TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de enero de 2018
206° y 157°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2018-000069
ASUNTO: WP02-R-2018-000011

Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación interpuesto en EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público Dr. BILLY CHIRINOS, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2018, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual impuso LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, conforme lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-30.370.111, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad realizada por el representante fiscal, quien le imputó la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 de la Ley Penal Sustantiva, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO
De los folios 12 al folio 21, se observa acta de audiencia de presentación de imputado, realizada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 16 de enero de 2018, donde decidió lo que sigue:

“...En este estado la ciudadana ABG. YUMAIRA REQUENA ATENCIO Jueza Cuarta de Control, pasa a decidir y expone: Oídas las exposiciones de las partes y de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, observa que no surgen para esta Juzgadora elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ, como presunto autor de los delitos precalificado por el Ministerio Publico, como lo son ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, por cuanto no existe cadena de custodia que describa cuales fueron los objetos sustraídos a la víctima, en cuanto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, no existe elementos que nos comprobar que el ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ, haya utilizado al joven que resulto aprehendido junto con él, aunado al hecho que que no fue presentado partida de nacimiento que demuestre a este órgano jurisdiccional, que el mismo sea menor de edad, y en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, no se encuentra comprobado hasta la presente etapa que los mismos se hayan asociado para cometer este ilícito penal, ya que no consta en el expediente el testimonio de alguna persona que sirva como testigo y pueda corroborar lo manifestado por los funcionarios actuantes, lo cual se traduce en insuficiencia de elementos de convicción, por lo que se DESESTIMAN los mencionados delitos, acogiendo este Tribunal el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del código, por tal razón este JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL ESTADAL Y MUNICIPAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: 1- IMPONE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 9 del Código Orgánico procesal penal al ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ, identificado al inicio de la presente acta, las cuales consisten en la presentación periódica por ante la sede de este Tribunal cada Ocho (8) días y el estar atento al presente proceso, por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. 2- Igualmente, vistas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos objeto del proceso y dada la solicitud por parte del Ministerio Público de llevar este caso por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, considera este Tribunal que lo procedente es decretar la aplicación para el presente caso dicho PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 ejúsdem. Líbrese el correspondiente Oficio. En relación a la solicitud del Ministerio Publico en el punto 4º, este Tribunal se pronunciara una vez conste en este Despacho Judicial las resultas de la Corte de Apelaciones…”

DE LA APELACION DEL MINISTERIO PÚBLICO
El representante fiscal Dr. BILLY CHIRINOS, en la audiencia para oír al imputado manifestó:

“...En este acto, el Ministerio Publico ejerce el Recurso de Apelación de Efecto Suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 de la ley adjetiva penal, en contra de la decisión emanada por este Tribunal, mediante la cual otorga Medidas Cautelares al imputado de auto al ciudadano MURAT GUTIERREZ EWARD ELIAS, titular de la cedula de identidad NºV-30.370.111,por cuanto considera quien aquí suscribe que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3, parágrafo primero y 238, numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que surgen de las actuaciones, plurales, concordantes y a su vez congruentes elementos de convicción que permiten estimar de manera razonada, la participación del ciudadano en la comisión del hecho punible que le fuere imputado, toda vez que existe en las presentes actuaciones ACTA POLICIAL, de fecha 14-01-2018, suscrita por los funcionarios actuantes, en donde dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del presente hecho, así como de la aprehensión de los ciudadanos imputados. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 14-01-2018, rendida por la ciudadana NATALY FARGNOLI, victima en la presente causa, el cual refiere las circunstancias de modo, tiempo y lugar del presente hecho, en donde refiere entre otras cosas que el día 14-01-2018, siendo aproximadamente las 03:40 pm horas de la tarde, cuando se encontraba en la puerta de su vivienda, dos muchachos se le abalanzaron, uno en posesión de un pico de botella, y se lo coloco a la altura de la cara, la amenazo y le solicito que le entregara su teléfono celular, mientras que el otro de los ciudadanos, la agarro por el brazo izquierdo, comenzaron a forcejear y a consecuencia de ello, el ciudadano en mención le dio un fuerte golpe por la nunca, que a consecuencia de ello ella comenzó a gritar, los ciudadanos posteriormente emprendieron la huida, siendo aprehendidos a pocos metros del lugar, por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas. De igual forma consta EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, de fecha 14-01-2018, practicada a la ciudadana NATALY FARGNOLI, victima en la presente causa, en donde al ser evaluada presentaba Traumatismo contuso edematoso a nivel de la nuca, y Lesiones excoriadas a nivel de ambos antebrazos, lesiones de carácter Leves, lo que hace presumir a esta Representación Fiscal, que los aludidos ciudadanos son autores de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 de la ley penal sustantiva, ya que como lo indica el tipo penal en mención, este ciudadano intento despojar a la victima de sus pertenencias, junto con un adolescente de 16 años de edad, utilizando como medio de comisión un pico de botella, y la violencia ejecutada en contra de la víctima, situación que puede ser corroborada conforme al testimonio de la ciudadana NATALY FARGNOLI, victima en la presente causa, y todos aquellos elementos de convicción que conforman el respectivo expediente que hoy se le presenta, logrando constatar que estos ciudadanos realizaron todo lo necesario para la ejecución, y consecución del delito, sin embargo no lo lograron, por circunstancias independientes de su voluntad. Así mismo el tipo penal de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que se pudo determinar conforme a los elementos que cursan en las presentes actas, que este ciudadano determino y a su vez cometió el delito principal, en concurrencia con un adolescente de 16 años de edad, de nombre HERNANDEZ MOISES, viéndose con su conducta, llenos todos los extremos del tipo penal en mención. De igual manera el tipo penal de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del código penal, ya que estos ciudadanos como lo indica el tipo penal en mención, le causaron un daño o sufrimiento físico, en este caso, le causaron a la victima un Traumatismo contuso edematoso a nivel de la nuca, Lesiones excoriadas a nivel de ambos antebrazos, lesiones de carácter Leves, lesiones que concuerdan con su testimonio, ya que la víctima es conteste en su declaración al decir que estos ciudadanos la golpearon a nivel de la nuca y forcejearon, causándole lesiones a nivel de ambos antebrazos. Y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, ya que estos ciudadanos concurrieron en tiempo y espacio, es decir se asociaron previamente a los fines de cometer el hecho delictivo, ambos en perjuicio de la ciudadana NATALY FARGNOLI, victima en la presente causa. En tal sentido, considera quien aquí suscribe, que están dados todos los elementos de los tipos penales precalificados por el Ministerio Publico, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 de la ley penal sustantiva, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del código penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, siendo procedente que se decretara en el presente caso la Medida Privativa de Libertad, ya que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3, artículo 237 numerales 2,3 parágrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y la acción penal evidentemente no se encuentra prescrita, existen fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano es autor y/o participe de la comisión del hecho punible, así como se evidencia un peligro de fuga y obstaculización de la investigación ello tomando en cuenta a la magnitud del daño causado, y la pena que podría llegar a imponerse, y existen suficientes elementos para determinar que el ciudadano podría influir en que coimputados y testigos se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación. Por otra parte, invoco en este acto la sentencia N° 2046 de fecha 05-11-2007, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, la cual ha sido reiterada, y ha establecido de manera constante que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la Privación Judicial Preventiva de Libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. Por lo que podría el imputado al estar en libertad, poner en riesgo las resultas de la investigación en virtud de la magnitud del daño causado. En este sentido, esta Representación Fiscal solicita que sean revisadas de manera minuciosas las actuaciones que conforman la presente causa, así como la fundamentación Aquo, y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, y como consecuencia de ello, sea decretada la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que existen fundados y suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano MURAT GUTIERREZ EWARD ELIAS, titular de la cedula de identidad NºV-30.370.111, en los ilícitos penales que se le precalifico en esta audiencia...”

DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA
El Defensor Público del ciudadano EWARD ELIAS MURAT GUTIERREZ, alegó por su parte en la referida audiencia que:

“..Siendo la oportunidad para dar contestación al recurso en efecto suspensivo planteado el día de hoy por la representación fiscal esta defensa pasa a fundamentar la contestación en los siguientes términos, en primer lugar esta defensa ratifica la solicitud realizada en cuanto a que le sea decretada una medida cautelar menos gravosa de mi representado, ya que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal. Es el caso ciudadanos Magistrados que considera la defensa que la decisión dictada por la Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas se ecuentra asjutada a derecho, ya que de las actuaciones se pueda evidenciar que no existen plurales y suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano MURAT GUTIERREZ EWARD ELIAS, titular de la cedula de identidad NºV-30.370.111, en los ilícitos penales que se le precalifico en esta audiencia...”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tenga efecto suspensivo (en relación a la libertad de los imputados declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el legislador patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…” (Cursivas de la Corte).

Asimismo tenemos que en el presente caso, el Ministerio Público imputó al ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 de la Ley Penal Sustantiva, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, en tal sentido este Tribunal Colegiado en atención artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…” Subrayado nuestro.

En este mismo orden de ideas, el artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, refiere entre otras cosas, que procede dicho recurso cuando se trate de delitos que excede la pena de 12 años en su límite máximo, siendo que en el caso de marras el Ministerio Público en la audiencia de presentación le imputó al ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ, la presunta comisión de los delitos de de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 de la Ley Penal Sustantiva, el cual establece una pena de DIEZ (10) a DIECISEIS (16) años de prisión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece una pena de VEINTE (20) A VEINTICINCO (25) años de prisión, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 Código Penal el cual establece arresto de TRES (03) a SEIS (06) MESES, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del ejusdem, el cual establece una pena de DOS (02) a CINCO (05) años de prisión, por lo que este Órgano Colegiado es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto bajo la figura de efecto suspensivo, toda vez que el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR tiene una pena mayor de 12 años en su limite máximo.

Por otro lado, esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

“Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso”

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Ahora bien, tomando en consideración los delitos imputados por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso rielan los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA POLICIAL de fecha 14 de enero del 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Preventivas de la Policía del Estado Vargas, cursante al folio 04 y vto del expediente original, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como fue aprehendido el imputado de autos.

2. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 14 de enero del 2018, rendida por la ciudadana NATHALY FARGNOLI, ante la Dirección de Inteligencia y Preventivas de la Policía del Estado Vargas, cursante al folio 06 del expediente original.

3.-EXPERTICIA MÉDICO LEGAL de fecha 15 de enero del 2018, suscrito por EDWARD MORAN, Médico Forense de la Medicatura del estado Vargas, realizada a la ciudadana NATALY NATACHA FARGNOLI GARCIA, en la que dejan constancia: Traumatismo contuso edematoso a nivel de la nunca. Lesiones excoriadas a nivel de ambos antebrazos. Estado bueno general, cursante al folio 08 del expediente original.

Del análisis efectuado a los argumentos esgrimido por el Ministerio Público, se evidencia que su pretensión está referida a considerar que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener una medida privativa de libertad en contra del ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ, en tal sentido tenemos que del contenido de cada uno de los elementos de convicción antes transcritos, se desprende que el origen del presente proceso tuvo lugar el 14 de enero del 2018, cuando funcionarios de la Dirección de Inteligencia y Preventivas de la Policía del Estado Vargas, encontrándose en labores de supervisión en el puesto policial ubicado en la BOMBA TEXACO, un ciudadano les informó que a escasos minutos, adyacente al estacionamiento de comida rápida Wendy, un sujeto se encontraba robando a una ciudadana, por tal razón los efectivos se apersonaron hasta el referido lugar donde al llegar fueron abordados por una ciudadana quien se identificó como NATALY FARGNOLI, manifestándole que hacía unos minutos, dos sujetos la habían intentado despojar de su teléfono celular, y al no poder lograrlo, uno de los ciudadanos la amenazó de muerte con un arma punzo penetrante, pico de botella, y el otro de los ciudadanos, le propinó varios golpes de puños en la cara, emprendiendo la huida hacia el establecimiento comercial La Cocada, ubicado en la calle principal de la parroquia Caraballeda del estado Vargas, asimismo, los funcionarios actuantes se trasladaron hasta dicho lugar donde avistaron a dos ciudadanos con las características aportada por la víctima, razón por la cual los efectivos procedieron con la retención preventiva de los mismos los cuales quedaron identificados el primero de ellos como MURAT GUTIERREZ EWARD ELIAS y este segundo un adolescente, razón por lo cual los funcionarios procedieron con la aprehensión de los hoy imputados, siendo reconocidos por la ciudadana NATALY FARGNOLI, víctima en la presente causa ya que inicialmente fueron advertidos por otro ciudadano que se estaba cometiendo un robo, ,

