TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 14 de Diciembre de 2018

208º y 159º

DECISIÓN Nº:
PONENTE: Dr. JOSÉ MARTIN HIDALGO, JUEZ INTEGRANTE.
ASUNTO: CA-0014-2018 VCM
RECURSO: WP01-R-2017-00047

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario, de fecha 15 de Junio de 2012), resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 03 de Noviembre de 2017, por la profesional del derecho, Doctora Diamora Olivares, actuando en condición de Defensora Pública Primera Auxiliar en Materia Especial de Violencia, del ciudadano acusado MIGUEL GABRIEL BERNIQUEZ CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad N° V-20.419.300, quien cursa causa penal principal signada bajo la nomenclatura N° WP01-S-2017-002690, por la presunta comisión del ilícito penal de FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57, numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (Gaceta Oficial N° 40.639, de fecha 14 de Abril de 2015), en concordancia con el artículo 80 del Código Penal (Gaceta Oficial Nº 39.818, de fecha 12 de Diciembre de 2011); contra la decisión dictada en fecha 30 de Octubre de 2017, por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, mediante la cual entre otras decisiones, decretó la aprehensión en flagrancia del referido imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ordenó el desarrollo de la causa por vía del procedimiento especial previsto en el articulo 97 ejusdem, acogió la precalificación jurídica provisional de FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57, numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal; y decretó previa solicitud del Ministerio Público, medida judicial preventiva privativa de libertad contra el imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado A quo, en virtud de la apelación interpuesta, remitió en fecha 06 de Diciembre de 2017, cuaderno especial contentivo del referido medio de impugnación, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, siendo remitido en misma fecha a la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, quedando registrada bajo la nomenclatura N° CA-3509-18 VCM, y designado a su conocimiento, la Jueza Ponente, Dra. Cruz Marina Quintero Montilla.

En fecha 12 de Marzo de 2018, la referida Corte de Apelaciones dictó decisión Nº 060-18, mediante la cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo consagrado en los artículos 112, numeral 4 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 25 de Abril de 2018, ese Tribunal Colegiado con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer, mediante decisión N° 112-18, establece que en cumplimiento de la Resolución N° 2017-0016, de fecha 31 de Enero de 2017, dictada en Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial N° 41.321 del 16 de Enero de 2018, mediante la cual fue creada la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial del Estado Vargas, lo conducente es declinar por razón del territorio, la competencia para conocer del recurso en análisis, ello de conformidad con lo previsto en los artículo 58 y 80 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 08 de Mayo de 2018, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia de la Mujer del Estado Vargas, asignó el presente asunto a esta Corte de Apelaciones, quien lo recibió el 16 del mismo mes y año, registrándolo bajo la nomenclatura N° CA-0014-2018 VCM/WP01-R-2017-00047.

El 23 de Agosto de 2018, fue acordado en reunión plenaria, la redistribución del presente expediente, el cual fue remitido a los fines subsecuentes, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en Materia de Delitos de Violencia de la Mujer del Estado Vargas, quedando designado como ponente el Juez, Dr. José Martin Hidalgo.
En tal sentido, procede la Sala de la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a resolver el fondo de la acción recursiva interpuesta, en atención a los Principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de Octubre de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, dictó con motivo de la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, prevista en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y 236 del Código Orgánico Procesal Penal; los siguientes pronunciamientos (inserto en los folios 24 al 28 del cuaderno de apelación):

“Sic…PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la ley especial. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se ventile por el procedimiento especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal acoge la precalificación fiscal en cuanto al delito de FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57, numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana BETHANIA BASTIDAS. CUARTO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público, este tribunal decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUES CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad N° V-20.419.300, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se ordena como Centro de Resguardo al órgano aprehensor, la Policía del estado Vargas y como Centro de Reclusión, el Centro Penitenciario Yare III. SEXTO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público, este tribunal acuerda fijar fecha para la evacuación del testimonio de la víctima, bajo la modalidad de PRUEBA ANTICIPADA, para el VIERNES TRES (03) DE NOVIEMBRE A LAS 12:00 PM, HORAS DEL MEDIODIA (…).”

