TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 13 de diciembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: SP22-G-2018-000005
SENTENCIA DEFINITIVA N.- 071/2018

En fecha 23 de Enero de 2018, el ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N.- V- 15.502.272, asistido por el Abogado adscrito a la Defensa Pública del estado Táchira, Frank Mishell Cuenca Montañés, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.007, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial con solicitud de Amparo Cautelar en contra del acto administrativo del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.).
En fecha 24 de Enero de 2018, este Juzgado Superior le dio entrada al presente asunto, el cual quedó signado con el Asunto N°.- SP22-G-2018-000005.
En fecha 30 de Enero del 2018, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante Sentencia Interlocutoria N° 027/2018 admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 15 de Febrero de 2018, éste Tribunal mediante auto, ordenó la apertura de cuaderno separado, a los fines de proveer todo lo relacionado a la medida cautelar solicitada, el cual en fecha 26 de Febrero de 2018 mediante sentencia interlocutoria N° 056/2018 fue declarado improcedente.
En fecha 26 de Septiembre de 2018, éste Tribunal acordó mediante auto fijar la audiencia preliminar de la presente causa, la cual se celebró en fecha 04 de Octubre de 2018.
En fecha 08 de Octubre de 2018, éste Tribunal acordó realizar audiencia definitiva de la presente causa, la cual se realizó en fecha 16 de Octubre de 2018.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I
ALEGATOS DE LA PARTES
DE LA PARTE QUERELLANTE:
.- Alegó el querellante, que ocupó el cargo de Inspector de Seguridad Social desde el día 16/08/2015 en el instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como queda demostrado en constancia de trabajo inserta en autos.
.- Manifestó que según Resolución N° DGRHYAP-DAP-DRC-17 N° 006245 de fecha 26/05/2017, notificada el día 10/08/2017 emanada de la oficina de Recursos Humanos del (IVSS) fue removido de su cargo, con efectividad a partir de el día 14/11/2017, según notificación de fecha 22/11/2017, recibida en fecha 18/12/2017 dando cumplimiento a la Sentencia N° 042/2017, emanada de éste Tribunal, mediante la cual se ordenó al IVSS que podía emitir la remoción de el aquí querellante, pero no podría ser objeto de retiro hasta el vencimiento de su fuero paternal el día 13/11/2017 .
.- Que para el momento de su remoción gozaba de fuero paternal por estar su concubina Luz Tamara Colmenares Sánchez titular de la CI N°-15.232.314 en estado de gravidez y embarazo, según consta en eco e informe de embarazo insertos en autos.
.- Señaló que notificó y fue de pleno conocimiento de su supervisora inmediata la Licda. Evelin Martínez, Jefa de la Oficina Administrativa, la cual hizo caso omiso y continuo con la remoción de cargo.
.- Que gozaba de inamovilidad laboral por encontrarse su esposa en estado de gestación.
.- Indicó que en fecha 21 de Diciembre de 2017 nació su hija EMILY SAMANTHA COLEMNARES COLMENARES.
.- Invocó los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 8 de la Ley pata la protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores.
.- Que el IVSS cercenó su derecho a la paternidad y estabilidad laboral al retirarlo de su cargo, siendo que para ese momento se encontraba amparado por fuero paternal.
.- Alegó el querellante, que fueron violados sus derechos constitucionales referentes a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa, derecho a la paternidad y derechos al trabajo.
.- Peticionó que se le reconozcan derechos constitucionales referentes al fuero paternal, ordenándose su reincorporación inmediata al IVSS, en las mismas condiciones en que se encontraba para la fecha de su remoción.
DE LA PARTE QUERELLADA:
DE LA ACTITUD PROCESAL PASIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribunal observó que, admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía al Director del Hospital Peñuela Ruiz, Dependiente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (SEDE TÁCHIRA),ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses del IVSS.
Entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES; la Administración Pública demostró una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y ni a la audiencia definitiva, por lo que la insta a que en lo sucesivo a que realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se determina.
Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas del Estado que tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes. Y así se determina.

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Superior Estadal pronunciarse acerca de su competencia para conocer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
Aplicando la norma atributiva de competencia en relación al caso que nos atañe, el articulo 25.6 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa le atribuye expresamente a éste Tribunal la competencia para el conocimiento de la demanda cuya pretensión versa en determinar la existencia del fuero paternal, y si la remoción realizada por Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al funcionario Jesús Antonio Colmenares Ramírez, del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, específicamente, el cargo de Inspector de Seguridad Social, cumplió con el debido proceso, derecho a la defensa, y si se encontraba dentro del marco de la legalidad en el momento de su remoción.
Determinado lo anterior, éste Juzgado debe hacer mención a lo siguiente, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es un Instituto adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social del Trabajo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, lo cual, hace que sea un Instituto Público que forma parte de la Administración Descentralizada, y al ser una institución pública tiene dentro de sus competencias emitir actos administrativos; y siendo que el querellante desempeñaba funciones como Inspector de Seguridad Social del prenombrado Instituto, corresponde a éste Tribunal la competencia para conocer del asunto.
Así mismo, es oportuno citar el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. (…)”.
Conforme a la normativa ut supra transcrita, corresponde a éste Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las controversias que se susciten con los funcionarios y funcionarias públicos de la Administración Pública.
III
DEL ACERVO PROBATORIO.
DE LA PARTE QUERELLANTE:
1. Copia simple de la constancia de trabajo emitida por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con fecha 21/11/2018. (f.11).
2. Copia Simple de Resolución N° 008523 con fecha 12/08/2015, emanada del Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y dirigida al ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez N° CI: 15.502.272, contentivo del nombramiento en el cargo de Inspector de Seguridad Social. (f.12).
3. Copia Simple del Certificado de Nacimiento de la niña EMILY SAMANTHA COLMENARES COLMENARES con fecha de nacimiento 21/12/2017. (f. 13).
4. Copia Simple de Resoluciones N° 006245 y 013698 con fecha 26/05/2017 y 27/11/2017 emitidas por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (fs.14 y 15).
5. Copia Simple de notificación con fecha 17/05/2017 de Sentencia Definitiva N° 042/2017 emanada de éste órgano jurisdiccional. (f. 16).
6. Copia Simple de Sentencia Definitiva N° 042/2018- Asunto SP22-G-2016-000093, emanada del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. (fs. 17 al 27).
7. Copia Simple de Acta N° 209 de Unión Estable de Hecho con fecha 19/10/2017 entre los ciudadanos Jesús Antonio Colmenares Ramírez y Luz Tamara Colmenares Sánchez. (fs. 28 y 29).
8. Copia Simple de Récipe emitido por la Dra Andreina Flores, con fecha 10/11/2017. (f. 30).
9. Copia Simple de comunicación dirigida a la Licenciada Evelyn Martínez Cordero “Jefa de la oficina Administrativa del IVSS San Cristóbal”, con fecha 13/11/2017. (f. 31).
10. Original de eco y examen médico emitido por la Dra Lorna García, con fecha 12/07/2017. (fs. 32 y 33).
A los documentos signados con los números 1-2-3-4-5-6-7-9, se les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ppor ser documentos que provienen de autoridades públicas u tienen el selle de recibido de autoridades públicas, por tal motivo, gozan de la presunción de legalidad y legitimidad, hasta que no sea demostrado lo contrario, y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
A los instrumentos marcados con los Nos.- 8 y 10, se les otorga valor probatorio por no haber sido impugnados en el tiempo legal establecido, su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N.- V- 15.502.272, asistido por el Abogado adscrito a la Defensa Pública del estado Táchira, Frank Mishell Cuenca Montañés, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.007, contra el acto de remoción del cargo de Inspector de Seguridad Social, ubicado en la Oficina Administrativa San Cristóbal, estado Táchira del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por considerar que se le vulneró el fuero paternal consagrado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las trabajadoras, en consecuencia, se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por lo tanto, sea reincorporado al puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba para la fecha de la írrita remoción, en beneficio de sus menores hijas.
