TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Nélida Iris Corredor

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO:
- Elberg Eduardo Morales Rodríguez, venezolano, titular de la cédula de identidad V-19.557.942, plenamente identificado en autos.
DEFENSA:
- Abogado Efraín Mogollón, en su carácter de defensor privado.
FISCALÍA ACTUANTE:
- Abogado Luis Ernesto Dueñez, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar interino vigésimo noveno, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DELITO:
- Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, dar resolución al recurso de apelación con efecto suspensivo invocado por el Abogado Luis Ernesto Dueñez, en su condición de Fiscal auxiliar interino vigésimo noveno, del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 26 de noviembredel año 2018 y publicada el 27 de noviembre del año 2018, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Elberg Eduardo Morales Rodríguez, por la comisión del delito de Mercancías Extrajeras Agravada, previsto y sancionado en el artículo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, además de ello, desestimó la comisión de los delitos de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción. Asimismo, acordó el trámite por el procedimiento ordinario y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al prenombrado imputado, imponiéndole como condiciones: 1.- obligación de presentarse una vez cada Treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 2.- Acogerse a todos los actos del proceso, 3.- obligación de notificar al Tribunal cualquier cambio de residencia, 4.- prohibición de incurrir en nuevos hechos delictivos, 5.- prohibición de salida del país; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 30 de noviembre del año 2018, y se designó ponente a la Jueza, Abogada Nélida Iris Corredor, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO
Los mismos son extraídos de la causa principal, y comprende los siguientes acontecimientos ocurridos en el mes de noviembre del año en curso, en la ciudad de la Fría, Municipio García de Hevia, estado Táchira:
“(Omissis)

Los hechos objeto de la presente causa penal, se ocurren según acta de investigación Penal No. 248/18, de fecha 22/11/2018, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, La Fría, quienes entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “El día de hoy, siendo aproximadamente las 10:40 horas de la mañana, yo S/1 …., encontrándome de Servicio en el Aeropuerto Nacional Francisco García de Hevia de la Fría estado Táchira, efectuando labores de servicio inherentes al Resguardo Nacional, procedí a trasladarme hasta el área de revisado de equipaje llamado Punto de Inspección de Equipaje Facturado, luego del Check-Ing, del vuelo comercial # 1375 de la aerolínea CONVIASA con destino a Porlamar, y en compañía del ciudadano OSWALDO ANTONIO SILVA CASIQUE…, agente de Seguridad Aeroportuaria nivel I (testigo), perfilamos varios equipajes para su revisado, seleccionando tres equipajes embalados para su revisado: 1.- Una caja de cartón color marrón, contentiva en su interior de 24 unidades aceite mineral 20W-50 marca NoilTecs, para vehículos automotores a gasolina de 0.946 litros cada uno. 2.- una maleta de color negro contentiva en si interior se hallaba la cantidad de 22 unidades de aceite 2 tiempos marca náutica para vehículos automotores a gasolina de 0.946 litros cada uno. 3.- Una maleta color marrón contentiva en su interior de 4 garrafas de aceite mineral 20W-50 marca NoilTecs, para vehículos automotores a gasolina de 3.785 litros cada uno; motivo por el cual procedí a ubicar al ciudadano Parra Henrry, a quien pertenecían los tickets de equipaje de vuelo comercial de la aerolínea Conviasa, manifestando el ciudadano Henrry Parra, que las maletas y la caja que contenían el aceite no eran de él solo estaba haciendo el favor de llevarlo hasta Porlamar y que los mismos eran del ciudadano ELBERG MORALES RODRÍGUEZ, Jefe de Seguridad del aeropuerto que le estaba pidiendo el favor de llevárselos hasta la isla, seguidamente ubique al ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRÍGUEZ, solicitándole las facturas y documentos que amparen la legal procedencia de la mercancía, manifestando no poseerla, cabe destacar que todos los aceites son de fabricación colombiana, al verme ante un presunto delito de contrabando, procedo a manifestarle al ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRÍGUEZ,…, que me acompañe hasta la sede de la 1ERA CIA DEL D-213…, junto a la evidencia y elementos probatorios colectados…; seguido a esto al llegar a la sede de la unidad militar, con sede en la Fría municipio García de Hevia del estado Táchira, procedo a notificarle del procedimiento al ciudadano Capitán de unidad quien giro las instrucciones de llamar vía telefónica al ciudadano fiscal de guardia…, procediendo a las 12:00 horas de la mañana, a efectuarle la lectura de derechos amparados en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, como presunto imputado al ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRÍGUEZ,…”
Al folios 5 cursa Acta de lectura de Derechos del Imputado.
Al folio 14 riela reseña fotográfica del lugar de los hechos.
En audiencia fue consignado Dictamen Pericial Aduanero No. 037, de fecha 24/11/2018, realizada a la mercancía retenida (aceites), la cual arrojo un valor en aduanas de 490.04 unidades tributarias. Igualmente NO ESTA SUJETA A RESTRICCIONES DE TIPO ARANCELARIAS.
En audiencia igualmente fue consignada acata de entrevistas rendida por el ciudadano OSWALDO ANTONIO SILVA CASIQUE, testigo de los hechos objeto de la presente causa.

(Omissis)
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
DE LA APREHENSIÓN

“(Omissis)

Esta juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente del acta policial, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que ocurre la aprehensión del imputado, que entre otros particulares refiere que se encontraba de guardia en esa área, siendo que debe estar presente desde que entra la primera maleta hasta que la aerolínea cierra el vuelo, el guardia antidrogas llama a su perro, pasa por la primera fila de equipaje, luego por la segunda, mientras pasaba por la segunda aerolínea el perro se detuvo, entonces el Sargento decidió revisar las maletas, pero primero sale a buscar el dueño de las maletas, pero el dueño no aparece porque casi todas estaban embarcadas, y es cuando ELBERG EDUARDO MORALES RODLRÍGUEZ, salio y dijo que eso era de él que le había pedido el favor a una señora amiga de él, observando esta juzgadora que si se quiere es contradictorio su dicho con el acta policial; así como del acta del testigo y del dictamen aduanero, no obstante, que hace referencia que la mercancía retenida no sobrepasa las 500 U.T y que no presenta restricciones arancelarias, así como las demás actuaciones que cursan en autos, lo que en el transcurso de la investigación pudiera cambiar las circunstancias del hecho, sin que esto se considere pronunciamientos previos; Al respecto, se observa que el imputado de autos fue detenido al momento que poseía y pretendía trasladar mercancía extranjera, sin la respectiva documentación, que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que pudiera ser autor del hecho, MAS NO de las calificaciones jurídicas atribuidas por el Ministerio Público, es decir, CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de contrabando, y CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción.

