TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto 14 de diciembre de 2018
208° y 159°

ASUNTO Nº: CA-0018-2018
RECURSO: WP01-R-2016-000045
JUEZA PONENTA: DRA. JUANA VIESAY D´ELIA CASTILLO
DECISIÓN N°: 0074-2018

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, conocer del presente asunto signado bajo la nomenclatura CA-0018-2018/WP01-R-2016-00045, seguido en contra del ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, titular de la cédula de identidad N° 24.806.332, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la menor de edad, de quien se omite su identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por vía de consecuencia, este Tribunal para decidir previamente, observa:
CAPITULO I
RELACIÓN DE LOS HECHOS

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto el 20 de julio de 2016, por la ciudadana NEVIDA VARGAS, Defensora Publica Segunda (2°), en Materia Especial de Violencia, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Vargas, actuando en defensa del ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, contra la decisión de fecha 15 de septiembre de 2016, dictada en el asunto principal WP01-S-2016-001859, nomenclatura del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, mediante la cual, ese Tribunal decreto al imputado de autos, la Medida Cautelar Preventiva de la Privativa de Libertad prevista en el artículo 242.8 del Código Organice Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 08 de julio de 2016, la Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescente y Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Vargas, recibió el cuaderno de apelación bajo el N° WP02-R-2016-000477/WP01-S-2016-001859, proveniente del Tribuna Segundo (2°) de Primera Instancia en funciones de Control Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Vargas, siendo designado como ponente el ciudadano Jaime de Jesús Velázquez Martínez.
En virtud de la Resolución N° 2016-0013 de fecha 15-06-2016, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la Corte de Apelaciones Penal Ordinaria, declina su competencia por el territorio y en fecha 16 de agosto de 2016, remite el asunto a la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra Mujer de la Región Capital.
En fecha 19 de octubre de 2016, el asunto es recibido en la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra Mujer de la Región Capital, signándose le numero interno de esa Corte CA-3149-16VCM, correspondiéndole la ponencia a la Jueza Cruz Marina Quintero.
En fecha 14 de mayo de 2016, fue recibido por distribución en esta Corte de Apelaciones, de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Penal con Competencia en Materia de Delitos del estado Vargas, actuaciones en copias certificadas del asunto Nº CA-3149-16VCM/AP01-R-2016-00185, de la Corte de Apelaciones Con Competencia en Matera de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, en cumplimento de la Resolución Nº 2017-0016 de fecha 31 de enero de 2017, dictada en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial Nº 41.321 del 16 de enero de 2018, relacionado con la creación de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Vargas, y con fundamento en los artículos 80 y 58 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que DECLINÓ por razón del territorio, la competencia del Asunto Nº CA-3149-16VCM/AP01-R-2016-00185, seguida al ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, titular de la cédula de identidad Núm. 24.806.332, quedando registrado bajo el número de asunto CA-0018-2018, nomenclatura de esta Alzada.
Esta Corte de Apelaciones dio entrada al presente recurso de apelación en fecha 16 de mayo del 2018, bajo el número CA-0018-2018/WP01-R-2016-001859, quedando designada como ponenta la Jueza Presidenta JUANA VIESAY D´ELIA CASTILLO.
En fecha 03 de mayo de 2017, mediante resolución N° 111-17, fue admitido el recurso de apelación interpuesto por la Corte de Apelaciones Con Competencia en Matera de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital.
Antes de comenzar conocer el fondo del presente asunto, se deja constancia que la presente corte se encuentra constituida por: JUANA VIESAY D´ELIA CASTILLO (PRESIDENTA-PONENTA) JOSÉ MARTÍN HIDALGO (JUEZ PROVISORIO) y OLIMPIA DOLORES MULLER PEÑA (JUEZA SUPLENTE)
En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar en cuanto sigue:
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, en el acta de fecha 15 de junio de 2016, con ocasión de la audiencia para oír al imputado ALBERTO RAFAEL CHAVIEL CRESPO, dicto el siguiente pronunciamiento que riela a los folios 26 al 31 del asunto principal N° WP01-S-2016-001859 el cual se transcribe textualmente y publicó el correspondiente auto fundado en la misma fecha (15-07-2016) que riela a del folio del 40 al folio 48 del asunto principal N°. WP01-S-2016-001859:

“…Oídas las partes se procede a dictar los pronunciamiento en los términos siguientes: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: NO SE ACUERDA la aprehensión en flagrancia, ya que no se cumple con los requisitos establecidos en el articulo (sic) 96 de la ley en materia de genero (sic) y 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal ACOGE la calificación fiscal del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONTINUADO delito previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con la agravante establecida en el articulo 77 numeral 9º y articulo 99 ambos del Código Penal. CUARTO: En cuanto a la solicitud fiscal de que sea evacuado el testimonio de la niña victima bajo las formalidades de la Prueba Anticipada, Este tribunal Acuerda la realización de la Audiencia para Evacuación de Testimonio de conformidad con el articulo (sic)289 del Código Orgánico Procesal Penal y 84 de la ley especial, para el día LUNES VEINTICINCO (25) DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISEIS (sic) (2016) A LAS 10:00 HORAS DE LA MAÑANA. QUINTO: Este Tribunal acuerda sean impuestas medidas de protección y seguridad, con base al artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 5º y 6º, prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo estudio y residencia de la mujer agredida; la prohibición a que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia. SEXTO: En cuanto a la solicitud fiscal de que sea Impuesta la Medida Preventiva Privativa de Libertad, este tribunal se aparta y en su lugar acuerda las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad Previstas en el Articulo 242 Numeral 3º y 8º consistentes en presentación ante la Oficina de Alguacilazgo cada Treinta (30) días y la presentación de Tres (03) fiadores con ingresos de 120 Unidades Tributarias cada uno. SEPTIMO: Se ordena le sea practicado al ciudadano MICHAEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, Titular De La Cédula De Identidad Nº 24.806.332 Examen Medico (sic) Legal. OCTAVO: El ciudadano MICHAEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, Titular De La Cédula De Identidad Nº 24.806.332, quedara recluido en el órgano aprehensor hasta tanto se verifique y consignen Constancia de Trabajo y Constancia de Residencia de los Fiadores. NOVENO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Terminó, se leyó y firman conforme, siendo las 04:40 horas de la tarde.
CAPITULO III
DEL RECURSO INTERPUESTO

La abogada NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública Segunda en Materia Especial de Violencia, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Vargas, Defensora del ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, presentó escrito contentivo de formal recurso de apelación, en contra de la decisión dictada el 15 de julio de 2016, dictada Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del estado Vargas, en la causa principal Núm. WP01-S-2016-001859, que consta entre los folios 2 al 6 (ambos inclusive) del cuaderno de incidencia, argumentando lo siguiente:
“…Estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo establecido en el articulo 3° y 26° del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 439 del citado Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por ese Tribunal de fecha 15 del presente mes y año en curso, mediante la cual decretó en contra de mi defendido, la Medida Cautelar Privativa de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de TRES (03) fiadores que devenguen ciento veinte (120) unidades tributarias, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 En su encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 99 del Código Penal, respectivamente y fundamento el aludido Recurso de Apelación que mediante este escrito interpongo en los términos siguientes:
CAPITULO I
DE LOS HECHOS Y LA ORDEN DE APREHENSIÓN
Consta de las actuaciones que el Tribunal de la causa basó la decisión que mediante este escrito recurro en que luego de analizado quedó demostrado claramente, que en el presente caso mi representado fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de la Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el día 14-07-2016, en virtud de denuncia interpuesta por los progenitores de la presunta víctima.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Mi representado fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 15-07-2016, solicitando la Fiscal del Ministerio Publico en la audiencia de oír al imputado que se precalifique el hecho como ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 99 del Código Penal y solicitó se decrete Medida de Privación Judicial preventiva de Libertad, de conformidad en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En vista de todo lo expuesto, el Tribunal que conoció emitió el siguiente pronunciamiento en la Audiencia para Oír al Imputado:
“….se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cambio la precalificación a ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 99 del Código Penal TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentar de TRES (03) fiadores que devenguen ciento veinte (120) unidades tributarias, Medidas de Protección contenida en el articulo 90 numerales 5 , 6 de la Ley Especial.
(Omissis) nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de idea invoca el contenido de los artículos 229,236,237 y 238 de nuestro texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”, puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa , al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevistas.
CAPITULO V PETITORIO
Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo DECLAREN CON LUGAR, y como consecuencia de ello DECLAREN LA LIBERTAD SON RESTRICCIONES para mi defendido, MICHAEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de control de este Circuito Judicial en fecha 15 de Julio del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro…”
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 29 de julio del 2016, los ciudadanos JOHNNY RAMÍREZ y LILIANA ORIHUELA FRANCO, Fiscales Auxiliares Interinos Octavos del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, dieron constatación al recurso de apelación ejercicio por la ciudadana NEVIDA VARGAS, en su carácter de Defensora Pública del ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, que consta entre los folios 11 al 15 (ambos inclusive) del cuaderno de incidencia, señalando lo siguiente:

“… I RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA Y SU DEBIDA OPOSICIÓN
Estos Representantes Fiscales, una vez finalizada la lectura del escrito de apelación de autos interpuestos por la respetada defensora señala su total inconformidad con la decisión dictada por el ciudadano Juez Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Estado Vargas en la cual , aparte de haberle impuesto las medidas de protección y seguridad establecidas en el articulo 87 numerales 5,6,y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia le impuso también las medidas cautelares sustitutiva de libertad establecidas en el artículo 242, en sus numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en la presentación periódica y caución económica por encontrase llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que en considerarlo autor del hecho punible atribuido considerándola excesivamente desproporcionada en relación a los hechos.
Al respecto debemos indicar que el ciudadano MICHAEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA es el autor en el ilícito que se le atribuye,
Al respecto de este tipo de delitos de naturaleza sexual, conviene citar aquí en primer lugar un criterio expuesto por primera vez el 27 de noviembre de 1953 por la extinta Corte Suprema de Justicia ( hoy tribunal Supremo de Justicia) y que aun con el cometen generalmente en forma clandestina, sin testigos presenciales y su prueba directa se dificulta, lográndose solo a través de un conjunto de hechos concomitantes anteriores y posteriores que indiquen la existencia del hecho punible y de modo inequívoco señalen a su autor, debiendo tomarse en consideración el dicho de la víctima, el examen médico legal para adminicularlos con otros hechos que guarden estrecha conexión entre sí, siendo este criterio del tenor siguiente:
“… en el delito de violación es necesario dos extremos: las violencias o amenazas y la consumación del acto carnal. Como este delito se comete generalmente en forma clandestina, la prueba de su consumación solo puede resultar en la mayor parte de los casis de un conjunto indiquen la existencia de éste y señalen, de modo inequívoco la persona del autor. Dificultándose la prueba directa, se hace necesario apreciar la propia declaración de la ofendida, que debe constar en loa autos y el examen médico legal, cuando este sea posible, poder realizarse de inmediato, para adminicularlo a otros hechos que resulten en estrecha conexión en el caso. Simples declaraciones referenciales sin corroboración exigida en el artículo 267 del Código citado son insuficientes para establecer prueba indicaría para dejar probada la existencia de un acto carnal…”. (Corte Suprema de Justicia, 27-11-53, GF N°2, pág. 718).
Por otra parte, como corolario de lo expuesto, la sentencia N° 245, de fecha 31-10-06, emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, con respecto a los delitos sexuales contra los niños estableció lo siguiente:
“…el bien jurídico protegido en este tipo penal especializado no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y Adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y adolescente en orden a su libertad sexual, futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente…”
Así mismo cabe traer a colación en el presente caso lo señalado por nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia número 179 de la Sala de Casación Penal (Exp. C04-0239) de fecha 10-05-05, con ponencia del Magistrado Dr. HECTOR CORONADO, con relación al testimonio de la víctima como sujeto pasivo del delito:
“… el testimonio de la víctima o sujeto pasivo del delito tiene valor probatorio, considerándosele un testigo hábil. Al no existir en nuestro proceso penal el sistema legal tasado en la valoración de la prueba, no se produce la exclusión del testimonio único, aun procediendo de la víctima, ello en tanto no aparezcan razones objetivas que lleven a invalidar las afirmaciones de ésta o susciten en el Tribunal una duda que le impida formar su convicción al respecto”. (Cursivas de la Fiscalía).
Así las cosas, el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el Tribunal encuadró los hechos dentro de los tipos penales de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículos 259 encabezamiento, de la Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicitando en consecuencia, aparte de las medidas de protección y seguridad, la aplicación de las medida restrictiva de la libertad, se solicitó al ciudadano Juez de Control la aplicación del Procedimiento especial contemplado en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, ello con el fin de recabar mayores y contundentes elementos de convicción a fin de presentar un acto conclusivo de acuerdo con los criterios de objetividad, imparcialidad y con la más absoluta transparencia procurando siempre la correcta interpretación de la ley con preeminencia de la justicia, tal como lo dispone el contenido del artículo 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, siendo la misma por tal motivo acordada judicialmente garantizándole en todo momento su derecho a la defensa y al debido proceso como lo establece la legislación nacional.