Para resolver el hecho controvertido este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones en cuanto al fuero paternal:
La Sala Constitucional en cuanto al fuero paternal, mediante sentencia N° 1496 del 11 de noviembre de 2014, reiteró el criterio establecido en la decisión de esa Sala No.- 964 del 16 de julio de 2013 (caso: Luis Alberto Matute Vásquez) según el cual, estarán protegidos de inamovilidad laboral las trabajadoras embarazadas desde el inicio del embarazo hasta 2 años después del parto (artículo 420.1 de la Ley orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras). Dicha norma es de aplicación inmediata y preferente a lo establecido en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Se precisó que es posible remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal, pero previo a la realización de un procedimiento de desafuero. En el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa, deberán agotarse las gestiones para reubicarlos en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo que hubieren ocupado y si no fuere posible, no podrían ser retirados sin un procedimiento de desafuero. Al respecto, se afirmó lo siguiente:
“…De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo…”

Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29 Noviembre de dos mil trece (2013). Exp. Nº 13-0745 estableció:
“Ahora bien, esta Sala para decidir observa lo siguiente:
Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como “(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)”.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.”(DESTACADO PROPIO).

Del análisis realizado al criterio jurisprudencial, se infiere claramente que el fuero maternal debe ser protegido, en aras de la protección de la maternidad, la paternidad la familia y el interés del niño.
Ahora bien, en el caso de autos se hace necesario realizar algunas consideraciones puntuales, a saber:
1.- Al querellante este Tribunal mediante sentencia definitiva marcada con el No.- 042/2017, de fec ha 15/07/2017, perteneciente al expediente judicial llevado por este Tribunal y marcado con el No.- SP22-G-2016-000093, estableció:
“…PRIMERO: Se declara la competencia de este Tribunal para conocer la presente acción judicial se declara la jurisdicción del Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira para conocer y decidir el levantamiento del fuero paternal, se declara que la querella funcionarial es el proceso judicial idóneo para tramitar la presente acción judicial.
SEGUNDO: Se declara que no necesita el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), autorización para la remoción del ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio en su condición funcionario público de libre nombramiento y remoción y lo podrá realizar en el ejercicio de su potestad administrativa.
TERCERO: Se declara que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), podrá emitir la remoción, pero no podrá retirar al ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio del Instituto querellante, hasta el vencimiento de su fuero paternal, el día 13/11/2017…”
De la sentencia anterior se puede determinar, que este Tribunal mediante sentencia que no fue recurrida por las partes y de la cual consta en autos y así lo reconoce expresamente la parte querellante, se decidió otorgar a favor del ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio, la protección del fuero paternal, ante la solicitud de autorización de remoción de cargo de libre nombramiento y remoción realizada por el IVSS, protección que incluía que el prenombrado Instituto podía realizar el acto de remoción, pero no podía realizar el retiro de la Administración Pública hasta el día 13/11/2017.
Consta en autos, (folio 14), que en cumplimiento de la sentencia en parte transcrita anteriormente, el IVSS emitió Resolución marcada con el No.- DGRHYAP-DAP-DRC-17 No.- 006245, de fecha 26/05/2017, mediante la cual, se resuelve remover al ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio del cargo de Inspector de Seguridad Social, considerándose éste como un cago que amerita confidencialidad y seguridad en la información manejada, adscrito a la Dirección General de Fiscalización, considerado un cargo de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza.
De igual manera, consta en autos (folio 15), notificación emanada del IVSS, marcada con el No.- DGRHYAP-DAP-DRC-17 N.- 013698 de fecha 22/11/2017, recibida por el hoy querellante en fecha 18/11/2017, en la cual se notifica que el retiro del cargo se hará efectivo a partir del día 14/11/2017, en consecuencia, determina quien aquí decide que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, respetó plenamente el fuero paternal otorgado al ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio, mediante sentencia definitiva marcada con el No.- 042/2017, de fecha 15/07/2017, perteneciente al expediente judicial llevado por este Tribunal y marcado con el No.- SP22-G-2016-000093, por lo tanto, acató debidamente una decisión judicial emitida de este Tribunal que garantizaba el fuero paternal.