II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La representante de la Defensa Pública Primera Auxiliar en Materia Especial de Violencia del estado Vargas, en el escrito recursivo contra las decisiones dictadas por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en el dispositivo de la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, formaliza la siguiente denuncia de fondo:

“Sic…esta defensa considera pertinente invocar las normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan por aquí reproducidas, en ese mismo orden de ideas invoca el contenido de los artículos 229, 236, 237 y 238 de nuestro texto adjetivo penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de Violencia de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”, puesto que en autos no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, al contrario cuando lo detienen existían testigos y no les fueron tomadas las respectivas actas de entrevista.
(…) Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente recurso, lo admitan por ser procedente y en definitiva lo declaren con lugar y como consecuencia de ello, no admitan la calificación fiscal y declaren la libertad sin restricciones para mi defendido, ANTONIO JOSE CHERENO VARGAS, anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial en fecha 30 de Octubre del presente año en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal”. (Omissis y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Analizados como han sido los planteamientos concretos de la recurrente, esta Corte de Apelaciones, puede concluir que la denuncia de fondo versa principalmente respecto a la medida de coerción personal, privativa preventiva de libertad, decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, contra el ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUEZ CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad N° V-20.419.300, con motivo de la audiencia para oír al imputado, celebrada en fecha 30 de Octubre de 2017; la cual a criterio de la defensa técnica, resulta excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no se evidencia de autos suficientes elementos de convicción que determinen la participación o autoría del referido ciudadano en el ilícito imputado, precalificado como FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57, numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.

III
CONTESTACION DEL RECURSO

En ese orden procesal, la representación de la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, interpuso en fecha 10 de Noviembre de 2017, escrito de contestación del referido recurso de apelación (inserto en los folios 50 al 53 del cuaderno de apelación); en el cual argumenta lo siguiente:
“ sic…Refiere el accionante en su escrito, entre otras cosas, que su representado estaba celebrando un bautizo con su pareja, y se inició una riña entre su pareja y cuñada, y que esta última se le lanzó encima causándole una herida, de igual manera indicó que la agresiva es la víctima, y en tal caso no estamos en presencia del delito de femicidio sino de lesiones en riña.
Es fundamental señalar a ustedes ciudadanos magistrados, que esta representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado, contó con el acta de denuncia suscrita en fecha 29 de Noviembre de 2017, rendida por ante la Policía del estado Vargas por la ciudadana BASTIDAS BETHANIA, donde se deja constancia de lo siguiente: “(…) El día de hoy 29-10-2017, siendo aproximadamente las 3:00 de la mañana, yo me encontraba durmiendo cuando escuche una discusión entre mi hermana y su pareja Miguel Berniques, yo salí del cuarto cuando presenciéé que mi cuñado le estaba cayendo a golpes a mi hermana, yo me metí para separarlos, él estaba muy agresivo, cuando sacó una botella y me golpeó por la cabeza y luego para protegerme la cara levanté la mano izquierda, posteriormente me cortó la cara y salió de la casa, en vista que estaba sangrando mucho, mi hermana me sacó de la casa y me acompañó hasta la parada y un vecino me acompañó hasta el hospital del junquito donde me prestaron los primeros auxilios donde posteriormente me refirieron al hospital Pérez Carreño, donde posteriormente pasé a la comisaria del junquito a formular la denuncia (…)”.
Asimismo se contó con el resultado de la Experticia Medico Legal, bajo el N° 356-2252-1226-17, de fecha 30 de Octubre de 2017, suscrita por el Dr. Edward Moran, Médico Forense, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicada a la ciudadana BETHANIA YEREMI BASTIDAS MONTERREY, mediante la cual se deja constancia: “Herida cortante de 1cm a nivel frontal izquierdo saturada a punto a seguidos.-Herida cortante semicircular de 10 cms de longitud a nivel fronto-temporal izquierdo suturada a puntos seguidos.- Herida punzante a nivel del hombro izquierdo.- Herida cortante a nivel del dorso de la mano izquierda con sección completa del tendón extensor común del dedo índice izquierdo. Estado General: BUENO. Tiempo de curación: Cuarenta a cuarenta y cinco días.
(…) A todas luces el Tribunal a quo, actuó en aras de garantizar tanto la finalidad del proceso, que no es otra sino la obtención de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en aplicación del derecho, al decretar las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 en sus ordinales 1°, 2° y 3°, por cuanto existen un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el Femicidio en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 57 en relación con el articulo 58 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, de allí a los fines de determinar la proporción de una medida de coerción personal como lo es la privativa hay que tener en cuenta la magnitud del delito y los elementos existentes para considerar que el ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUES CAMPOMAS, es el autor del delito arriba mencionado, ya que rielan en el expediente, adminiculados elementos al dicho de la víctima, lo cual evidencia plenamente el hecho punible realizado por el imputado de autos así como la Experticia realizada a la ciudadana BETHANIA YEREMI BASTIDAS MONTERREY.
El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal establece “Finalidad del Proceso”. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión, a tenor de esta disposición el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión punitiva que nace con la comisión del delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales que le son otorgadas, es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez, la declaración de certeza positiva o negativa, del fundamento de la pretensión punitiva derivada del delito, que hace valer el Estado representado por el Ministerio Público.
El interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo Estado tiene, de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquella persona que se exceda en los límites impuestos para el normal desarrollo de las relaciones entre ciudadanos.
(…) En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta representación del Ministerio Público, solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, se sirva declarar SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION y confirme la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 30-10-2017, en ocasión a celebrarse la Audiencia para Oír al Imputado”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, considera relevante destacar como punto previo para decidir, que en fecha 30 de Octubre de 2017, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, con motivo del conocimiento de la causa penal principal, signada N° WP01-S-2017-002690, en la Audiencia Oral para Oír al imputado, prevista en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la aprehensión en flagrancia del referido imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ordenó el desarrollo de la causa por vía del procedimiento especial previsto en el articulo 97 ejusdem, acogió la precalificación jurídica provisional de FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57, numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal; y decretó previa solicitud del Ministerio Público, medida judicial preventiva privativa de libertad contra el imputado de autos, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En ese orden de ideas, al examinarse la procedencia de la aprehensión en flagrancia en los delitos de género, derivada del caso de marras, se precisa colocar en contexto, la diferencia entre el delito flagrante y la aprehensión in flagrantí, visto el primero por la doctrina mas calificada, como un estado probatorio; y es así como la Jurisprudencia de la Sala Constitucional establece que la flagrancia está determinada por la percepción del Juzgador de los elementos que hacen deducir inicialmente, la relación de causalidad entre el delito y el presunto autor, la cual debe probarse o desvirtuarse en el desarrollo proceso, y a tenor de ello la Sentencia N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, nos ilustra:
Sic“...la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que han de deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa, acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es la integridad física de la mujer victima”. (…).
En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).
Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima.
(…) La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. (Omissis y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Con apoyo cierto en la Jurisprudencia precedente, constata este Tribunal Colegiado, que en el presente caso el Juzgador A quo calificó la aprehensión en flagrancia, bajo el estudio de la circunstancias de tiempo, modo y lugar de como se produjo aprensión del hoy imputado de autos; y además se observa que para el momento en que es dictada la decisión impugnada, la recurrida consideró para determinar el nexo causal entre el hecho y el presunto autor, los siguientes elementos de convicción:

1.Acta Policial signada N° PEV-DIEP-10-515-2017, de fecha 29 de Octubre de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes, Oficial Agregado Freddy Álvarez, Ana Duran y Jonatán Hernández, todos adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Vargas, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produce la aprehensión del ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUEZ CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad N° V-20.419.300, el día 29 de Octubre de 2017, a las 01:50 horas de la tarde aproximadamente, en las adyacencias del Sector las Casitas, Parroquia el Junko, estado Vargas.

2. Acta de Recepción de Denuncia, de fecha 29 de Octubre de 2017, interpuesta por la ciudadana BETHANIA BASTIDAS (demás datos de identidad omitidos de conformidad con el artículo 23 de la Ley para la Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), por ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, mediante la cual expone: “El día de hoy 29-10-17, siendo aproximadamente las 03:00 horas de la mañana, yo me encontraba en mi casa durmiendo, cuando presencie una discusión entre mi hermana y su pareja Miguel Berniquez, yo salí del cuarto cuando presencie que mi cuñado le estaba cayendo a golpes a mi hermana, yo me metí a separarlo, él estaba muy agresivo, cuando él sacó la botella y me golpeó la cabeza y luego para protegerme la cara levante la meano izquierda, posteriormente me corto la cara y salió de la casa, en vista que estaba sangrando mucho, mi hermana me sacó de la casa y me acompañó hasta la parada y un vecino me acompañó hasta el Hospital del Junquito donde me prestaron los primeros auxilios, donde posteriormente me refirieron al Hospital Pérez Carreño, donde posteriormente pasé a la comisaria del Junquito a formular la denuncia de los hechos antes ocurridos”.
3. Resultado de la Experticia Médico-Legal, de fecha 30 de Octubre de 2017, signada N° 356-2252-1226-17, suscrita por el Dr. Edward Moran, Experto Profesional, Especialista I, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, practicada a la ciudadana BETHANIA YEREMI BASTIDAS MONTERREY, mediante la cual se deja constancia de las siguientes lesiones observadas: “Herida cortante de 1cm a nivel frontal izquierdo saturada a punto a seguidos. -Herida cortante semicircular de 10 cms de longitud a nivel fronto-temporal izquierdo suturada a puntos seguidos. -Herida punzante a nivel del hombro izquierdo. -Herida cortante a nivel del dorso de la mano izquierda con sección completa del tendón extensor común del dedo índice izquierdo. Estado General: BUENO. Tiempo de curación: Cuarenta a cuarenta y cinco días, aproximadamente, salvo complicaciones, e igual privación de ocupaciones habituales, con asistencia médica. Carácter: GRAVE”.

