TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 22 de febrero de 2018
207° y 158°

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2018-000299
ASUNTO: WP02-R-2018-000045

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto en EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Fiscal de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público DRA. ELIANNY OROZCO, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE, identificado con la cédula Nº V-22.336.164, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad realizada por la representante fiscal, quien le imputó la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de Ley Sustantiva Penal, en tal sentido a los fines de decidir previamente se OBSERVA:

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO
De los folios 35 al folio 47, se observa acta de audiencia de presentación de imputado, realizada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 15 de febrero de 2018, donde decidió lo que sigue:

"...PRIMERO Vista la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa en la cual alega que la detención de sus representados no ocurrió de manera flagrante, además que no fue solicitada orden de aprehensión a pesar de que los hechos ocurrieron el día 29 de diciembre del año 2017, tiempo suficiente para que los funcionarios identificaran a los presuntos autores y solicitaran la respectiva orden de aprehensión, este Tribunal declara SIN LUGAR de conformidad con lo establecido en la Sentencia 526, de fecha 09/04/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde señala que cualquier violación en que hayan incurrido los funcionarios cesan al momento de poner a disposición del Tribunal el procedimiento. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Fiscal este Tribunal considera que según los hechos que emergen de las actuaciones que componen la presente causa, se constata que si bien fue denunciado o fue presuntamente víctima de un Robo bajo amenaza de muerta la hoy víctima por dos o más personas, no es menos cierto que con las diligencias de investigación aportada al día de hoy estamos es en presencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, NO ACOGIENDO en consecuencia, la precalificaciones jurídicas dada por el Ministerio Fiscal consistente en los tipos penales de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. TERCERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública, en el sentido que se decrete la Libertad Sin Restricciones a su defendido, por considerar que existen plurales y concordantes indicios para estimar que el mismo es autor o partícipe en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, siendo lo ajustado a derecho y así se DECRETA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el artículo 242 numeral 3 del Texto Adjetivo Penal, consistente en presentación periódica cada quince (15) días antes la sede del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. CUARTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público en la que se le imponga al ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE, titular de la cédula de identidad Nº V-22.336.164, la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 3 aún menos las circunstancia descritas en los artículos 237 numerales 2, 3 parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal... "

DE LA APELACION DEL MINISTERIO PÚBLICO
La representante fiscal Dra. ELIANNY OROZCO, en la audiencia para oír al imputado manifestó lo siguiente:

"... En este acto el Ministerio Público ejerce el Recurso de Apelación en efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este Tribunal, mediante la cual desestima las calificaciones impuestas por esta Representante Fiscal las cuales son ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, Desestimando dichos delitos otorgando así la medida cautelar establecida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado de autos de nombre: ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, titular de la cédula de identidad Nº V-27.427.865, por cuanto considera quien suscribe que efectivamente se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actuaciones se evidencian plurales y concordantes elementos de convicción procesal que permiten estimar de manera razonada la participación del imputado en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, toda vez que existen los siguientes elementos de convicción: 1-.DENUNCIA COMÚN, de fecha 29/12/2017, rendida por el ciudadano REINALDY CERVANTES (demás datos reservados por el Ministerio Público) ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira. 2.-REGULACIÓN PRUDENCIAL, de fecha 29/12/2017, suscrita por el experto Detective Suarez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual deja constancia del valor prudencia de un vehículo tipo: MOTO, marca: EMPIRE, modelo: SPEED 200, serial de carrocería: 812K3PE25BM003923, placa: AA9B06H, color: NEGRO; y un (01) teléfono celular, marca: HUAWEI, color: ROJO; un (01) teléfono celular, marca: SAMSUNG, color: AZUL. 3.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29/12/2017 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual dejan constancia de su traslado al lugar de los hechos. 4.-INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0093, de fecha 29/12/2017 suscrita por los funcionarios Detective Agregado Rivas Anthony, y Detective Suarez Jesús, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual dejan constancia de las características del sitio donde ocurrieron los hechos. 5.-COMUNICACIÓN, emanada de la Coordinación de Gestión Insterinstitucional de Seguridad de la empresa de telefonía MOVILNET, en la cual se deja constancia de los datos del suscriptor del número telefónico 0426-912-96-82. 6.-ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 03/02/2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual dejan constancia que el número telefónico 0426-912-96-82 perteneciente a la víctima, mantiene frecuente comunicación con el número 0424-197-23-92. 7.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05/02/2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual dejan constancia de haberse trasladado hasta la calle Coromoto, frente a la bomba, casa S/Nº, parroquia Naiguatá, estado Vargas, donde reside la ciudadana suscriptora del número telefónico 0424-197-23-92. 8.-ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 07/02/2018 rendida por la ciudadana WILMAR (demás datos reservados por el Ministerio Público) ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual indica que el titular del número telefónico 0426-912-96-82 es el ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, el cual es de tez blanca, contextura delgada, de 1.75 metros de estatura aproximadamente, de 23 años de edad aproximadamente, además que podía ser ubicado en el sector Plaza del Tigrillo, casa S/Nº, la licorería, parroquia Naiguatá, estado Vargas. 9.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07/02/2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual dejan constancia de haber ingresado los datos suministrados por la ciudadana WILMAR (demás datos reservados por el Ministerio Público) en el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) arrojando así como resultado que existe un ciudadano con el siguiente nombre y datos filiatorios; ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, Venezolano, nacido el viernes 28/01/1994, de 24 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-27.427.865. 10.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 07/02/2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual dejan constancia de haber ingresado los datos del ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, al portal web WWW.FACEBOOK.COM, donde luego de una ardua búsqueda y realizando varias combinaciones con el nombre mencionado, constataron un perfil con el nombre de ORLANDO CARVAJAL (JOSÉ), perteneciente a una persona de sexo masculino, con las siguientes características fisonómicas: tez moreno contextura delgada, de 1.76 metros de estatura aproximadamente, cabello castaño, recabando además las imágenes fotográficas del mencionado ciudadano. 11.-AMPLIACIÓN DE LA DENUNCIA, de fecha 08/01/2018 realizada por el ciudadano REINALDY (demás datos reservados por el Ministerio Público) ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira. 12.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 09/02/2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual dejan constancia de haberle mostrado las imágenes fotográficas del mencionado ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, titular de la cédula de identidad Nº V-27.427.865, reconociendo ésta al mencionado ciudadano como uno de los sujetos que en fecha 29/12/2017 utilizando un arma de fuego lo despojó de sus pertenencias y de su vehículo tipo moto. 13.-ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 14/02/2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual dejan constancia de las circunstancia de tiempo, modo y lugar de los hechos así como de la aprehensión del ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, titular de la cédula de identidad Nº V-27.427.865. 14.-INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 0096, de fecha 14/02/2018 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual dejan constancia de las características del lugar donde se produjo la aprehensión del ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, titular de la cédula de identidad Nº V-27.427.865. 15.-MONTAJE FOTOGRÁFICO, donde se observan los objetos incautados al ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, titular de la cédula de identidad Nº V-27.427.865. 16.-AVALUO REAL, de fecha 14/02/2018 suscrita por la experta Bárbara Pereda, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual deja constancia del justiprecio de los objetos incautados en poder del ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, titular de la cédula de identidad Nº V-27.427.865. 17.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 14/02/2018 suscrita por el funcionario Anthony Salom adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación La Guaira, en la cual constan los objetos localizados en poder del ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, titular de la cédula de identidad Nº V-27.427.865. Teniendo claramente el Ministerio Público tal cual como consta en actas que la víctima al observar las imágenes fotográficas del imputado de autos, lo reconoció como uno de los sujetos que utilizando un arma de fuego lo despojó de sus pertenencias y de su vehículo tipo: MOTO, marca: EMPIRE, modelo: SPEED 200, serial de carrocería: 812K3PE25BM003923, placa: AA9B06H, color: NEGRO. En tal sentido considera quien aquí suscribe que están dados los elementos de los tipos penales precalificados por el Ministerio Público como los son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, siendo procedente que se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por otra parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 2046 de fecha 05-11-2007 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, la cual ha sido reiterada, ha establecido que la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. Por lo que podría el imputado al estar en libertad, poner en riesgo las resultas de la investigación en virtud de la pena que podría llegar a imponerse. En este sentido esta Representante Fiscal solicita sean revisadas de manera minuciosa las actuaciones que conforman la presente causa, así como la fundamentación Aquo y sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y como consecuencia de ello sea decretada LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que existen fundados elementos de convicción para estimar la responsabilidad del ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, titular de la cédula de identidad Nº V-27.427.865, en los delitos precalificados es todo…”
DE LA CONTESTACION DE LA DEFENSA
La profesional del derecho Dra. MARIE BOLIVAR, en su carácter de Defensora Novena Pública Penal del ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE, alegó por su parte en la referida audiencia que:

"...Habiéndose interpuesto el recurso de apelación en efecto suspensivo, esta defensa solicita que se declare sin lugar y en consecuencia se otorgue la libertad inmediata y sin restricciones ello por cuanto como ya lo señalé en primer lugar estamos ante una flagrante violación y garantías constitucionales, se evidencia de las mismas actas que no existe en contra de mis representados orden judicial emitida por el tribunal correspondiente y mucho menos fue capturado en flagrancia, tomando en consideración que los hechos ocurrieron el día 29 de diciembre del año 2017, tiempo suficiente para que los funcionarios identificaran a los presuntos autores y solicitaran la respectiva orden de aprehensión, incurriendo de esta manera en una total violación de derechos y garantías constitucionales que amparan a mi defendido. Es por ello que solicite se decretara la nulidad de la aprehensión y por consiguiente se otorgue la inmediata libertad de mi defendido. Sin embrago en el supuesto negado en el que la honorable corte de apelaciones que debe resolver el presente recurso considere que en el presente caso si es aplicable la sentencia invocada por la fiscal del ministerio publico considero oportuno analizar el contenido de las actas que corren insertas en la presente causa, y de ese análisis puedo asegurar que no se encuentran dados los supuesto contenidos en la norma adjetiva penal para el decreto de la medida de coerción personal que requiere el ministerio publico se le imponga a mi patrocinado, ello por cuanto no existen fundados y plurales elementos de convicción, para estimarlo autor o participe de la comisión del ilícito penal que de manera injusta se le está atribuyendo el día de hoy. Ciudadanos magistrados si bien es cierto consta una acta de denuncia de la ocurrencia de un hecho punible no es menso cierto que hasta este momento procesal no corre inserta en actas documentación alguna que acredite la propiedad de los objetos que según manifiesta la supuesta víctima le fueron robados, por otra parte debo hacer notar que al momento de interponer la denuncia manifiesta abiertamente que no podría reconocer a los autores del hecho, sin embrago llama poderosamente la atención de quien aquí se expresa que corre inserta un acta de investigación específicamente en el folio 20 donde manifiesta el funcionario actuante le fue puesto de vista y manifiesta a la victima unas imágenes a través de un computador las cuales pertenecen supuestamente a mi patrocinado y este lo reconoció com0 autor del hecho. Por otra parte no se acompaña en actas la documentación alguna emanada de la compañía de telecomunicaciones que acredite lo que manifiesta el acta de investigación que corre inserta en el folio 11. Ciudadana juez esta acta no puede ser considerada como elemento de convicción alguno toda vez que no tiene carácter de reconocimiento toda vez que este tipo de actos debe realizarse en sede jurisdiccional y bajo el cumplimiento de una serie de normativa establecidas en la norma adjetiva penal, por otra parte debo indicar que dicha acta no se encuentra suscrita por la supuesta víctima lo que no permite darle algún tipo de valoración a la misma. Así las cosas considero al no existir testigo algunos de la aprehensión con lo cual se pueda certificar las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produce no podemos establecer que en efecto mi patrocinado fue aprehendió en posesión de los objetos sobre los cuales supuestamente rece la acción de tal manera que lo ajustado a derecho en el presente caso sin lugar a dudas es decretar la libertad sin restricciones de mi patrocinado. Ahora bien no se estima lo alegado por la defensa y se considera que si es producente la imposición de una medida de coerción personal debo indicar que no se encuentran dados los supuestos de hecho del tipo penal que precalifica el ministerio publico la misma no puede ser bajo ninguna circunstancia la medida privativa de libertad que requiere el ministerio público, toda vez que sin que se considere que la defensa está asumiendo algún tipo de responsabilidad en los hechos o asumiendo participación alguna no estamos en presencia de los delitos precalificados de caso estamos en presencia de un aprovechamiento de cosas proveniente del delito, de talo manera que solicito se decrete sin lugar el recurso y se otorgue la libertad sin restricciones. Es todo..."
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tenga efecto suspensivo (en relación a la libertad de los imputados declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en proceso de libertad o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la libertad personal, la cual es una garantía de rango constitucional.

Analizada la situación fáctica presentada en el caso sometido a nuestro conocimiento, estimamos oportuno acotar que en relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:

"...la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años..." (Cursivas de la Corte).