En el caso bajo análisis, debe ser interpretado con base al principio de legalidad procesal, toda vez que, igualmente forma parte del tipo penal básica, y sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1.744 del 09 de agosto de 2007, estableció :

“Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lexpraevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lexscripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lexstricta o lexcerta), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas”.

De manera que, toda interpretación sobre el tipo penal, o las circunstancias que lo modifiquen, debe interpretarse bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, con evidente raigambre constitucional conforme el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente, con base al principio de taxatividad, su interpretación debe hacerse en forma restrictiva y no progresiva o extensiva, a fin no correr el peligro de lesionar el principio de legalidad del tipo penal.

Al respecto el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de contrabando, que sanciona:

“Serán sancionados o sancionadas con pena de presión de seis a diez años, quienes:
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia”

El mencionado artículo sanciona a la persona que transporte, comercialice, deposite este tipo particular de mercancías, fuera del territorio aduanero, incumpliendo las formalidades de ley, así tenemos que el imputado ELBERG EDUARDO MORALES RODRIGUEZ, fue aprehendido según refleja en el acta policial al momento que el funcionario actuante se encontraba de Servicio en el Aeropuerto Nacional Francisco García de Hevia de la Fría estado Táchira, donde se traslada hasta el área de revisado de equipaje llamado Punto de Inspección de Equipaje Facturado, luego del Check-Ing, del vuelo comercial # 1375 de la aerolínea CONVIASA con destino a Porlamar, y en compañía del ciudadano OSWALDO ANTONIO SILVA CASIQUE…, agente de Seguridad Aeroportuaria nivel I (testigo), perfilamos varios equipajes para su revisado, seleccionando tres equipajes embalados para su revisado, los cuales contenían aceites para vehículos automotores a gasolina; motivo por el cual ubica al ciudadano Parra Henrry, a quien pertenecían los tickets de equipaje de vuelo comercial de la aerolínea Conviasa, manifestando el ciudadano Henrry Parra, que las maletas y la caja que contenían el aceite no eran de él solo estaba haciendo el favor de llevarlo hasta Porlamar y que los mismos eran del ciudadano ELBERG MORALES RODRÍGUEZ, Jefe de Seguridad del aeropuerto que le estaba pidiendo el favor de llevárselos hasta la isla, seguidamente ubica al ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRÍGUEZ, solicitándole las facturas y documentos que amparen la legal procedencia de la mercancía, manifestando no poseerla, cabe destacar que todos los aceites son de fabricación colombiana.
En ese sentido, se observa en primer termino que la mercancía no supera las 500 unidades tributarias, contraviniendo lo establecido en la sección segunda de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, referidas a las “Faltas en materia de Contrabando” y en segundas que no tiene restricciones arancelarias, según el dictamen técnico aduanero, por lo que mal podemos encuadrar la conducta del ciudadano en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBURO, refiriendo una vez mas, que esto no se considere pronunciamientos previo, debiendo adecuar esta juzgadora la conducta del mismo al delito de MERCANCIAS EXTRAJERAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece:

“Quien tenga, deposite, almacene, comercialice, transporte o circule mercancías extranjeras, ilícitamente introducidas al territorio y demás espacios geográficos de la República o provenientes de comercio Ilícito, será sancionado con prisión de cuatro a seis años”

Considerando que los verbos rectores de la norma son diversos, los cuales bajo concurrencia o no, conlleva al delito, en el caso de marras el imputado de autos para el momento de los hechos, se encontraba trasladando mercancía de procedencia extranjera, sin que para el momento de la aprehensión, ni para la audiencia justificara con documentación su legitima introducción al país, simplemente manifestó que la mencionada mercancía era de él, igualmente fue aprehendido en el aeropuerto de la Fría, si se quiere, distante de la zona fronteriza, que suponga la introducción por él del producto al territorio nacional, es por lo que esta juzgadora considera que debe calificar la flagrancia en su aprehensión por el delito de MERCANCIAS EXTRAJERAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; y la agravante, en razón que se trata de un funcionario público, que supone su incólume conducta ante la sociedad, razón por la cual en esta primera instancia procesal se presume la comisión del delito de MERCANCIAS EXTRAJERAS AGRAVADA. Y no el de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBURO, como lo imputa el Representante Fiscal. Y así se decide.
Ahora bien, en lo que respecta al delito de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, considera esta juzgadora que tampoco se puede atribuir a la conducta del imputado de autos ELBERG EDUARDO MORALES RODRIGUEZ, ya que el Ministerio Público, no trajo a la audiencia elementos de convicción que hagan presumir tal delito, es decir, se desprende de actas, específicamente del acta de entrevista del testigo, y del acta policial, que el ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRÍGUEZ, pide el favor a una supuesta amistad para que le llevara esos aceites a Porlamar, siendo esto una conducta entre particulares, donde ningún individuo esta exento de pedir este tipo de favores, conducta que no afecta el patrimonio público, ni la administración pública, ya que efectivamente la persona que le estaba haciendo el favor había pasado su equipaje por los controles propios del aeropuerto, entre ellos el Chek-ing, situación que no maneja directamente el imputado, que suponen que son de carácter administrativo, tampoco la Representación Fiscal, consigna al Tribunal evidencia que el material retenido e incautado en el procedimiento suponga riesgo para la tripulación, es decir, no me indica a través de ningún reconocimiento legal que los productos refieran en su envoltura las advertencias de riesgo de los mismos, como es común en cualquier tipo de producto, donde en su etiqueta o en gravado propio del envase se señalan; tampoco demuestra el Ministerio Público que en el referido aeropuerto tenga prohibido el envío tanto de equipaje adicional como de carga, y finalmente tampoco consigna elementos que haga presumir la entrega o promesa de dadivas o ganancia indebidas, así como retribuciones u otra utilidad que no se deba; razón por la cual desde ya esta juzgadora debe desestimar la calificación jurídica atribuida como CORRUPCION PROPIA. Y asís e decide.