Sobre la base de los referidos elementos de convicción, se colige que la Juzgadora recurrida, sujetó a estricto derecho, la calificación de aprehensión dictada, conforme a lo establecido en los artículos 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, además de atender a la doctrina antes citada y al contenido de la Sentencia N° 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dado que determinó el nexo o vinculo causal entre el hecho denunciado y el presunto autor, de una pluralidad de elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico en los actos de investigación inicial, orientando su decisión dentro de la perspectiva de género, a los efectos de la interpretación aplicable en materia de flagrancia en los delitos de violencia contra la Mujer. Y así se declara.

Ahora bien, en lo relativo al Principio de Proporcionalidad presuntamente infringido por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en la decisión dictada en fecha 30 de Octubre de 2017, en la cual decretó medida judicial preventiva privativa de libertad contra el imputado de autos, ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUEZ CAMPOMAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente el artículo 230 de la norma adjetiva penal, establece:
Articulo 23. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se trataré de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. (…).
No obstante, en el presente caso, la A quo para decidir sobre la medida de coerción personal que le fuera solicitada por el Ministerio Público, analizó previamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar conforme a los supuestos descritos en el acta de policial de fecha 29 de Octubre de 2017 y en el acta de denuncia presentada por la victima, así como en la experticia de reconocimiento médico-legal, donde se evidencian las múltiples heridas cortantes ocasionadas en la humanidad de ésta a propósito de la conducta antijurídica desplegada por el presunto agresor, motivando su decisión en el Auto Fundado de fecha 30 de Octubre de 2017 (inserto en los folios 41 al 49 del cuaderno de apelación), y por tanto la recurrida ciertamente verificó la presunta comisión de un hecho punible que prevé pena privativa de libertad; que la acción no se encuentra prescrita por cuanto el hecho típico se suscitó el 29 de Octubre de 2017; la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos está vinculado en la comisión del hecho punible objeto de imputación; y finalmente la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Adicionalmente sobre este punto, observa esta instancia de alzada, que en el referido auto fundado, fueron revisados fáctica y jurídicamente según la narrativa de los hechos imputados por el Ministerio Publico (inserto en los folios 41 y 42 del cuaderno de apelación), la vinculación causal del presunto autor del hecho punible precalificado, tal como lo exigen los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, constata esta Sala, la acreditación de los requisitos formales del periculum in mora, al destacar en primer lugar, la presunción razonable del peligro de fuga por parte del imputado, conforme lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al atender la gravedad del hecho punible objeto de imputación, el cual se corresponde con el delito de FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57, numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cuya pena posible a imponerse, excede de diez (10) años de prisión en su límite máximo, conforme a la causal taxativa prevista en el Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal penal, que establece:

Artículo 237. (…) Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Así mismo, resultó acreditado por la recurrida, el presunto peligro de obstaculización de la investigación, conforme al artículo 238 Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse que ciertamente el imputado de autos, puede influir en el dicho de los testigos y victimas que tienen conocimiento de los hechos objeto de investigación, circunstancia que conlleva a presumir una obstaculización a la búsqueda de la finalidad del proceso, con lo cual no observa esta Sala, desproporción en la medida de coerción personal acordada, ni el incumplimiento de los requisitos formales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Como corolario de lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2.879, del 10 de Diciembre de 2014, sobre la necesidad y pertinencia de las medidas de coerción privativas de libertad nos ilustra a tenor de lo siguiente:
“...Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento...”.