Asimismo tenemos que en el presente caso, el Ministerio Público imputó al ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE, por la presunta comisión de los delitos de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de Ley Sustantiva Penal, en tal sentido este Tribunal Colegiado en atención artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

"...La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones... “(Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Por lo que se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, así como de lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso tomando en consideración la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de Ley Sustantiva Penal, se determina que el titular de la acción penal se encuentra facultado para ejercerlo en el mismo momento de celebrarse la audiencia de presentación del imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Por otro lado, esta Alzada tomando en consideración las argumentaciones esgrimidas por las partes advierte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en numeral 1 del artículo 44, establece la inviolabilidad personal, señalando que:

"…Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso..."

Disposición de la cual se desprende la inequívoca consagración del principio de libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad, una medida extraordinaria o una vía excepcional, que solo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“… Artículo 236. Procedencia, El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación... "

Ahora bien, tomando en consideración el delito imputado por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado a los fines de verificar si en el presente caso se configuran los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, que conlleva a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la existencia de un hecho punible, así como para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible investigado, pasa de seguidas a señalar que en el presente caso, rielan los siguientes elementos de convicción:

1. ACTA DE DENUNCIA COMÚN de fecha 29 de diciembre de 2017, rendida por el ciudadano REINALDY CERVANTES, ante funcionarios adscritos a la suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 03 del expediente original.

2. ACTA DE EXPERTICIA DE REGULACIÓN PRUDENCIAL de fecha 29 de diciembre de 2017, realizada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los objetos que resultaron ser: un (01) vehículo, tipo moto, marca Empire, modelo speed 200, color negro, valorado en la cantidad de cuarenta millones de bolívares (40.000.000 bs), 2.- un (01) teléfono celular, marca Huawei, color rojo, valorado en la cantidad de tres millones de bolívares ( 3.000.000 bs), 3.- un (01) teléfono celular, marca Samsung, color azul, valorado en la cantidad de dos millones de bolívares ( 2.000.000 bs). Cursante al folio 06 vto del expediente original.

3.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 29 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual dejaron constancia del traslado al sector Las Colinas, adyacente al estadio de béisbol Héctor Brito, vía pública, parroquia Naiguatá, estado Vargas. Cursante al folio 07 del expediente original.
4- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA Nº0093 de fecha 29 de diciembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual dejaron constancia de inspección realizada en el sector Las Colinas, adyacente al estadio de béisbol Héctor Brito, vía pública, parroquia Naiguatá, estado Vargas. Cursante a los folios 08 y vto de la causa original.
5.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 03 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de haber recibido un archivo en documento excel, emanado por la empresa Movilnet, contentivo de los datos de relación de relación de llamada y ubicación geográfica del número telefónico 0426-912.96 propiedad de la víctima. Cursante al folio 11 de la causa original.
6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 03 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia del traslado hacia la calle Coromoto, frente la bomba, casa sin número, parroquia Naiguatá, estado Vargas, donde reside el adolescente WILMER, quien mantiene comunicación con el número celular sustraído a la víctima. Cursante al folio 12 de la causa original
7- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 07 de febrero de 2018, rendida por el adolescente Wilmar (demás datos a reserva del Ministerio Público), ante funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 13 de la causa original.
8.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 07 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia del ingreso al sistema de investigación e información policial (SIIPOL), con la finalidad de verificar los datos de identificación de algún ciudadano con el nombre de ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE. Cursante al folio 14 de la causa original.
9.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 07 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia del ingreso a la página www.facebook.com, con la finalidad de obtener datos personales del ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE. Cursante al folio 16 de la causa original.
10.- ACTA DE IMÁGENES, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas,. Cursante a los folios 17 y 18 de la causa original.

11. ACTA DE AMPLIACIÓN DE DENUNCIA COMÚN, de fecha 08 de enero de 2018, rendida por el ciudadano REINALDY CERVANTES, ante funcionarios adscritos a la suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 19 del expediente original.
12.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 09 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, con la finalidad de mostrar las imágenes recabadas en el portal web a la víctima, expresando que dicha imágenes le pertenecen a unos de los sujetos autores del presente hecho. Cursante al folio 20 de la causa original.
13.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 09 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia del traslado hacia el sector El Tigrillo, la plaza, casa sin número, la licorería, parroquia Naigutá, estado Vargas, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE, quien le fue incautado un teléfono y unos zapatos pertenecientes a la víctima. Cursante a los folios 21 y 22 de la causa original.
14- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA Nº 0096 y MONTAJE FOTOGRÁFICO, de fecha 14 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, en la cual dejaron constancia de inspección realizada en el sector El Tigrillo, calle la Plaza, frente a la casa que funge como licorería, parroquia Naiguatá, estado Vargas. Cursante a los folios 24 y 25 vto de la causa original.