(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de la medida de coerción personal contra el ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRIGUEZ, considerando nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.
Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.
Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.
A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Juzgadora con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del imputado ELBERG EDUARDO MORALES RODRIGUEZ; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal.
Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.
Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.
En el caso de autos, esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado: ELBERG EDUARDO MORALES RODRIGUEZ, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:

(Omissis)
Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primer, segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país de los imputados de autos, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, situación demostrada en esta primera actuación procesal, ya que se trata de ciudadano venezolano, con arraigo en el país, tal como se desprende de la propia acta policial y de su acreditación como funcionario público, inserta al folio 6 de la causa, afirmaciones de la base del poder popular que debe dárseles credibilidad, certeza por su propio origen, que conducen en su conjunto a que las condiciones sobre arraigo en el país le sean favorables, desvirtuándose el peligro de fuga, lo cual consolida la tesis que en apariencia es ciudadano serio, responsable, trabajador y fiel cumplidor de sus obligaciones. Otro de los elementos a tomar en cuenta para desvirtuar la presunción iuris tantum que prevé el citado parágrafo, es el hecho cierto que el imputado NO poseen antecedentes penales, por lo que esta condición se ve modificada en fuerza de lo expuesto, lo que permite igualmente evidenciar que no existe mala conducta predelictual, lo que conlleva a que se vea disminuido el peligro de fuga y las fundaciones del edificio de la sentencia que se construye sean sólidas, por otro lado, la pena por el delito atribuido no supera en su limite máximo los diez años. En ese sentido, y determinado el arraigo en el país, resulta innecesario analizar al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, por lo que se hace procedente la medida cautelar sustitutiva a la de privación de libertad decretada, consistente en: 1.- obligación de presentarse una vez cada Treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal, 2.- acogerse a todos los actos del proceso, 3.- obligación de notificar al tribunal cualquier cambio de residencia, 4.- prohibición de incurrir en nuevos hechos delictivos, 5.- prohibición de salida del país, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

OTRAS SOLICITUDES
Vista la solicitud realizada por el Ministerio Público en cuanto a:
1) se acuerda la disposición anticipada de los productos retenidos (aceites para vehículos), dejándose a órdenes del Ministerio Público. Ofíciese lo conducente al órgano policial actuante.

(Omissis) “

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 26 de noviembre del año 2018, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la aprehensión y disposición ante el Tribunal, por parte de la representación de la Fiscalía vigésima novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del ciudadano Elberg Eduardo Morales Rodríguez, por la presunta comisión los delitos de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre diversos pronunciamientos, decretó lo siguiente:

(Omissis)
DISPOSITIVO
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NÚMERO OCHO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: SE CALIFICA LA APREHENSIÓN EN ESTADO DE FLAGRANCIA en contra del ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRIGUEZ, venezolano, natural de Fría, Municipio García de Hevia del Estado Táchira, titular de la cedula de identidad N° V-19.557.942, fecha de nacimiento 30-09-1984, de 34 años de edad, de profesión u oficio Licenciado en administración de empresas, residenciado Avenida Aeropuerto sector cinco de marzo parte alta, calle 01, casa sin numero de color rosa y rejas blanca, detrás de la licorería las quince letras, la Fría, Municipio García de Hevia del estado Táchira, teléfono: 0426-573-7898 (Leidy Martínez, la esposa) /0277541-0934 (Rosa Rodríguez, la madre), adecuando la precalificación jurídica al delito de MERCANCIAS EXTRAJERAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, desestimando el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de contrabando, y CORRUPCION PROPIA previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Contra la Corrupción de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.
TERCERO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRIGUEZ, venezolano, natural de Fría, Municipio García de Hevia del Estado Táchira, titular de la cedula de identidad N° V-19.557.942, fecha de nacimiento 30-09-1984, de 34 años de edad, de profesión u oficio Licenciado en administración de empresas, residenciado Avenida Aeropuerto sector cinco de marzo parte alta, calle 01, casa sin numero de color rosa y rejas blanca, detrás de la licorería las quince letras, la Fría, Municipio García de Hevia del estado Táchira, teléfono: 0426-573-7898 (Leidy Martínez, la esposa) /0277541-0934 (Rosa Rodríguez, la madre), por la presunta comisión del delito de MERCANCIAS EXTRAJERAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, imponiéndole como condiciones: 1.- obligación de presentarse una vez cada Treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial penal, 2.- acogerse a todos los actos del proceso, 3.- obligación de notificar al tribunal cualquier cambio de residencia, 4.- prohibición de incurrir en nuevos hechos delictivos, 5.- prohibición de salida del país; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: SE DEJA A ORDENES DEL MINISTERIO PÚBLICO EL ACEITE INCAUTADO PARA SU DISPOSICIÓN. 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)

Posterior al pronunciamiento realizado por el Juzgador de Primera Instancia, en la referida audiencia, el representante de la Fiscalía vigésima novena, Abogado Luis Ernesto Dueñez, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