En similares términos, la Sala Constitucional, mediante sentencia signada Nº 181, de fecha 09 de Marzo de 2009, al desarrollar las excepciones al estado de libertad durante el proceso penal, precisó:

“… (Omissis)… Las excepciones al estado de libertad en el proceso nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal, por lo que corresponde al tribunal competente el estudio y consideración de cualquier circunstancia que sea pertinente para adoptar las medidas que aseguren la permanencia del mismo dentro del proceso y que, la acción del Estado no quede ilusoria, sin que ello represente violación alguna al Principio de libertad.”

Por su parte, y sobre la base de las sentencias precedentes, la decisión vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Justicia, Nro. 311, de fecha 26 de Abril de 2018, respecto a la proporcionalidad en la aplicación de las medidas judiciales de protección y seguridad a la víctima, así como de las medidas de coerción personal a los imputados, en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer, nos orienta lo siguiente:

“En tal sentido, la Sala enfatiza que los Jueces y Juezas que conforman las Cortes de Apelaciones con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de los distintos Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela, al resolver un recurso de apelación, con ocasión a una medida de protección y seguridad o de una medida cautelar, deben hacerlo con perspectiva de género, esto es, considerando dos aspectos fundamentales en este proceso especial, como lo son: la urgencia y la celeridad del juzgamiento, para aproximar a las víctimas a una tutela judicial efectiva.
Por lo tanto, esta Sala establece con carácter vinculante para todos los Jueces y Juezas con Competencia en materia de delitos de Violencia Contra la Mujer de los distintos Circuitos Judiciales Penales de la República Bolivariana de Venezuela que, al verificar la procedencia de las medidas de protección y seguridad a favor de la victima mujer y/o niña, establecidas en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia y de las medidas cautelares establecidas en el articulo 95 ejusdem, pueden revisar, revocar o sustituir motivadamente dichas medidas sin exceder de dos (02) medidas de protección y seguridad y dos (02) medidas cautelares. Así se decide”. (…) (Omissis de esta Corte de Apelaciones).

Es dable destacar además en el presente caso, el cual versa sobre delitos inferidos contra la integridad física de la mujer, hacer mención a la CONVENCION INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, “CONVENCION DE BELEM DO PARA”, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, el 09 de Junio de 1994, de la cual Venezuela es Estado Parte, a partir del 5 de Marzo de 1995, señalando entre otros particulares, que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos, ya que el presunto abuso sufrido por la hoy víctima, es uno de los supuestos de violencia tipificado como delito por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Oportuno resulta también destacar desde la perspectiva de género aplicable al caso que hoy nos ocupa, que la violencia contra la mujer, se ha convertido en un verdadero flagelo social, donde aparecen principalmente como víctimas, niñas, adolescentes y mujeres frente al abuso del poder del hombre agresor, de allí que el Estado a través de los diferentes agentes de control social, está en el deber de reforzar las políticas existentes y crear otras, tendentes a garantizar, reivindicar y promover los derechos de las mujeres, niñas y adolescentes víctimas de estos tipos de delitos, y en razón de ello, el artículo 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece lo siguiente:

Articulo 5. “El estado tienen la obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los derechos de las mujeres víctimas de violencia.”
Finalmente, respecto a la admisión de la precalificación jurídica admitida por el Tribunal recurrido, es importante destacar que la referida admisión en fase preparatoria es de orden estrictamente provisional, y por tanto es susceptible de variación durante el desarrollo de la fase de juicio, por ser esta la etapa propia de la recepción de los órganos de prueba y del ejercicio del contradictorio, lo cual no se constituye en una valoración previa sobre la culpabilidad del hoy imputado, y por tanto no reviste lesión alguna al derecho a la defensa o al Principio de Presunción de inocencia que ampara durante el proceso, al ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUEZ CAMPOMAS, a tenor de lo previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo lo jurídicamente correcto en el presente caso, también desestimar la solicitud contenida en la parte in fine del escrito recursivo presentado por ante este Tribunal colegiado, en lo relativo a que no sea admitida precalificación jurídica inicialmente acordada por la recurrida. Y así se declara.

Así pues, en el marco de las consideraciones fácticas, jurídicas, doctrinarias y jurisprudenciales que fundamentan la presente decisión, considera esta Corte de apelaciones, que la Juzgadora de primera Instancia en Funciones de Control, en el dispositivo dictado con motivo de la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada en fecha 30 de Octubre de 2017, en la causa seguida al ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUEZ CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad N° V-20.419.300; no contravino la proporcionalidad de la medida de coerción personal dictada, y fundamentó su decisión conforme a los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto no observa esta Alzada, el vicio de desproporcionalidad denunciado por la representante de la defensa técnica de autos. Y así se declara.