2.- Ahora bien, manifiesta el querellante y es el objeto de la presente querella funcionarial, que durante el tiempo que estaba protegido por fuero maternal, su concubina se encontraba nuevamente de embarazo, tal como consta de la Copia Simple de Récipe emitido por la Dra Andreina Flores, con fecha 10/11/2017 y que posteriormente se verifica el nacimiento de una nueva hija, según certificado de Nacimiento emitido por el Centro Médico Quirúrgico La Cascada C.A, donde se certifica que la niña EMILY SAMANTHA COLMENARES COLMENARES, nació en fecha 21/12/2017y es hija del ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio y la ciudadana Colmenares Sánchez Luz Tamara, por lo cual, verifica este Tribunal, que los padres de la recién nacida son los mismo padres a los cuales se había otorgado protección a la familia mediante la ya señala sentencia definitiva marcada con el No.- 042/2017, de fecha 15/07/2017, perteneciente al expediente judicial llevado por este Tribunal y marcado con el No.- SP22-G-2016-000093.
En cuanto a la remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción este Tribunal en la referida sentencia 042/2017, de fecha 15/07/2017, perteneciente al expediente judicial llevado por este Tribunal y marcado con el No.- SP22-G-2016-000093, la cual sirve como precedente judicial estableció:
“…En aplicación al criterio antes transcrito, este Juzgador determina lo siguiente:
Los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos que al contrario de los funcionarios de carrera, no tienen ningún procedimiento para su nombramiento, así como no se requiere de un procedimiento para su remoción y retiro de la Administración, de igual manera, los funcionarios de libre nombramiento y remoción dado las funciones que ejercen no gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, estabilidad que si gozan los funcionarios de carrera.
En consideración de lo expuesto, es necesario referirse a las figuras de la remoción y el retiro, para ello, ha sido establecida en la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, N° 1.492 de fecha 14 de noviembre de 2000, en la cual, se expresó:
“Los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquel, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario”.

Por lo tanto, el acto de remoción, es la decisión administrativa de cesar las funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción, y para ello está facultada la Administración Pública en el ejercicio de su potestad y organización administrativa de poder dictar el acto de remoción de un funcionario público, sin que tenga que pedir autorización para ello a ningún organismo administrativo o judicial.
El Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el ejercicio de sus facultades puede emitir el acto de remoción sin tener que pedir autorización mediante la calificación de falta que hubiese podido haber cometido el hoy querellado, y se reitera que para la remoción es un acto de la administración pública en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción que no requiere autorización judicial.
En consideración de lo anteriormente expuesto, se hace inoficioso el pronunciamiento de este Tribunal de otorgar autorización de remoción del funcionario querellado, dado a que esto es una facultada expresa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en lo relacionado con funcionarios de libre nombramiento y remoción. Y así se decide.
Ahora bien, y en aplicación de la Sentencia de la Sala Constitucional N° 1496 del 11 de noviembre de 2014, en el caso de que el I.V.S.S, tome la decisión administrativa de remover al ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio, el citado Instituto hoy querellante no podrá RETIRARLO de la Administración Pública, por estar protegido por la inamovilidad laboral del fuero paternal hasta el día 13/11/2017…”

En consideración de lo ya decidido, se ratifica que la Remoción es la decisión administrativa de cesar las funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción, y para ello está facultada la Administración Pública en el ejercicio de su potestad y organización administrativa de poder dictar el acto de remoción de un funcionario público, sin que tenga que pedir autorización para ello a ningún organismo administrativo o judicial, en consecuencia, el acto de remoción del cargo de Inspector de Seguridad Social al ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue realizado por el prenombrado Instituto en ejercicio de su potestad y organización administrativo y en cumplimiento de la sentencia emitida por este Tribunal, por lo tanto, el acto de remoción este Juzgador lo considera como válidamente emitido. Y así se decide.