15. ACTA DE AVALÚO REAL, de fecha 14 de febrero de 2018, realizada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los objetos que resultaron ser: 1.- un (01) teléfono celular marcar Huawei, modelo CM990, con su respectiva batería de la misma marca, de color negro, valorado en la cantidad de tres millones de bolívares (3.000.000 bsf). 2.- Un (01) par de zapatos deportivos, marca puma, de color rojo y negro, valorados en la cantidad de dos millones de bolívares (2.000.000 bsf). Cursante al folio 27 vto del expediente original.
16. ACTAS DE REGISTROS DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 14 de febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde deja constancia de la incautación de:
A.- Un (01) teléfono celular marcar Huawei, modelo CM990, con su respectiva batería de la misma marca, de color negro. B- Un (01) par de zapatos deportivos, marca puma, de color rojo y negro. Cursante al folio 29 del expediente original.

Del análisis efectuado a los argumentos esgrimido por el Ministerio Público, se evidencia que su pretensión está referida a considerar que en el presente caso, se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener una medida privativa de libertad en contra del ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE, en tal sentido tenemos que del contenido de cada uno de los elementos de convicción ante transcritos, se desprende que el origen del presente proceso tuvo lugar a la denuncia interpuesta por el ciudadano REINALDY CERVANTES, en fecha 29/12/2017, ante la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde manifestó que en la misma fecha siendo aproximadamente las 05:00 horas de la madrugada, cuando se encontraba en el sector Las Colinas, específicamente frente del estadio de béisbol Héctor Brito, vía pública, parroquia Naiguatá, estado Vargas, tres (03) sujetos uno de tez morena, contextura delgada, de 1.73 metros de estatura aproximadamente, cabello color negro, otro de tez trigueña, contextura delgada, de 1.75 metros de estatura aproximadamente, cabello castaño claro, en cuanto al tercer sujeto no recuerda sus características, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron de su vehículo tipo: MOTO, marca: EMPIRE, modelo: SPEED 200, serial de carrocería: 812K3PE25BM003923, placa: AA9B06H, color: NEGRO, valorada en cuarenta millones de bolívares (40.000.000,00 Bs) aproximadamente, un (01) teléfono celular, marca: HUAWEI, color: ROJO, valorado en tres millones de bolívares (3.000.000,00 Bs) aproximadamente, un (01) teléfono celular marca: SAMSUN, color: AZUL, valorado en dos millones de bolívares (2.000.000,00 Bs) aproximadamente, una (01) gorra marca: NIKE, color: NEGRO, sus zapatos marca: PUMA, color: ROJO, y su cartera contentiva en su interior de sus documentos personales, tales como cédula de identidad, tarjetas del Banco de Venezuela, Carnet de La Patria, y dinero en efectivo, en vista de ello se trasladó una comisión hasta la dirección antes mencionada donde realizaron la respectiva inspección técnica en el lugar, posteriormente el jefe de la Sub Delegación La Guaira a través del grupo de enlace telefónico (GET) de la Coordinación Nacional de Investigaciones del referido cuerpo de investigaciones ofició a la empresa telefónica Movilnet solicitando los datos filiatorios del suscriptor de la línea 0424-197.23.92, relación de llamadas entrantes y salientes, obteniendo como resultado que dicha línea está a nombre de la ciudadana YOELIN RODRÍGUEZ y que desde la fecha 31/12/2017 dicha línea telefónica se encuentra realizando actividad, manteniendo comunicación frecuente con el número 0426-912.96.82, perteneciente a unos de los celulares despojados a la víctima, presumiendo los funcionarios que el propietario de dicho número telefónico sea del entorno social de la persona que se encuentra utilizando el teléfono celular de la víctima, siendo que en fecha 05/02/2018 continuando con las investigaciones se trasladó una comisión policial hacia la calle Coromoto, frente la bomba, casa S/Nº, parroquia Naiguatá, estado Vargas, con la finalidad de realizar labores de investigaciones de campo, identificar y citar al propietario de la línea 0424-197-23-92, una vez allí realizaron varios llamado a la puerta principal del inmueble siendo atendidos por una ciudadana mayor de edad a quien les manifestaron el motivo de comparecencia y le inquirieron información acerca de al línea en mención, permitiéndoles el acceso a su morada, donde les explicó que dicha línea es utilizada por su hija menor de edad y que la misma se encontraba en clases, por lo que les hicieron entrega de una boleta de citación para que compareciera a rendir entrevista, es por ello que en fecha 07/02/2018 comparecieron dichas ciudadanas por ante la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación La Guaira, manifestando la ciudadana menor de edad que el número telefónico 0426-912-96-82 pertenece a un conocido de nombre ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, el cual es de tez blanca, contextura delgada, de 1,75 metros de estatura aproximadamente, de 23 años de edad aproximadamente, pudiendo ser ubicado e el sector Plaza de El Tigrillo, casa S/Nº, la licorería, parroquia Naiguatá, estado Vargas, así mismo manifestó que dicho ciudadano labora en una línea de moto taxi de los que usan camisa de color azul, y