En ese sentido, considera esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la contra la decisión dictada en fecha 30 de Octubre de 2017, por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, mediante la cual entre otras decisiones, decretó medida judicial preventiva privativa de libertad contra el imputado de autos, por cuanto de análisis exhaustivo realizado por esta Alzada, no se evidencia la configuración del vicio denunciado por la recurrente en el escrito de apelación, a saber, que la medida de privación judicial preventiva de libertad hubiere resultado excesiva y/o desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal . Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por las razones que han sido expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, Doctora Diamora Olivares, actuando en condición de Defensora Pública Primera Auxiliar en Materia Especial de Violencia, del ciudadano acusado MIGUEL GABRIEL BERNIQUEZ CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad N° V-20.419.300, quien cursa causa penal en este Circuito Judicial Penal, signada bajo la nomenclatura N° WP01-S-2017-002690, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57, numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; contra las decisiones dictadas en fecha 30 de Octubre de 2017, por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en el dispositivo de la Audiencia Oral para Oír al Imputado; todo ello en virtud a la consideraciones y fundamentos jurídicos expuestos en el titulo que precede.
SEGUNDO: Se confirman las decisiones apeladas, dictadas por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en el dispositivo de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, prevista en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes, déjese copia certificada de la presente decisión, y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-

LA JUEZA PRESIDENTE

DRA. JUANA VIESAY D ELIA CASTILLO

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

DR. JOSÉ MARTIN HIDALGO DRA. OLIMPIA DOLORES MULLER PEÑA
PONENTE SUPLENTE

EL SECRETARIO
ABG. RENSO BRICEÑO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO
ABG. RENSO BRICEÑO

CAUSA N° CA-0014-2018 VCM
RECURSO: WP01-R-2017-00047
JVDC/JMH /ODMP/rb.-

VOTO SALVADO

La suscrita Jueza Presidenta, disiente del criterio de la mayoría con respecto a la fundamentación y dispositivo de la presente decisión, razón por la cual emite el presente voto salvado, el cual se presenta en los siguientes términos:

Sobre la motivación de las decisiones de la Alzada, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 198 de fecha 15 de mayo de 2017, con ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, dejando textualmente sentado lo siguiente:

“…la motivación de las sentencias constituye “un derecho subjetivo que tienen las partes en el proceso”, a obtener una decisión razonable, aunque no necesariamente exhaustiva, “que venga apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión”, pues de lo contrario, dicho fallo adolecerá del vicio de incongruencia omisiva, el cual se materializa cuando el juzgador omite “resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en los que vengan planteadas” [Cfr. Pérez Royo, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Editorial Marcial Pons, España, año 2000].
Por tal razón, resulta oportuno reiterar lo señalado por esta Sala de Casación Penal respecto al vicio de falta de motivación del fallo, en la sentencia N° 024, del 28 de febrero de 2012, en la cual indicó lo siguiente:
“(…) habrá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y Derecho en la apreciación de los diferentes elementos probatorios cursantes en autos para el caso de los tribunales de juicio; y para el caso de las Corte de Apelaciones, igualmente existirá inmotivación cuando habiéndose ofrecido y presentado los medios de pruebas a los que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta decide sin realizar la debida apreciación de los mismos o cuando resuelva el recurso de apelación sin responder motivadamente cada uno de los puntos alegados en el recurso de apelación (…)” [Subrayado de esta Sala].
Asimismo, ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Penal (Vid. entre otros, sentencias números 164 y 303, del 27 de junio de 2006 y 10 de octubre de 2014, respectivamente, que las Cortes de Apelaciones incurren en inmotivación por dos razones:
“(…) la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda: cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” [Subrayado de esta Sala].
En tal sentido, esta Sala de Casación Penal ha establecido que:
“(…) las Cortes de Apelaciones están obligadas a conceder la respectiva respuesta a cada una de las denuncias formuladas, así parezcan obvias o irrelevantes, pues constituye una labor edificante orientadora, propia de un tribunal que conoce y aplica el derecho (…)” [vid. Sentencia N° 095, del 5 de abril de 2013].
En atención a los citados criterios, esta Sala de Casación Penal advierte que la señalada Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, estaba en la obligación de dar una respuesta motivada a cada uno de los puntos alegados por el recurrente, fundamentando con criterio propio los motivos por las cuales consideró que las declaraciones de los funcionarios policiales y los expertos, razonablemente apreciadas por la primera instancia conforme a la sana crítica, conjuntamente con el testimonio de la víctima y los testigos referenciales, demostraban de manera fehaciente la culpabilidad de la acusada de autos, en vez de limitarse a sustentar en un argumento genérico la resolución del punto específico denunciado, esto es, aquél que puede servir de fundamento para declarar sin lugar cualquier recurso, violentando de esta manera el derecho a la defensa y el debido proceso del recurrente, al no permitirle conocer los argumentos con base a los cuales fue desestimado su planteamiento.
Siendo así, esta Sala de Casación Penal, constatado el vicio denunciado por el recurrente en casación referente a la falta de aplicación por parte de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Miranda, extensión Barlovento, del artículo 448, segundo aparte, en relación con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. …”.(Subrayado de la Jueza Disidente)

