fiscalía, también debe ser atendido por la Corte de Apelaciones y, en consecuencia, debe exhortar al Fiscal Superior del Ministerio Público, a los fines consiguientes… ”

Como corolario de lo anterior, a las argumentaciones expuestas por la defensa en relación que el Ministerio Público consignó de manera extemporánea el informe Biopsicosocial y las actas de entrevista realizadas a los ciudadanos NELSON CARDONA y LEONOR MORENO; éste Órgano Colegiado observa que los mismos fueron promovidos en el escrito acusatorio, por lo que no se consideran interpuestos de manera extemporánea. Y así se decide.

La cuarta denuncia planteada por la defensa de los acusados, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…No explicó la Juez los motivos por los cuales no se encuentra presente en el expediente el acta de nacimiento de la presunta víctima, así como tampoco ha explicado los fundamentos de hecho y de derecho que le permiten aceptar otras exposiciones sobre la edad o el supuesto parentesco, sin que haya mediado un documento probatorio fehaciente, como lo es el que aquí se reclama. Sin dudas, Ciudadanos Magistrados, la identificación plena de una persona se realiza a través de los documentos que el Estado Venezolano ha establecido para ello y no con la simple declaración del interesado, pues aceptar una situación como ésta permitiría los cambios de identidades y otras condiciones ilegales a placer, razón por la cual debe esta Corte de Apelaciones pronunciarse al respecto…”

En relación al alegato anterior, ésta Alzada considera que si bien es cierto que en la presente causa no consta acta de nacimiento del adolescente Z.R.T.M; es evidente que consta un informe emanado del SENAMECF en la que indican que el mismo es un adolescente de catorce (14) años de edad; de igual manera el día que se realizó la prueba anticipada el mencionado adolescente se encontraba identificado, motivo por el cual se declara sin lugar la mencionada denuncia. Y así se decide.

La quinta denuncia planteada por la defensa de los acusados, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…Como se puede detallar de la transcripción anterior, a lo largo de la audiencia se hizo del conocimiento del tribunal a quo una serie de observaciones de fondo que obligan a establecer la nulidad de lo actuado y, aún más a ordenar una investigación profunda sobre la actuación negligente de la representación del Ministerio Público, pues tal accionar atenta contra el debido proceso y la justicia en general, sin olvidar el derecho a la defensa que tenemos en todo momento. Ante esta realidad, solicitamos de la Corte de Apelaciones haga un examen exhaustivo de los folios que conforman el Expediente WP02-P-2018-000096, determine los diversos errores procesales y procedimentales que contiene y que han sido denunciados en su oportunidad por nuestro defensor, pero que ratificamos en este momento también, y se pronuncie al respecto, pues ellos son vicios de nulidad absoluta de todo lo actuado…”

Ahora bien, revisada la causa original se observa que los folios 19,21,22, 28, del 39 al 42 y del 69 al 72 existe error en las fechas, pero es evidente que las mencionadas actas son del año en curso; siendo un error involuntario de forma; motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad. Y así se decide.

Observa ésta Alzada que una vez revisada el acta de audiencia preliminar y el auto de apertura a juicio, se aprecia que la Juez de Control dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 313 y 314 ambos del Texto Adjetivo Penal, ya que al momento de celebrarse la audiencia el Ministerio Público estableció los hechos imputados al acusado, así como la calificación jurídica de los mismos, la defensa explanó el contenido de su escrito de excepciones y promoción de pruebas y la Juez al momento que le correspondió dejó asentado que la acusación cumplía con todos los requisitos de ley, por lo que admitió la misma parcialmente, así como consideró que la excepciones opuestas por la defensa no tenían basamento, en consecuencia no decretó el sobreseimiento de la causa, el Ministerio Público promovió diversas pruebas, las cuales fueron admitidas en su totalidad al igual que las de la defensa; siendo que a consideración de la Juez de Control existían fundamentos serios en cuanto a la comisión del hecho ilícito y la participación del acusado en el mismo, por lo que ordenó el pase a juicio de la causa donde debe debatirse cada uno de los medios de pruebas admitidos, donde las partes tendrán la oportunidad de contradecir todas y cada una de las pruebas que fueron admitidas por el Juzgado de Control; en consecuencia al dar cumplimiento a las normas antes citadas, no se puede hablar de violación de derecho alguna, tomando en cuenta para ello, que los pronunciamientos fueron dictados de manera oral y en escrito al momento de celebrarse la audiencia preliminar, razones por las que considera esta Alzada que la decisión dictada por el Juez A quo se encuentra ajustado a derecho, por lo que en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Septiembre de 2018, mediante la cual durante la celebración de la audiencia preliminar ADMITIÓ totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y se ordenó EL PASE A JUICIO, a los ciudadanos EDUARDO DAVID CASTILLO SANTANA y JENDERSON ANTONIO ROSAL ALVAREZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CO-AUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, en relación a la solicitud del apelante sobre el decreto de una medida cautelar menos gravosa a sus representados, esta Alzada advierte que en este momento procesal no corresponde a este órgano Colegiado dirimir tal pedimento, ya que compete a los Jueces de Primera Instancia resolver la solicitud de revisión de las medidas impuestas a los procesados, ello a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal; en consecuencia, se desecha la solicitud de la defensa.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de Septiembre de 2018, mediante la cual durante la celebración de la audiencia preliminar ADMITIÓ totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público y se ordenó EL PASE A JUICIO, a los ciudadanos EDUARDO DAVID CASTILLO SANTANA y JENDERSON ANTONIO ROSAL ALVAREZ, titulares de la cedula de identidad Nros. V- 13.224.255 y V-16.309.714 respectivamente, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE EN GRADO DE CO-AUTORIA, previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN MIRTHA ELENA HERRERA TORREALBA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

WP02-R-2018-0000263
JVM/Dariana.