que posee un teléfono de color rojo, de una marca del gobierno, por lo cual los funcionarios ingresaron los datos suministrados en el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL) arrojando como resultado que existe un ciudadano con el siguiente nombre y datos filiatorios; ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, de 24 años de edad, sin registros policiales ni solicitud alguna, de igual manera los funcionarios ingresaron los datos al porta web WWW.FACEBOOK.COM, donde luego de una ardua búsqueda y realizando varias combinaciones con el nombre mencionado, constataron un perfil con el nombre de ORLANDO CARVAJAL (JOSÉ), perteneciente a una persona de sexo masculino, con las siguientes características fisonómicas: tez morena, de contextura delgada, de 1.76 metros de estatura aproximadamente, cabello castaño, recabando así imágenes fotográficas del mencionado ciudadano, siendo mostradas a la víctima reconociendo ésta al ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, como uno de los sujetos que en fecha 29/12/2017 lo despojó de sus pertenencias y de su vehículo tipo moto, acto seguido se trasladó una comisión policial hasta el sector El Tigrillo, La Plaza, casa S/Nº, La Licorería, parroquia Naiguatá, estado Vargas, donde al internarse los funcionarios en la populosa barriada, en una esquina de la prenombrada calle avistaron a varios sujetos, entre los cuales se encontraba el requerido por la comisión, el cual poseía las siguientes características; tez trigueña, contextura delgada, de 1,75 metros de estatura aproximadamente, portando como vestimenta una franelilla, de color azul, short color gris, y zapatos deportivos de color rojo, a quien le dieron la voz de alto, haciendo éste caso omiso emprendiendo veloz huida, iniciándose así una breve persecución en las inmediaciones del sector, logrando los funcionarios darle alcance, realizándole la respectiva revisión corporal de la cual le localizaron adherido a su cuerpo un (01) teléfono celular marca: HUAWEI, modelo: CM990, serial IMEI: 268435462706223434, serial número: P3T4CA13B12004138, además de un (01) par de zapatos deportivos marca: PUMA, color: ROJO, talla: 43, quedando identificado como ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, siendo puesto a la orden del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 15 de febrero de 2018, fecha en le cual le fue decretada la medida cautelare sustitutiva de libertad, advirtiendo quienes aquí deciden, que tal como lo afirma el Ministerio Público, los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como para estimar que el ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, hasta este momento procesal es autor en la comisión del mismo, por cuanto quedó establecido que el acusado de autos fue una de las personas que despojaron de sus pertenencias al ciudadano REINALDY CERVANTES, encontrándose de esta manera satisfechos los requisitos exigidos en los numeral 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte en el presente caso se acreditó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como que el ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, es presunto autores en la comisión del mismo y dado que el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que solo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, tal supuesto no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto el ilícito imputado prevé una sanción cuya pena es de diecisiete (17) años en su límite máximo, lo que hace procedente la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al referido ciudadano y, en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano ORLANDO JOSÉ CARVAJAL ABRANTES, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en cuanto al delito AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, advierte "esta Alzada que la referida calificación debe ser desestimada, ello en virtud de que no se encuentra demostrado hasta este momento procesal, que los hoy imputados se hayan asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito, acogiendo la doctrina del Ministerio Público, en la que se ha asentado: "...Asimismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: "...El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal...“(Dirección de revisión y doctrina, 15/03/2011).

DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada en fecha 15 de febrero de 2018, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, mediante la cual decretó LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contenidas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano ORLANDO JOSE CARVAJAL ABRANTE, identificado con la cédula Nº V-22.336.164 y, en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del referido ciudadano, al considerarlo como presunto autor en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se desestima el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 de Ley Sustantiva Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación en efecto suspensivo interpuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Juzgado A quo a los fines de la ejecución del presente fallo.

EL JUEZ PRESIDENTE,
(PONENTE)

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN CELESTINA MENDEZ TEIXEIRA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

JVM/YSR/CMT /DARIANA
WP02-R-2018-000045