Por otra parte la medida cautelar sustitutiva de libertad siendo menos gravosa no constituye infracción de los derechos y garantías constitucionales del imputado por cuanto la misma tiene como finalidad un proceso penal sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al justiciable al IUS PUNIENDI del Estado.
Siguiendo este mismo orden de ideas, ante la evidente necesidad y procedencia de la medida restrictiva de la libertad decretada por el Tribunal A-quo, de una manera justa y acertada en contra del imputado de actas a solicitud de esta Representación del Ministerio Público, basta señalar, a los fines de evidenciar aun más la viabilidad de ello que con la medida restrictiva de la libertad en nada se atenta contra la presunción de inocencia que le asiste al imputado, como lo afirma la respetada defensa, -solo desvirtuable de manera absoluta por medio de una sentencia condenatoria basada en certeza, mas no gradualmente a lo largo del proceso-, aclarando la misma Sala que su bien es cierto que el estado de libertad constituye la regla en el proceso penal, el mismo admite sus excepciones, siendo que “(---) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra por la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal en su contra. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado” (Sentencia N° 2117, de fecha 14-09-2.004.) (Cursivas de la fiscalía).
Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso.
Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado es el autor del ilícito penal que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a la actuaciones, los cuales fueron evaluados por el Juzgador de Control en su debida oportunidad procesal llevándola a la plena decisión de decretarle la medida cautelar, que tanto las resultas del proceso así como la realización de la justicia quede ilusorias.
Asimismo señala de una manera clara y precisa el Doctor ALBERTO ARTEAGA SÁNCHEZ, eminente conocedor y estudioso del Derecho Penal lo siguiente:
“(…) para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringe la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas pies, se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso; y deben cumplir, además con la nota de la proporcionalidad (…). (Cursiva nuestras)
Sobre este punto álgido por lo demás, debemos referir que el Ministerio Público como director de la investigación y titular de la acción penal pública tiene la plena potestad de solicitar medidas de aseguramiento en contra de aquellas persona que surjan ipso facto dentro de la investigación ,elemento d convicción que la vinculen con la comisión de un hecho punible , sin que ello de suyo, suponga la vulneración o violación del derecho fundamental a la defensa , a la presunción de inocencia, a la libertad y al debido proceso , es por ello que considero que al solicitar el Ministerio Público el decreto de una medida restrictiva de libertad al imputado en la audiencia oral de presentación como en el caso que hoy nos ocupa , sobre quien surgen fundados elementos de convicción en la comisión de un ilícito penal grave de gran repudio y rechazo en la sociedad, por lo que estima esta Representación del Ministerio Público que el recurso interpuesto debe ser declarado en todas y cada una de sus partes SIN LUGAR en la definitiva.
Igualmente en lo atinente a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida restrictiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta , la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose en este caso donde por la conducta antijurídica del imputado se vulneró un bien jurídico de rango constitucional y legal como lo es el DERECHO A LA INEMNIDAD FISICA (sic) Y SEXUAL de dos (2) niñas, aquí consideramos pertinente e importante acotar muy respetuosamente y hacer hincapié sobre el principio del interés superior del niño a que se contrae el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que a la letra del encabezamiento dice:
“el interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo Segundo: “En aplicación del interés Superior del Niño, cuando exista conflictos entre los derechos e intereses de los niños, y Adolescentes frente a otros derechos e intereses de igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” (cursiva de la Fiscalía).
Por todo lo antes analizado y en aras de preservar la Prioridad Absoluta e Interés Superior consagrados en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así como consagrado no solo en nuestra Carta Magna sino en los diversos convenios y tratados suscritos por la República, en materia de niños y adolescentes, por lo que, considera esta Fiscalía que lo ajustado a derecho es que se mantenga las medidas cautelares restrictiva de la libertad en contra del imputado MICHAEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, tal como lo decretó el Tribunal A-quo. Y ASI PEDIMOS SE RATIFIQUE
II
DEL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN CUANTO
A LA APLICACIÓN DE LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES
A SU DEFENDIDO