En este sentido, considera esta Jueza disidente, que la mayoría sentenciadora no se pronunció debidamente sobre todas las impugnaciones hechas por la apelante, incumpliendo lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 448, en concordancia con el artículo 157, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto la mayoría de este Tribunal Colegiado acordó declarar “… SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por …Diamora Olivare, … de Defensora Pública Primera Auxiliar en Materia Especial de Violencia, del ciudadano acusado MIGUEL GABRIEL BERNIQUEZ CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad N° V-20.419.300, …, por la presunta comisión del delito de FEMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 57, numeral 1, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; contra las decisiones dictadas en fecha 30 de Octubre de 2017, por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, y SEGUNDO: Se confirman las decisiones apeladas…”

Para emitir la referida decisión, la mayoría indicó que “…No obstante, en el presente caso, la A quo para decidir sobre la medida de coerción personal que le fuera solicitada por el Ministerio Público, analizó previamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar conforme a los supuestos descritos en el acta de policial de fecha 29 de Octubre de 2017 y en el acta de denuncia presentada por la víctima, así como en la experticia de reconocimiento médico-legal, donde se evidencian las múltiples heridas cortantes ocasionadas en la humanidad de ésta a propósito de la conducta antijurídica desplegada por el presunto agresor, motivando su decisión en el Auto Fundado de fecha 30 de Octubre de 2017 (inserto en los folios 41 al 49 del cuaderno de apelación), y por tanto la recurrida ciertamente verificó la presunta comisión de un hecho punible que prevé pena privativa de libertad; que la acción no se encuentra prescrita por cuanto el hecho típico se suscitó el 29 de Octubre de 2017; la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos está vinculado en la comisión del hecho punible objeto de imputación; y finalmente la presunción del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara… Así pues, en el marco de las consideraciones fácticas, jurídicas, doctrinarias y jurisprudenciales que fundamentan la presente decisión, considera esta Corte de apelaciones, que la Juzgadora de primera Instancia en Funciones de Control, en el dispositivo dictado con motivo de la celebración de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada en fecha 30 de Octubre de 2017, en la causa seguida al ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUEZ CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad N° V-20.419.300; no contravino la proporcionalidad de la medida de coerción personal dictada, y fundamentó su decisión conforme a los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 Código Orgánico Procesal Penal, y por tanto no observa esta Alzada, el vicio de desproporcionalidad denunciado por la representante de la defensa técnica de autos. Y así se declara…”

Sobre la referida fundamentación y dispositivo difiere la suscrita, en razón de que no hubo pronunciamiento sobre las contradicciones existentes entre el fallo de la audiencia del 30 de octubre de 2017, el auto fundado y entre estos, y los elementos de convicción existentes en autos.

Para esta Jueza disidente el recurso de apelación que versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUES CAMPOMAS, debe examinar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida, en atención a lo consagrado en el artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en tal sentido se evidencia que la primera norma en comento, consagra lo siguiente:

“…1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. …”.