3.- Ahora bien, el objeto de la pretensión de la presente querella lo constituye el recurso funcionarial contra el acto de remoción del cargo de Inspector de Seguridad Social, ubicado en la Oficina Administrativa San Cristóbal, estado Táchira del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por considerar que se le vulneró el fuero paternal consagrado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las trabajadoras, en consecuencia, se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida, por lo tanto, sea reincorporado al puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que se encontraba para la fecha de la írrita remoción, en beneficio de sus menores hijas.
Señala el querellante en la audiencia preliminar:
“…siendo este el objeto de la pretensión, la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo como inspector de seguridad social adscrito a la dirección de fiscalización y a la oficina administrativa San Cristóbal estado Táchira, finalmente solicito a este despacho la no apertura del lapso probatorio por cuanto consta en el expediente las pruebas documentales que acreditan el fuero paternal alegado y mis derechos constitucionales a la estabilidad laboral en beneficio de mi hija Emily Samantha Colmenares Colmenares, la cual depende económicamente de mi trabajo, actualmente de 09 de meses, nacida el 21 de diciembre del ano 2017.Es todo…”

Señala el querellante en la audiencia definitiva:
“…En consecuencia, solicitamos el restablecimiento de la situación jurídica infringida y se garantice el derecho constitucional a la paternidad, familia, trabajo, así como el debido proceso, derecho a la defensa, y tutela judicial efectiva, más aun tomando en consideración que hoy día nació su hija EMILY SAMANTA COLMENARES COLMENARES, nacida el 21/12/2017, según consta en el Acta de Nacimiento N° 01, del día 07/02/2018, emanada del Registro Civil del estado Táchira, Municipio San Cristóbal, Parroquia San Sebastián; la cual consignó en este acto en copia certificada. Siendo este el objeto de la pretensión, la garantía del derecho a la paternidad y la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo como Inspector de Seguridad Social adscrito a la Dirección de Fiscalización y a la Oficina Administrativa San Cristóbal, estado Táchira, del IVSS. Y como consecuencia, se declare nulo el írrito retiro del querellante, y se cancelen los salarios caídos y demás beneficios contractuales de lo cual ha sido privado desde su retiro hasta la reincorporación definitiva; es todo”.

Como puede observarse, la pretensión original presentada en el escrito de querella y en la audiencia premilitar es la protección a la paternidad, se declare la reincorporación al cargo y se declara la nulidad de la irrita remoción, por lo tanto, ya señaló este Juzgador que el acto de remoción es válido, debiendo declarar sin lugar la pretensión de declaratoria de nulidad del acto de remoción solicitada en el escrito libelar y en la audiencia preliminar. Y Así se decide.
La solicitud de nulidad del acto de retiro fue realizada expresamente en la audiencia definitiva, lo cual constituye un hecho nuevo no debatido en la audiencia preliminar, ni fue incluido dentro del escrito libelar, lo cual, hace que declarar su procedencia vulneraría la seguridad jurídica y el derecho al debido proceso de la parte querellada.
Sin embargo, atendiendo al hecho de que el querellante presenta denuncia de la vulneración del fuero paternal al haberse realizado el retiro de la Administración pública estando su concubina en un nuevo estado de embarazo y que luego se verificó el nacimiento de un segundo hijo, determina este Juzgador que la fecha del retiro fue establecida por este Tribunal mediante sentencia con el No.- 042/2017, de fecha 15/07/2017, perteneciente al expediente judicial llevado por este Tribunal y marcado con el No.- SP22-G-2016-000093, para el día 13/11/2017.