Asimismo se observa del escrito recursivo, que en varias oportunidades la Defensa hace observaciones dirigidas hacia la falta de elementos de convicción para haber decretado la medida coercitiva personal en el presente caso.
Sobre este particular debemos acotar que en el caso en estudio se han recabado una serie de elementos que hacen presumir fundadamente que el imputado MICHAEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, es el autor del delito que se le atribuye en las circunstancias de lugar, tiempo y modo cursantes a las actuaciones, los cuales fueron evaluados por el Juzgador de Control en su debida oportunidad procesal llevándolo a la plena decisión de decretarle la medida privativa de libertad , considerando Ministerio Público que no es procedente en ningún momento la aplicación de la libertad son restricciones dada la magnitud del daño causado en el presente caso al existir suficientes elementos de convicción en su contra, responde en consecuencia la norma en análisis a la necesidad de evitar, como toda la medida cautelar, que las resultas del proceso queden ilusorias.
(Omissis)
Por otra parte del análisis del escrito recursivo resaltan unos alegatos que pretenden la defensa indicar la inocencia de su patrocinado indicando hechos y circunstancias que no solo no están probadas en los autos, sino por el contrario se encuentran alejadas de la realidad y que en todo caso deben ser dilucidadas en el desarrollo de un eventual juicio oral en su oportunidad procesal y que servirán al Juzgador de Juicio para funda su sentencia sea absolutoria o condenatoria obteniendo resultados en base a las pruebas que sean evacuadas y valoradas conforme a la Ley.
II
DEL PETITORIO
Por todas las razones antes expuestas, en base a los preceptos legales y jurisprudencias invocados, estos Representantes del Ministerio Público solicitan muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas sea Declarado SIN LUGAR el recurso interpuesto por la defensa y CONFIRME la decisión dictada en fecha 18-08-14, por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal en la Causa N° WP01-S-2016-0001859 seguida al imputado MICHAEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, manteniendo vigente las medidas cautelares decretadas en su contra…”.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Considera este Tribunal Colegiado, que es necesario previamente precisar los puntos de la decisión recurrida impugnada por la parte apelante, para entrar a decidir el recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable en la jurisdicción especial con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Constata esta alzada, que fue interpuesto recurso de apelación en el cual, se esgrimió lo siguiente:
Que su defendido “…. fue puesto a la orden de este Tribunal en fecha 15-07-2016, solicitando la Fiscal del Ministerio Publico en la audiencia de oír al imputado que se precalifique el hecho como ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 99 del Código Penal y solicitó se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Que el tribunal acordó “….la precalificación a ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 99 del Código Penal TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentar de TRES (03) fiadores que devenguen ciento veinte (120) unidades tributarias, Medidas de Protección contenida en el articulo 90 numerales 5 , 6 de la Ley Especial.