Resulta oportuno traer a colación los criterios que sustenta nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, en la sentencia N° 272 de fecha 15-02-07, en la cual entre otras cosas se dejo sentado que: “…En la Cuasi Flagrancia no existe inmediatez temporal entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre él y el delito cometido…la valoración subjetiva de la “sospecha” del detenido como autor del delito queda limitada por el dicho del observador (sea o no víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor…”.

Observa, esta Alzada que en fecha 26 de octubre de 2017, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, acordó LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, conforme lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ. Quienes aquí deciden estiman pertinente traer a colación lo sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, donde entre otros tópicos dejó sentado que: “…esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…(Omisis). En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…”.

De allí que al adecuar el criterio que antecede al caso objeto de análisis, tenemos que aún cuando la decisión recurrida se sustentó en un supuesto “...estudio y análisis de las actas que conforman el expediente...”, quienes aquí deciden advierten que para este momento procesal los elementos de convicción resultan suficientes para acreditar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 de la Ley Penal Sustantiva, el cual establece: “…Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena. …” y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, el cual establece: “…Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadota del delito, seraa penado o penada con prisión de veinte a veinticinco años…”, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso, por lo cual se encuentran acreditados los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en atención que el señalamiento hecho por la víctima fue corroborado por los funcionarios actuantes quienes logran aprehender a los imputados incautándole a uno de ellos el arma blanca tipo cuchillo, utilizado para amenazar a la víctima, y lograr despojarlo del teléfono celular, por lo que se advierte elementos de convicción que los hace presumir incursos en el delito atribuido por la representación fiscal.

Asimismo, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la oficina fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, conforme lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-30.370.111, y en su lugar se le decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 de la Ley Penal Sustantiva, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, observa esta Alzada, en cuanto a la calificación jurídica de AGAVILLAMIENTO, considera quienes aquí deciden que no se encuentra demostrado hasta este momento procesal, que los hoy imputados se hayan asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito; ello en consonancia con la doctrina del Ministerio Público, en la que se ha asentado: “…Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: “...El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal...” (Dirección de revisión y doctrina, 15/03/2011).

Asimismo, en cuanto al delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 Código Penal, una vez de analizar las actas que integra la causa principal, observa esta Corte, que dicho delito configura en la ejecución del delito de de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 de la Ley Penal Sustantiva, todo ello conforme a las circunstancias en que ocurrieron los hechos que hoy se investigan, no obstante como estamos en una fase primigenia del proceso, esta situación, conforme a las diligencias que practiquen las partes en el desarrollo del proceso, pudiera variar si tal fuera el caso, siendo así lo procedente y ajustado a derecho es desestimar dicha precalificación jurídica.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: REVOCA la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2018, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impuso LAS MEDIDA CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, conforme lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano EDWART ELIAS MURAT GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad N° V.-30.370.111 y en su lugar se le decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO FRUSTRACCION, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el segundo aparte del artículo 80 de la Ley Penal Sustantiva, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

SEGUNDO: Se desestima la calificación jurídica en cuanto a los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 ejusdem.

Se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado A quo a los fines de la ejecución del presente fallo.

EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE,

JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

YOLANDA SERRES ROMAN CELESTINA MENDEZ TEIXEIRA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO

RECURSO: WP02-R-2018-0000011
JDJVM/AN/RMGjonathan