“escuchado el dispositivo emitido por el tribunal de la causa esta representación fiscal ejerce apelación con efecto suspensivo según articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar de acuerdo con la medida cautelar otorgada por el mismo si bien es cierto el delito imputado al mismo es el contrabando agravado de hidrocarburos, acarrea una pena superior en su limite máximo de diez (10) años, motivo por el cual le solicito una privación judicial preventiva de la libertad, según el articulo 236 del código orgánico procesal penal, en la cual tipifica tres requisitos necesarios para decretar la misma, cumpliendo esta representación fiscal, con los requerimientos establecidos, evidentemente nos encontramos con un hecho punible acordada por este tribunal, es un hecho que no esta prescrito puesto que la comisión del mismo fue en fecha 22 de Noviembre del presente año y que no exista peligro de fuga, en reiteradas decisiones de la Sala de Casación Penal, y de igual forma criterio amparado en la doctrina penal venezolana, el peligro de fuga deviene por la imposición de la pena a imponer al superar la misma en su limite máximo los diez (10) años. Es importante resaltar que al haber cumplido estos supuestos establecidos por el Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal decreta una medida cautelar, que a criterio de esta representación fiscal carece de alguna justificación o de algún elemento de convicción puesto que con el debido respeto, esta representación fiscal solicita la privación amparado en los ordinales que establece el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante resaltar que existen suficientes elementos de convicción como es el acta policial signada con el numero 248/2018 donde describe de manera clara y precisa que en el aeropuerto de La Fria (aeropuerto nacional Francisco García de Hevia estado Táchira) se encontraron en un equipaje aceite en diversas presentaciones y cantidades que al momento de que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana la requisan ubican inmediatamente al dueño del equipaje en donde manifiesta que ese aceite no es de el, que solo estaba haciendo un favor de llevarlo a Porlamar el cual pertenece al ciudadano Elberg Morales Rodríguez quien funge como jefe de seguridad del aeropuerto antes mencionado, motivo por el cual esta representación fiscal difiere del criterio de este Tribunal porque existen suficientes elementos de convicción por el cual se imputa el delito de Corrupción Propia si bien es cierto hay que recalcar que el mismo hizo uso de su investidura como funcionario público y mas aun el de jefe de seguridad del aeropuerto evidentemente violo las normas de seguridad del aeropuerto al ingresar estas maletas puesto que ningún registro de requisa realizada por funcionarios bajo su dependencia, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, funcionarios de migración adscritos al SAIME, funcionarios de la Policía del Estado Táchira adscritos a la sede de la Fría, manifestaron el paso del mismo puesto que si es necesario declarar el traslado de cualquier liquido y lubricantes que sean transportados por vía aérea, en este punto de vista queremos dejar muy claro que el delito imputado no viola el derecho de transito del cual goza el imputado de autos como expuso este tribunal lo que se castiga es la actividad ilícita al momento de violar el sistema de seguridad instaurado en este aeropuerto (requisa) poniendo de igual forma el peligro de los tripulantes de este vuelo, Siendo el mismo otro elemento de convicción para comprobar el hecho punible imputado en el procedimiento de marras, es importante destacar que si bien es cierto se establecen requisitos necesarios para solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad según el articulo 236 de código orgánico procesal penal, cumplidos por esta representación fiscal es importante estudiar de igual forma el daño causado y en este caso es un daño causado en dos sentidos a la colectividad del estado venezolano y a los tripulantes del vuelo ya mencionado, vista la situación que para nadie es un secreto el estado esta afrontando por una situación critica en materia de hidrocarburos, en donde se insta a atacar los delitos derivados de esta actividad ilícita como lo es el contrabando de hidrocarburos agudizando esta situación que afecta el desenvolvimiento y desarrollo de nuestro estado, motivo por el cual existen suficientes elementos de convicción explanados en esta audiencia para solicitar una privación judicial preventiva de libertad, es todo”

Seguidamente, el Tribunal Octavo de Primera Instancia, en funciones de Control cedió el derecho de palabra al abogado Efraín Mogollón, en su carácter de defensor privado del imputado, manifestando:

“ciudadana juez, oída la exposición fiscal esta defensa compartiendo el criterio del tribunal quedo muy claro que la fiscalía no tiene elementos suficientes para la calificación del delito de corrupción propia ya que ni los hechos reportados en el acta policial ni la relación que se esta consignado el día de hoy de la declaración de testigos aportan a la causa circunstancias de hecho ni de derecho diferentes a un simple envío de aceite a la ciudad de margarita. Elemento importante ya que no esta prohibido bajo ninguna circunstancia de limitación el envío de este material por vía aérea no pone en peligro ni la vida de los pasajeros ni la vida de la tripulación bajo ninguna circunstancia en consecuencia esta defensa considera irrelevante fuera de lugar todos los argumentos que el Ministerio Público a esgrimido en la presente audiencia para ejercer su efecto suspensivo solicito muy respetuosamente a la honorable corte de apelación de este Circuito Judicial Penal sea ratificada la decisión judicial de este tribunal plenamente justificada en los elementos que exige el Código Orgánico Procesal Penal para tal fin como lo son el arraigo, el quantum de la pena y el peligro de fuga que en este caso no procede, otorgada por el cambio de la calificación fiscal, es todo”.

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos del auto fundado impugnado, así como del recurso de apelación ejercido en audiencia oral de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal y habiendo observado lo manifestado por la defensa privada del imputado Elberg Eduardo Morales Rodríguez, esta Corte de apelaciones a los fines de decidir, previamente considera realizar las siguientes consideraciones:

Primero: En cuanto al recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 374, dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.”

De igual modo, el máximo Tribunal de la Republica, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005 ha señalado lo siguiente en relación al efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, generado por la interposición de recurso de apelación en la audiencia oral de presentación de detenido y calificación de flagrancia.

(Omissis)
“En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.
Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.
Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”

(Omissis)”.

Habiendo establecido el anterior criterio jurisprudencial, el cual armoniza con la intención del legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 374, al establecer que una vez acordada la libertad del imputado, y cuando el Ministerio Público apele de tal decisión, la interposición de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, considerando que debe realizarse en la misma audiencia y de manera oral, la fundamentación y contestación al recurso intentado y consecuentemente remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la respectiva Corte de Apelaciones, la cual resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones.

Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero en su obra: El efecto suspensivo del recurso de apelación, interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell Hermanos Editores. 2013. P. 45., lo siguiente:

“No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”.

En este sentido, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse de la afectación al derecho a la libertad, amparado por la Constitución Nacional.

Conforme a lo anteriormente establecido, y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, se observa que fue ejercida la impugnación de la decisión verbalmente en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del imputado, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, ante el Tribunal que dictó el fallo, y encontrándose el tipo penal imputado -Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción- dentro de las excepciones señaladas en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal. A tal efecto esta Alzada, conforme lo indicado anteriormente, estima procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.

Segundo: La impugnación realizada por el Ministerio Público de manera oral, versa sobre la disconformidad del recurrente contra la decisión del Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dictada en fecha 26 de noviembre del año 2018, y publicada en fecha 27 de noviembre del año 2018; así, esta Corte, con la finalidad de resolver el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el tribunal de primera instancia, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

Se observa que el Representante del Ministerio Público, impugna el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia, en virtud del otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad a favor del imputado Elberg Eduardo Morales Rodríguez. Esto, luego de haber adecuado la calificación jurídica presentada inicialmente por el Ministerio Público, a decir Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción; calificado la aprehensión en flagrancia del ciudadano por el delito de Mercancías Extrajeras Agravada, previsto y sancionado en el artículo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, manifestando el impugnante lo siguiente:

(Omissis)

“escuchado el dispositivo emitido por el tribunal de la causa esta representación fiscal ejerce apelación con efecto suspensivo según articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al no estar de acuerdo con la medida cautelar otorgada por el mismo si bien es cierto el delito imputado al mismo es el contrabando agravado de hidrocarburos, acarrea una pena superior en su limite máximo de diez (10) años, motivo por el cual le solicito una privación judicial preventiva de la libertad, según el articulo 236 del código orgánico procesal penal, en la cual tipifica tres requisitos necesarios para decretar la misma, cumpliendo esta representación fiscal, con los requerimientos establecidos, evidentemente nos encontramos con un hecho punible acordada por este tribunal, es un hecho que no esta prescrito puesto que la comisión del mismo fue en fecha 22 de Noviembre del presente año y que no exista peligro de fuga, en reiteradas decisiones de la Sala de Casación Penal, y de igual forma criterio amparado en la doctrina penal venezolana, el peligro de fuga deviene por la imposición de la pena a imponer al superar la misma en su limite máximo los diez (10) años.”