Que difiere de la decisión tomada por el Tribunal A quo“… por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por último solicita admitan el presente recurso “…como consecuencia de ello DECLAREN LA LIBERTAD SON RESTRICCIONES para mi defendido, MICHAEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de control de este Circuito Judicial en fecha 15 de Julio del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro…”

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 426 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, con el fin de mantener la logicidad y congruencia de la presente decisión considera que existen una impugnación y es que cuestiona la decisión recurrida del 15 de julio de 2016, en la que se acordó a su defendido la Medida Cautelar Preventiva de la Privativa de Libertad, contenida en el artículo 242.8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de tres fiadores que devenguen ciento veinte (120) unidades Tributarias, por la presunta comisión del delito de “…ABUSO SEXUAL A NIÑO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 99 del Código Penal…” En consecuencia, esta Alzada pasa a resolver el recurso interpuesto en atención al vicio opuesto por la recurrente, en el siguiente orden:
Esta Tribunal Colegiados, para el presente momento procesal, es decir, para el momento de decidir sobre el fondo del presente recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, constató a los folios 61 y 62 del cuaderno de apelación, nota secretarial suscrita por el secretario de esta Corte de Apelaciones, abogado Reno Briceño, titular de la cédula de identidad N° 19.797.373, donde deja constancia del recibo de solicitud dirigida a esta Alzada, suscrito por el ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYORA, titular de la cédula de identidad N° 24.806.332, imputado en la presente causa, donde de conformidad con el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal “DESISTE DEL RECURSO DE APELACIÓN” interpuesto por su defensora pública de fecha 20/07/2016, contra la decisión dictada en su contra por el Tribunal recurrido de fecha 15/07/2016.
Igualmente, constató esta alzada al folio 63 del cuaderno de incidencias, nota secretarial suscrita por el secretario de esta Alzada up supra y el ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYOR donde dejó constancia de lo siguiente:
“… Macuto, 04 de Diciembre de 2018. NOTA SECRETARIAL quien suscribe RENSO BRICEÑO GUEVARA, en mi condición de secretario temporal adscrito al Circuito Judicial Penal con competencia en Delitos de violencia contra la Mujer de la circunscripción Judicial del estado Vargas, designado en esta Corte de Apelaciones, hago constar que: el día de hoy, siendo las 10:00 horas de la mañana hace acto de presencia en este despacho la ciudadana Abogada Mairy Quijada quien es defensora Publica Primera con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas en colaboración con la Defensora Publica Tercera con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas Abg. Yeribel Moreno, a fin de asistir al ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYOR titular de la cédula de identidad N° 24.806.332, quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en barrio aeropuerto vereda 6. Sector 2. Casa numero 006. Teléfono 0412.017.6673/0414.300.27.04… quien expuso lo siguiente: ‘ vengo voluntariamente a ratificar a esta Corte de Apelaciones mi solicitud de desistimiento del Recurso de Apelación en la causa Principal W01-R-2016-001859 y que conoce esta Corte con el numero CA-0018/WP01-R-2016-00045, seguida en mi contra y que fue presentado por mi persona en fecha 29 de agosto de 2018, ante la unidad de recepción y distribución de documentos (URDD) de este circuito Judicial, es por lo que ratifico dicha solicitud de desistimiento del Recurso de apelación en contra de la decisión dictada el 15-07-2016, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal”. Es todo…”
Visto lo anterior, debe estar Alzada señalar lo establece el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Artículo 431. Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas según corresponda.
El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor o defensora no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del justiciable”.

Señala el citado artículo que las partes o su representante podrán desistir del recurso interpuesto. En el caso que nos ocupa, se constató que el imputado de autos manera voluntariamente manifestó y ratifico su solicitud de desistir del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 15-07-2016 dictada por el a quo en su contra. En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de Agosto de 2010, mediante sentencia Nro. 906, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció:
“…Mediante reiterada jurisprudencia, este Máximo Tribunal ha definido el desistimiento como un acto jurídico que consiste “en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa, en fin de algún recurso que hubiese interpuesto…”.

De lo anterior se colige que en materia penal, en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el desistimiento del recurso de apelación que sea intentado por cualquiera de las partes procesales (víctima, acusado y Ministerio Público); pues como se estableció supra, si no existe un interés directo y actual en la resolución de la causa, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre la misma. En el presente caso, siendo que el escrito de desistimiento fue presentado por el ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYOR titular de la cédula de identidad N° 24.806.332, en fecha 31-08-2108 y ratificado de forma voluntaria por este, en fecha 04-12-2018, tal y como contra de la nota secretaria levantada por ante la secretaria de esta Alzada, en presencia de su defensor público, se concluye que se encuentra legitimado de conformidad con el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo el recurso de apelación, un derecho de quien tiene interés y legitimidad, resulta de justicia que también tenga la parte que lo interponga la potestad de desistir del mismo, ya que no puede obligarse al recurrente a permanecer atado a la suerte de su ejercicio, por tanto, en el caso bajo análisis y dado el desistimiento expreso realizado, por lo que resulta incensario resolver el fondo del presente recurso de apelación y en consecuencia cumplido los requisitos de ley lo procedente y ajustado en derecho es declarar LA HOMOLOGACIÓN DEL DESISTIMIENTO del recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, emite el siguiente pronunciamiento: SE DECLARA LA HOMOLOGACIÓN DEL DESISTIMIENTO del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano MICHEL ENRIQUE SALAZAR MAYOR titular de la cédula de identidad N° 24.806.332, contra la decisión dictada en fecha 15 de julio de 2016 por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Vargas.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada por secretaria.

LAS JUEZAS Y EL JUEZ INTEGRANTES
JUANA D´ELIA CASTILLO
(PRESIDENTA-PONENTA)

JOSÉ MARTÍN HIDALGO OLIMPIA DOLORES MULLER PEÑA
Juez integrante Jueza Suplente

EL SECRETARIO TEMPORAL
Abogado. RENSO BRICEÑO
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO TEMPORAL
Abogado. RENSO BRICEÑO
JVDC/JMH/ODMP/rb/
Exp. Nº: CA-0018-2018
ASUNTO: WP01-R-2016-00045