Ahora bien, observa esta Jueza disidenteque en el presente punto de apelación, existen vicios de orden público, que obliga de oficio a declarar la nulidad de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, celebrada en fecha 30 de Octubre de 2017, en la que se decretó la medida privativa de libertad contra del ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUES CAMPOMAS, que atentan contra el debido proceso y derecho de la defensa del imputado de autos, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que desequilibran el principio de igualdad procesal, lo que impide ponderar la detención del imputado, frente a la protección de la víctima, ponderación ordenada por mandato Constitucional, y los Tratados Internacionales suscritos por la República, en especial, por los artículos 1, 4 y 5 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues se constata del contenido del acta de la audiencia del 30 de octubre de 2017, que existen graves e insubsanables contradicciones con su auto fundado, e incongruencia entre éstos y los elementos de convicción recabados hasta ese momento por el Ministerio Público, pues en el acta de audiencia se indica que fue admitida la calificación provisional del delito de femicidio frustrado, establecido en el artículo 57, numeral 1 eiusdem, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal; mientras que en el auto fundado se señala, que fue admitida la calificación provisional del delito de femicidio frustrado, previsto en el artículo 57, numeral 1, en concordancia con el artículo 68, numeral 3, todos de la Ley Orgánica en comento, es decir, se incluye un agravante no señalado en la audiencia. Esta contradicción, la cual no es subsanable, pues no se trata de un error material, sino de contenido, dado que la presunta existencia de circunstancias agravantes (artículo 68.3 ut supra), incide en el tipo delictivo imputado, impidiendo a esta Alzada, por carecer de la inmediación, determinar si se está en presencia de un delito simple, o delito agravado, o un delito con agravante, y que desde luego, influye en la pena a determinar. Lo que sí determinó la recurrida es la presunta comisión de un delito de acción pública, en grado de frustración, faltando determinar su núcleo.

También se observa, que existe contradicción entre el acta de la audiencia del 30 de octubre de 2017, y el auto fundado, pues se indica de los elementos de convicción, específicamente de la EXPERTICIA MÉDICO LEGAL, emanada de SENAMECF de fecha 30 de octubre de 2017, suscrita por el Dr. Edwar Moran Experto Profesional Especialista I, ordena por el Ministerio Público, y realizada a la ciudadana BASTIDAS MONTERREY BETHANIA YERIMI en el que se lee la existencia de:

“(…)
- Herida cortante de 1 cm a nivel frontal izquierdo suturada a puntos seguidos.
- Herida cortante semicircular de 20 cm de longitud a nivel fronto-temporal izquierdo saturada a puntos seguidos.
- Herida punzante a nivel del hombro izquierdo.
- Herida cortante a nivel del dorso de la mano izquierda con sección…”
Mientras que en el auto fundado de la misma fecha, la recurrida señaló en su decisión lo siguiente:

“… Así pues, esta juzgadora revisada como han sido las actas procesales considera que se encuentran ajustadas las precalificaciones, toda vez que de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hecho, así como de las respectivas Actas de entrevistas, lo narrado en esta audiencia por la Victima, además de lo que esta juzgadora pudo percibir en la Audiencia el sometimiento a los actos, de la que fue objeto la víctima, ya que el imputado de autos aprovechándose en violentar la vulnerabilidad de la víctima, le causó múltiples cortes veintisiete (27) con un objeto punzo penetrante (navaja), con intención de ocasionarle la muerte, no siendo este objetivo logrado, razón por la cual esta juzgadora admite Provisionalmente la Precalificación fiscal de FEMICIO (sic) EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 en concordancia con el artículo 68 numeral 3º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,.Y ASÍ SE DECIDE…” (Subrayado y resaltado sobre él, de esta Alzada).

El citado juzgado A quo para decidir sobre la medida de coerción personal que le fue solicitada, aludió a los supuestos descritos en el citado artículo 236, señalando hechos que no se corresponden con los elementos de convicción recabados, desnaturalizando la aplicación de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que forzosamente debe declararse la nulidad de la medida privativa decretada el 30 de octubre de 2017 contra el ciudadano MIGUEL GABRIEL BERNIQUES CAMPOMAS, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 eiusdem, por ser violatorios del derecho de la defensa y debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, considera esta Jueza disidente que al haberse configurado el vicio de contradicción y de incongruencia debió declararse la nulidad de la audiencia, y haberse ordenado su nueva realización con prescindencia de los vicios detectados.

Por todos los razonamientos antes señalados queda sentado el presente voto salvado.

Fecha Ut Supra.

JUANA VIESAY D´ELIA CASTILLO
(PRESIDENTA y DEISDENTE)

JOSÉ MARTÍN HIDALGO OLIMPIA DOLORES MULLER PEÑA
Juez Integrante Jueza Suplente

EL SECRETARIO
ABG. RENSO BRISEÑO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO
ABG. RENSO BRISEÑO

Causa Nº CA-0014-2018
CAUSA N° CA-0014-2018 VCM
RECURSO: WP01-R-2017-00047
JVDC/JMH /ODMP/rb.-