(Omissis)

En relación a lo anterior, es necesario señalar la motivación realizada por la Jurisdicente, al momento de adecuar la calificación jurídica, deduciendo que la aplicación de la medida cautelar sustitutiva, devino de dicho cambio. Y es así, que en cuanto a ello dejó establecido lo siguiente:
“(Omissis)

Al respecto el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBUROS, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de contrabando, que sanciona:

“Serán sancionados o sancionadas con pena de presión de seis a diez años, quienes:
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia”

El mencionado artículo sanciona a la persona que transporte, comercialice, deposite este tipo particular de mercancías, fuera del territorio aduanero, incumpliendo las formalidades de ley, así tenemos que el imputado ELBERG EDUARDO MORALES RODRIGUEZ, fue aprehendido según refleja en el acta policial al momento que el funcionario actuante se encontraba de Servicio en el Aeropuerto Nacional Francisco García de Hevia de la Fría estado Táchira, donde se traslada hasta el área de revisado de equipaje llamado Punto de Inspección de Equipaje Facturado, luego del Check-Ing, del vuelo comercial # 1375 de la aerolínea CONVIASA con destino a Porlamar, y en compañía del ciudadano OSWALDO ANTONIO SILVA CASIQUE…, agente de Seguridad Aeroportuaria nivel I (testigo), perfilamos varios equipajes para su revisado, seleccionando tres equipajes embalados para su revisado, los cuales contenían aceites para vehículos automotores a gasolina; motivo por el cual ubica al ciudadano Parra Henrry, a quien pertenecían los tickets de equipaje de vuelo comercial de la aerolínea Conviasa, manifestando el ciudadano Henrry Parra, que las maletas y la caja que contenían el aceite no eran de él solo estaba haciendo el favor de llevarlo hasta Porlamar y que los mismos eran del ciudadano ELBERG MORALES RODRÍGUEZ, Jefe de Seguridad del aeropuerto que le estaba pidiendo el favor de llevárselos hasta la isla, seguidamente ubica al ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRÍGUEZ, solicitándole las facturas y documentos que amparen la legal procedencia de la mercancía, manifestando no poseerla, cabe destacar que todos los aceites son de fabricación colombiana.
En ese sentido, se observa en primer termino que la mercancía no supera las 500 unidades tributarias, contraviniendo lo establecido en la sección segunda de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, referidas a las “Faltas en materia de Contrabando” y en segundas que no tiene restricciones arancelarias, según el dictamen técnico aduanero, por lo que mal podemos encuadrar la conducta del ciudadano en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBURO, refiriendo una vez mas, que esto no se considere pronunciamientos previo, debiendo adecuar esta juzgadora la conducta del mismo al delito de MERCANCIAS EXTRAJERAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece:

“Quien tenga, deposite, almacene, comercialice, transporte o circule mercancías extranjeras, ilícitamente introducidas al territorio y demás espacios geográficos de la República o provenientes de comercio Ilícito, será sancionado con prisión de cuatro a seis años”

Considerando que los verbos rectores de la norma son diversos, los cuales bajo concurrencia o no, conlleva al delito, en el caso de marras el imputado de autos para el momento de los hechos, se encontraba trasladando mercancía de procedencia extranjera, sin que para el momento de la aprehensión, ni para la audiencia justificara con documentación su legitima introducción al país, simplemente manifestó que la mencionada mercancía era de él, igualmente fue aprehendido en el aeropuerto de la Fría, si se quiere, distante de la zona fronteriza, que suponga la introducción por él del producto al territorio nacional, es por lo que esta juzgadora considera que debe calificar la flagrancia en su aprehensión por el delito de MERCANCIAS EXTRAJERAS AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; y la agravante, en razón que se trata de un funcionario público, que supone su incólume conducta ante la sociedad, razón por la cual en esta primera instancia procesal se presume la comisión del delito de MERCANCIAS EXTRAJERAS AGRAVADA. Y no el de CONTRABANDO AGRAVADO DE HIDROCARBURO, como lo imputa el Representante Fiscal. Y así se decide.
Ahora bien, en lo que respecta al delito de CORRUPCION PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, considera esta juzgadora que tampoco se puede atribuir a la conducta del imputado de autos ELBERG EDUARDO MORALES RODRIGUEZ, ya que el Ministerio Público, no trajo a la audiencia elementos de convicción que hagan presumir tal delito, es decir, se desprende de actas, específicamente del acta de entrevista del testigo, y del acta policial, que el ciudadano ELBERG EDUARDO MORALES RODRÍGUEZ, pide el favor a una supuesta amistad para que le llevara esos aceites a Porlamar, siendo esto una conducta entre particulares, donde ningún individuo esta exento de pedir este tipo de favores, conducta que no afecta el patrimonio público, ni la administración pública, ya que efectivamente la persona que le estaba haciendo el favor había pasado su equipaje por los controles propios del aeropuerto, entre ellos el Chek-ing, situación que no maneja directamente el imputado, que suponen que son de carácter administrativo, tampoco la Representación Fiscal, consigna al Tribunal evidencia que el material retenido e incautado en el procedimiento suponga riesgo para la tripulación, es decir, no me indica a través de ningún reconocimiento legal que los productos refieran en su envoltura las advertencias de riesgo de los mismos, como es común en cualquier tipo de producto, donde en su etiqueta o en gravado propio del envase se señalan; tampoco demuestra el Ministerio Público que en el referido aeropuerto tenga prohibido el envío tanto de equipaje adicional como de carga, y finalmente tampoco consigna elementos que haga presumir la entrega o promesa de dadivas o ganancia indebidas, así como retribuciones u otra utilidad que no se deba; razón por la cual desde ya esta juzgadora debe desestimar la calificación jurídica atribuida como CORRUPCION PROPIA. Y asís e decide.
(Omissis)”

De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se observa en cuanto a la adecuación del delito en la aprehensión en flagrancia, que la Juzgadora consideró no acreditados los delitos de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, y determinó que las actuaciones presentadas por parte del Ministerio Público, no se adecuaron a las circunstancias que logran ajustar la conducta en los tipos penales enunciados con antelación.