En tal sentido, ya existía una sentencia firme que estableció la fecha del retiro por fuero paternal y para ese momento se protegió al hijo menor de dos años, pero quedó evidenciado en autos con el certificado de nacimiento emitido por el Centro Médico Quirúrgico La Cascada C.A, donde se certifica que la niña EMILY SAMANTHA COLMENARES COLMENARES, nació en fecha 21/12/2017 es hija del ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio y la ciudadana Colmenares Sánchez Luz Tamara, que durante el lapso protegido por el fuero paternal, se produjo el nacimiento de un nuevo hijo del querellante, en consecuencia, y atendiendo a que el fuero paternal tiene como finalidad la protección de la maternidad y la paternidad, y garantizar el interés del hijo recién nacido, así como que los padres tengan un ingreso económico como poder realizar la manutención de sus hijos, considera quien aquí decide que el fuero paternal previamente otorgado al querellante debe ser extendido en consideración del nacimiento de un nuevo hijo, pues, determinar lo contrario atentaría con el principio de protección de la familia, del interés del niño y generaría una discriminación y vulneración al principio constitucional de la igual, en razón del cual, se protegió a un hijo pero al segundo no.
En consecuencia, este Juzgador considera que debe mantenerse válido el acto de remoción del querellante del cargo que venía desempeñando en el IVSS como Inspector de Seguridad Social, pero el retiro de dicho cargo no podrá ser realizado hasta dos (2) años después del nacimiento del nuevo hijo, es decir, el retiro sólo podrá efectuarse hasta después del día 21/12/2019. Y así se decide
V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara con Lugar, la querella Funcionarial con solicitud de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N.- V- 15.502.272, asistido por el Abogado adscrito a la Defensa Pública del estado Táchira, Frank Mishell Cuenca Montañés, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.007, en contra del acto administrativo de retiro del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y en consecuencia decide lo siguiente:
PRIMERO: Se declara la competencia de este Tribunal para conocer la presente acción judicial.
SEGUNDO: Se declara con lugar la querella Funcionarial con solicitud de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N.- V- 15.502.272, asistido por el Abogado adscrito a la Defensa Pública del estado Táchira, Frank Mishell Cuenca Montañés, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.007, en contra del retiro del cargo de libre nombramiento y remoción que ejercía en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), por lo tanto, se declara la nulidad del acto de retiro que consta en la notificación marcada con el No.- DGRHYAP-DAP-DRC-17 N.- 013698 de fecha 22/11/2017, recibida por el hoy querellante en fecha 18/11/2017.
TERCERO: Se declara válido el acto administrativo de remoción que consta en el acto administrativo Resolución marcada con el No.- DGRHYAP-DAP-DRC-17 No.- 006245, de fecha 26/05/2017.
CUARTO: Se determina que el acto de retiro del ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N.- V- 15.502.272, sólo podrá realizarlo el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales después de transcurrido dos (2) años del nacimiento de la nueva hija, es decir sólo se puede efectuar después del día 21/12/2019.
QUINTO: Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales proceder de manera inmediata a reincorporar al ciudadano Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N.- V- 15.502.272, en el cargo que se encontraba ocupando para el momento en el cual gozaba de la protección por el fuero paternal, es decir, Inspector de Seguridad Social u otro cargo de igual o superior jerarquía.
SEXTO: Se ordena al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales proceder a realizar el pago de todos beneficios que dejó de percibir el querellante en el cargo de Inspector de Seguridad Social del Estado Táchira desde la fecha de la remoción, (18/12/2017), hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo el pago de todas las diferencia dejadas de percibir, tales como: Remuneración, Primas, bonos, aumentos o variaciones de sueldo experimentadas en el citado lapso de tiempo, así como la correspondiente diferencia que se deriven para vacaciones, aguinaldo y cualquier otra diferencia dejada de percibir; exceptuando todos aquellos beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio. Para la realización de dichos cálculos se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo.
SÉPTIMO: No se ordena condenatoria en constas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a las doce de la tarde (12:00 p.m) del trece (13) de diciembre de 2018. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal
Abg. Carmen Teresa Medina Orozco
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las doce de la tarde (12:00 p.m.)
La Secretaria Temporal
Abg. Carmen Teresa Medina Orozco