En relación a lo anterior, estiman quienes aquí deciden, que es adecuado recordar a las partes intervinientes en el proceso, que por el momento procesal en el que se encuentra la presente causa, no es sencilla la labor que permite determinar con certeza al órgano encargado de la investigación, ni al órgano Jurisdiccional, la verdadera conducta típica llevada a cabo por los imputados en torno al hecho delictivo, de allí que la calificación previa que presenta el Ministerio Público, es susceptible de ser modificada, como en efecto ocurrió en la audiencia de presentación, y como puede ocurrir con la presentación del acto conclusivo, puesto que en el trascurso de la investigación el Ministerio Público, puede hallar nuevos elementos de convicción que sirvan tanto para exculpar o inculpar al sujeto activo.

Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011 esgrimió su criterio de la siguiente forma:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Es por ello, que el Ministerio Público siendo el encargado de dirigir la investigación, debe realizar todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona, así concluyendo la investigación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueron proporcionados por la investigación; los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la acusación y en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación, debe dictar otro acto conclusivo, ya sea el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
De esta forma, la Sala de Casación penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 520, de fecha 14 de octubre de 2008 ha dejado establecido:
“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”
En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos. Por ello, la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter eventual.

Establecido lo anterior es menester acotar que la Juzgadora de Primera Instancia en su decisión, indica que los delitos de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, no se adecuaron a la conducta típica llevada a cabo por el sujeto activo, la A quo procedió a realizar la adecuación de calificación al delito de Mercancías Extrajeras Agravada, previsto y sancionado en el artículo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando

En relación a lo anterior y previa observación de la decisión impugnada, esta alzada percibe en cuanto a la adecuación del tipo penal de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que la Jueza de Instancia realizó dicho cambio, indicando que conforme a las actas, y como consecuencia de los hechos que reposan en las mismas, se puede concluir, que los mismos llevan a presumir que el imputado Elberg Eduardo Morales Rodríguez, es el autor del hecho; sin embargo no comparte la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, citando la Juzgadora las actuaciones, en las cuales se observa, que dicho ciudadano fue aprehendido al momento que el funcionario actuante, se encontraba de Servicio en el Aeropuerto Nacional Francisco García de Hevia de la Fría estado Táchira, donde se traslada hasta el área de revisado de equipaje llamado Punto de Inspección de Equipaje Facturado, luego del Check-Ing, del vuelo comercial # 1375, de la aerolínea CONVIASA, con destino a Porlamar. Solicitando al ciudadano anteriormente identificado, la documentación de 48 envases de lubricante para vehículo automotor, sin ser presentados dichos recaudos por el mismo.

En relación a lo anterior, la Juzgadora de Primera Instancia, previa revisión de las actuaciones, logró acreditar que el valor de la mercancía objeto del presente proceso, no supera las 500 U.T, contraviniendo a su entender, lo establecido en la sección segunda de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, -artículo 23- referido a las Faltas en materia de Contrabando; agregando la A quo, que dicha mercancía no tiene restricciones arancelarias, según el dictamen técnico aduanero, por lo que mal podría encuadrar la conducta del ciudadano en el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos. Realizando en ese momento procesal la adecuación al delito de Mercancías Extrajeras Agravada, previsto y sancionado en el articulo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece: “Quien tenga, deposite, almacene, comercialice, transporte o circule mercancías extranjeras, ilícitamente introducidas al territorio y demás espacios geográficos de la República o provenientes de comercio Ilícito, será sancionado con prisión de cuatro a seis años”

De igual forma, se puede observar que la Juzgadora al momento de adecuar el tipo penal, tomó como criterio determinante esta situación particular que reviste el caso en concreto, llevando a cabo una interpretación lógica, por cuanto expone que el sujeto activo, llevó a cabo una conducta que, sin ser de manera definitiva, encuadra con el tipo penal de Mercancías Extrajeras Agravada, previsto y sancionado en el artículo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.
Posteriormente, la Juzgadora de Primera Instancia, realizó el control sobre la imputación del delito de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción, indicando en su fundamentación que el Ministerio Público, no presentó elementos de convicción que hagan presumir la presunta comisión de tal delito. A su entender, se observa previa revisión de las actas, específicamente del acta de entrevista del testigo inserta al -folio treinta y uno (31)-, que el ciudadano Elberg Eduardo Morales Rodríguez, pide el favor a un ciudadano para que le llevara esos aceites a la ciudad de Porlamar, siendo esto una conducta entre particulares, que a criterio de la Juzgadora de Primera Instancia, no afecta el patrimonio público, ni la administración pública, ya que la persona previamente mencionada, condujo su equipaje por los controles propios del aeropuerto, entre ellos el Chek-ing.

Del mismo modo, no advirtió la A quo, que la representación fiscal, consignara algún recaudo que determinara que la mercancía objeto del proceso, representara riesgo a la tripulación, concluyendo su fundamentación la Juzgadora indicando que no se evidenciaron elementos de convicción, que puedan presumir la entrega o promesa de dadivas o ganancia indebidas, así como retribuciones u otra utilidad indebida. Procediendo a desestimar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Elberg Eduardo Morales Rodríguez, por la comisión del delito de Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción.

Tercero: Prosiguiendo con la resolución del presente fallo, advierten quines aquí deciden que el Ministerio Público, impugnó el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, a favor del imputado Elberg Eduardo Morales Rodríguez, la cual deviene directamente de la adecuación de la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público, considerando a su entender, que como consecuencia de la pena a imponer por la presunta comisión de los delitos de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando –de 6 a 10 años de prisión-, manifestando que se configura el peligro de fuga u obstaculización del proceso por parte del mismo.

En relación a este punto, se observa que el Fiscal del Ministerio Público, para fundamentar su impugnación refiere que: “el artículo 236 del código orgánico procesal penal, en la cual tipifica tres requisitos necesarios para decretar la misma –privación judicial-, cumpliendo esta representación fiscal, con los requerimientos establecidos”. Es menester para esta Alzada, realizar de manera respetuosa y reiterada hacia el representante del Ministerio Público, la observación relacionada a esta afirmación, procediendo a indicar a modo ilustrativo, que el Código Orgánico Procesal Penal contiene el articulado necesario para que las partes intervinientes en el proceso ejerzan los derechos que amparan a cada legitimado, no siendo el mismo, un texto sustantivo que describa y precise las acciones u omisiones que son consideradas como delitos –tipificación-.

De igual modo, es pertinente reafirmar, que el artículo 236 de la norma adjetiva penal, no impone al Ministerio Público la obligación de cumplir una serie de requerimientos para solicitar la media judicial de privación, tal como señala el representante de la fiscalía, cuando afirma: “cumpliendo esta representación fiscal, con los requerimientos establecidos”. La norma adjetiva penal, autoriza al Juez de Control, a decretar dicha medida extrema, previa solicitud fiscal, cuando se acredite la concurrente existencia de los supuestos señalados en dicho artículo, en consecuencia, mal podría el Ministerio Público concebir como una obligación “llenar o acumular requisitos” para solicitar la privación judicial ante el Juzgador de Primera Instancia, máxime cuando la norma se refriere a una obligación del A quo, de determinar si se acreditan o no, los supuestos establecidos en la misma para decretar la medida extrema de coerción.

Habiendo referido lo anterior, esta Alzada procede a continuar con la resolución del presente recurso, observando que el apelante impugna el auto, señalando que la decisión de Primera Instancia que otorga la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, no toma en cuenta el peligro de fuga y el riesgo de obstaculización del proceso por parte del imputado, fundamentando su argumento con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a lo anterior y con la finalidad de analizar dicho planteamiento, es necesario citar el fragmento de dicha denuncia, de la cual textualmente se extrae:

“(Omissis)

“…en reiteradas decisiones de la Sala de Casación Penal, y de igual forma criterio amparado en la doctrina penal venezolana, el peligro de fuga deviene por la imposición de la pena a imponer al superar la misma en su limite máximo los diez (10) años..”

Omissis)”
De igual modo es prudente señalar fragmentos del fallo atacado, el cual sostiene lo siguiente respecto a los elementos impugnados (peligro de fuga y de obstaculización):

“(Omissis)

Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primer, segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país de los imputados de autos, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, situación demostrada en esta primera actuación procesal, ya que se trata de ciudadano venezolano, con arraigo en el país, tal como se desprende de la propia acta policial y de su acreditación como funcionario público, inserta al folio 6 de la causa, afirmaciones de la base del poder popular que debe dárseles credibilidad, certeza por su propio origen, que conducen en su conjunto a que las condiciones sobre arraigo en el país le sean favorables, desvirtuándose el peligro de fuga, lo cual consolida la tesis que en apariencia es ciudadano serio, responsable, trabajador y fiel cumplidor de sus obligaciones. Otro de los elementos a tomar en cuenta para desvirtuar la presunción iuris tantum que prevé el citado parágrafo, es el hecho cierto que el imputado NO poseen antecedentes penales, por lo que esta condición se ve modificada en fuerza de lo expuesto, lo que permite igualmente evidenciar que no existe mala conducta predelictual, lo que conlleva a que se vea disminuido el peligro de fuga y las fundaciones del edificio de la sentencia que se construye sean sólidas, por otro lado, la pena por el delito atribuido no supera en su limite máximo los diez años.

Omissis)”

En correspondencia a las citas anteriores, es oportuno indicar el contenido del artículo 237 de nuestra norma adjetiva penal, el cual prevé:

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.
Peligro de Obstaculización

La normativa adjetiva enunciada, hace referencia a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad; el artículo 237 indica cinco circunstancias concurrentes, para decidir acerca del peligro de fuga por parte del imputado, evitando así, someterse al proceso. Respecto a lo anterior, habiendo considerado dicha norma y el argumento de la parte recurrente, se advierte que el legislador estructuró la misma con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, evitando que los intereses de la administración de justicia, resulten ilusorios por una posible evasión u obstaculización del imputado. Sin embargo, el legislador patrio en virtud de la autonomía que enviste al Juzgador, le otorga la posibilidad de analizar el caso concreto y si su criterio es razonado, de otorgar una medida cautelar menos gravosa, según lo establece el parágrafo primero del referido artículo 237 de la norma adjetiva: “A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva.”

Como se indicó anteriormente, se observa que el Ministerio Público, impugna la decisión de primera instancia argumentando que, el Juzgador no consideró el peligro de fuga que pueden generar los imputados, haciendo alusión al daño social y a la pena que podría llegar a imponerse por el delito imputado, Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14, de la Ley Sobre el Delito de Contrabando,-De 6 a 10 años de prisión, -,señalando que la misma supera los diez años de prisión en su límite máximo; no haciendo referencia alguna dicha representación fiscal, respecto segundo delito imputado -Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción- en relación al peligro de fuga por el quantum de su pena.

No obstante, de la revisión del fallo se advierte que el Juez de Primera Instancia esgrime como criterio razonable, que de la observación de las actas, se puede acreditar que el imputado posee el suficiente arraigo en el país, determinado por su domicilio, y conforme a dichas actuaciones, a su entender, se evidencia el arraigo al país como consecuencia de sus labores como funcionario público, cimentando dicha fundamentación haciendo referencia al –folio seis (06)- de la causa principal, en el cual reposa la copia simple de la credencial, que acredita al ciudadano Elberg Eduardo Morales Rodríguez, como funcionario del Ministerio del Poder Popular para el Transporte. De igual modo, la Juzgadora hace la indicación respecto a la conducta predelictual del imputado, afirmando que el mismo no posee antecedentes penales.

Asimismo, concluye la A quo, al desvirtuar el peligro de fuga y posible obstaculización del proceso por parte del imputado, haciendo referencia a la pena a imponer, por el delito adecuado -Mercancías Extrajeras Agravada, previsto y sancionado en el artículo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando- -De 4 a 6 años de prisión-. El cual no supera en su límite máximo, los diez (10) años de prisión.

En armonía con lo anteriormente señalado, se estima necesario enunciar el criterio jurisprudencial, contenido en la sentencia N° 242, de fecha 27 de abril del 2008, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual deja de manifiesto, no sólo la facultad que tienen los Juzgadores de Primera Instancia, sino la obligación, de analizar los elementos particulares del caso concreto, para determinar de manera objetiva la presunción de fuga u obstaculización del proceso. Considerando el Máximo Tribunal, que no es suficiente plantear el peligro de fuga, puesto que el mismo se debe fundamentar de manera suficiente, señalando los motivos para establecer una presunción real de evadir el proceso u obstaculizar la investigación; todo lo anterior con la finalidad de garantizar el estado de libertad.

Quienes tienen la labor de decidir, estiman que en el caso concreto la Juez de Primera Instancia, fundamentó de manera suficiente la decisión que desvirtúa la presunción de peligro de fuga u obstaculización del proceso, para otorgar la medida cautelar menos gravosa. Observando quienes aquí deciden que, la parte recurrente no fundamenta de manera precisa, en que aspecto podría obstaculizar el proceso, o en que elemento basa la grave sospecha de que el imputado pueden destruir, ocultar y modificar elementos de convicción, o influir en futuros testigos y expertos o evadirse del proceso.
Cuarto: Esta alzada advierte que el recurrente sostiene en su intervención que: “El tribunal decreta una medida cautelar, que a criterio de esta representación fiscal carece de alguna justificación o de algún elemento de convicción puesto que con el debido respeto, esta representación fiscal solicita la privación amparado en los ordinales que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”
Considerando este argumento, esta Instancia Superior estima oportuno plasmar en el contexto de la decisión el criterio de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 814 de fecha 11 de mayo del 2005, mediante la cual insta a los jueces de la República indicando lo siguiente:

“A todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad, consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…”.

Del fallo trascrito con anterioridad, se denota un elemento de primordial atención, considerando la facultad que posee el Juzgador para fundamentar razonadamente la decisión al momento de acordar la sustitución de la medida extrema de privación por una medida menos gravosa. Esta facultad no sólo está contemplada en parágrafo primero del artículo 237, que señala la reflexión que debe realizar el Juez, sino que de igual manera deviene de la discrecionalidad, que la ley le otorga al Juzgador para decidir conforme al principio de legalidad. Así mismo, es prudente para esta Corte, enunciar el principio de autonomía de le los jueces, contemplado en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que: “en el ejercicio de sus funciones los jueces y juezas son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley, al derecho y a la justicia.”

De lo anterior, se extrae el feudo libre que posee el Juez de Primera instancia para decidir sobre las solicitudes que planteen las partes, siempre y cuando se resuelvan en apego a la ley, debiendo otorgar de manera fundamentada la sustitución de la medida de privación por una medida cautelar menos gravosa conforme al artículo 242 de la norma adjetiva penal. Por consiguiente esta Alzada, estima que el Juzgador de Primera Instancia en atención al principio de legalidad, fundamentó su decisión y otorgó la medida cautelar sustitutiva, respetando los preceptos constitucionales y las prerrogativas que le concede nuestra normativa adjetiva penal.

Habiendo señalado lo anterior, esta Corte considera necesario ratificar de manera prudente el criterio reiterado respecto a que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante posterior al derecho a la vida.

De esta forma, esta Corte de Apelaciones hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en Sentencia Nº 099, de fecha 11 de febrero de 2000, mediante el cual expresa:

“(Omissis)
“en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265”, ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”
(Omissis)”

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 304, de fecha 28 de julio de 2008, manifestó su criterio considerando:

“(Omissis)
“Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”
Omissis)”

Sobre el particular, ha señalado esta Alzada, que el Código Orgánico Procesal acoge el principio del estado de libertad, considerando la privación de libertad como una excepción. Ahora bien, cuando los supuestos que motivan la detención del imputado, pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa; se procede a otorgar una medida cautelar, que sea suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

Así pues, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, son valores perseguidos por el Estado Venezolano el cual por ser un Estado Social de Derecho y de Justicia, defiende la consolidación de los mismos, con la finalidad de armonizarlos para así lograr la integración de la colectividad.

Así, la norma adjetiva penal está sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado.

Finalmente, las medidas cautelares son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia, procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar de el fin de la causa.

Habiendo expuesto lo anterior y en relación a la impugnación realizada por el recurrente, y previa observación del fallo atacado, con la ineludible finalidad de decidir, esta Superior Instancia considera, que los señalamientos relativos a que en su actuación la Juez de Primera Instancia no debió adecuar la calificación jurídica, y para fundamentar su fallo no consideró el peligro de fuga por parte del imputado, al momento de otorgar la medida cautelar sustitutiva a la privación, carecen de razón, en consideración de estas afirmaciones y de lo desarrollado en la presente decisión. De allí, que esta Alzada considera prudente, declarar sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado Luis Ernesto Dueñez, en su condición de Fiscal auxiliar interino vigésimo noveno, del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 26 de noviembre del año 2018 y publicada el 27 de noviembre del año 2018, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Elberg Eduardo Morales Rodríguez, por la comisión del delito de Mercancías Extrajeras Agravada, previsto y sancionado en el artículo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, además de ello, desestimó la comisión de los delitos de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción. Asimismo, acordó el trámite por el procedimiento ordinario y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al prenombrado imputado, imponiéndole como condiciones: 1.- obligación de presentarse una vez cada Treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, 2.- Acogerse a todos los actos del proceso, 3.- obligación de notificar al Tribunal cualquier cambio de residencia, 4.- prohibición de incurrir en nuevos hechos delictivos, 5.- prohibición de salida del país; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así, se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECIDE:

PRIMERO: Admite el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado Luis Ernesto Dueñez, actuando con el carácter de fiscal auxiliar interino vigésimo noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara sin lugar el referido recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 26 de noviembredel año 2018 y publicada el 27 de noviembre del año 2018, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Elberg Eduardo Morales Rodríguez, por la comisión del delito de Mercancías Extrajeras Agravada, previsto y sancionado en el artículo 13 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, además de ello, desestimó la comisión de los delitos de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y Corrupción Propia, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Contra la Corrupción. Asimismo, acordó el trámite por el procedimiento ordinario y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al prenombrado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Confirma la decisión señalada en el punto anterior.

CUARTO: Cesa el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

A los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta - Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada LedyYorley Pérez Ramírez Jueza de Corte Jueza de la Corte

Abg. Fernando Arturo Orduz Vega
Secretario de la Corte

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-
1-Aa-SP21-R-2018-000207/NIC.-