TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE ACCIDENTAL N° 001-2017 DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO
Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de febrero de 2018
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: WP02-P-2015-007235
RECURSO: WP02-R-2017-000237

Corresponde a esta Corte Accidental resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo previsto en el artículo 430 del Código Adjetivo Penal interpuesto por el profesional del derecho Dr. DANNY GARRIDO, en su carácter de Fiscal Provisorio Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en relación a la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y acordadas a favor de los ciudadanos JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, identificados con las cédulas de identidad Nros. V- 24.177.612 y V-18.534.117, respectivamente, al momento de celebrarse la audiencia preliminar celebrada en fecha 20/04/2017, por el Juzgado Segundo Accidental Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que entre otros pronunciamientos desestimó el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37, en concordancia con el artículo 27, ambos de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y, posterior a ello condenó a los ciudadanos antes referidos a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISION y multa de DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2000 UT), como COMPLICES en la comisión de los delitos de BOICOT, PECULADO DOLOSO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, 54 de la Ley contra la Corrupción, ambos en concordancia con el artículo 84, numeral 1, del Código Penal y el último de los mencionados previsto en el artículo 286 ejusdem. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo el profesional del derecho Dr. DANNY GARRIDO, en su carácter de Fiscal Provisorio Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA: Cambio de calificación jurídica en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en concordancia con el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En el transcurso de la investigación que nos ocupa, el Ministerio Público ha acreditado que los funcionarios adscritos a la empresa del Estado "Productora y Distribuidora Venezolana de Alimentos, S.A" Punto de Venta Macuto - Estado Vargas, ciudadanos FRANCISCO JOSÉ SEIDEL ARNAUDES (Analista II Encargado del Punto), LUÍS ALBERTO ANDRADE RANGEL (Operador de Seguridad), WILLMAN HERNANDEZ REYES (Almacenista), JUSTO JESÚS III RADA FLORES (Personal de Carga y Descarga), JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA (Pasilleros), se asociaron para conformar un grupo de delincuencia organizada por cierto tiempo para cometer los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CO-AUTOR DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cumpliendo en consecuencia los parámetros establecidos en el artículo 4 numeral 9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que fueron más de tres personas y como lo indica el legislador lo hicieron con el tiempo necesario para lograr obtener el beneficio económico que buscaban… SEGUNDA DENUNCIA: De la revocación de la medida Judicial Preventiva de Privación de Libertad y la imposición de una medida cautelar menos gravosa. La Juez de Primera Instancia, revocó la medida de coerción personal (Privación Preventiva Judicial privativa de Libertad) que pesaba sobre los acusados, fundamentalmente transcribiendo el artículo 236 del Código Adjetivo Penal por cuanto a su parecer "han variado las circunstancias que sirvieron de base para decretarla, por lo que estimó que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, era decretar a favor de los acusados JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de la establecida en el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal"…No obstante, no basta una transcripción literal de los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, e indicar someramente que "han variado las circunstancias", pues el Juez está obligado a indicar precisa y claramente cuales fueron esas circunstancias que han variado que hagan decaer la medida a una menos gravosa. Sin embargo, esta Representación Fiscal, puede inferir que el A Quo al cambiar la calificación jurídica, fue lo que lo motivó a decretar las medidas cautelares sustitutivas, sin embargo, al no estar de acuerdo el Ministerio Público con el cambio del referido delito precalificado y que fue objeto en la primera denuncia del presente recurso, indudablemente el A Quo, cuando decrete la nulidad parcial de la decisión recurrida y admita el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, indudablemente las circunstancias que motivaron la Medida Privativa de Libertad se mantendrían en las mismas condiciones cuando se celebró la audiencia a la que se contrae el artículo 373… Con fuerza en los argumentos de hecho y derecho presentados con anterioridad, este Representante Fiscal, solicita formalmente a los miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que sea DECLARADO CON LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto y sea decretada la nulidad parcial de la decisión recurrida, y consecuencialmente sea ADMITIDA la calificación Jurídica de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y como consecuencia de ello, sea CONFIRMADA la medida preventiva judicial privativa de libertad, por considerar que no han variado las circunstancias que puedan influir a su modificación…” Cursante a los folios 35 al 44 de la sexta pieza de la causa original.

DE LOS ESCRITOS DE CONTESTACIÓN

La profesional del derecho Dra. MARELYS FARIAS, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso, de los ciudadanos: JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, explana en su escrito de contestación a la apelación incoada por el Ministerio Público, entre otras cosas lo siguiente:

“...Asegura, el Ministerio Público como punto previo al análisis de la Primera Denuncia en cuanto al Cambio de Calificación Jurídica en relación al delito d# ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 en concordancia con el articulo 27 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal, en la cual dejó claro la falta absoluta o parcial de la motivación; segundo, la ilogicidad manifiesta y tercero la contradicción. De allí que el interés fundamental que determina el proceso penal, es el de llegar a la condena del culpable, de encontrarse incurso en un tipo penal, con lo cual se hace factible la facultad que todo estado tiene de garantizar la paz social entre sus habitantes, castigando a aquellas personas, que se excedan en los límites impuestos en la norma. Por esta razón el Ministerio Público consideró que el Tribunal de la causa le causó a la Representación Fiscal inseguridad Jurídica al no entender la falta de motivación de su decisión… Como es de resaltar ciudadanos Magistrados que el Ministerio Público al interponer este Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo Accidental de Control, mediante la cual la Juez acordó el cambio de calificación, el mismo entra en contravención con su propia doctrina, ya Ministerio Público tuvo la oportunidad de presentar al momento de interponer el escrito acusatorio todos los elementos de convicción recabados durante la fase de investigación, cosa que no logró, cometido al que falló, evidenciándose con ello, que el Estado Venezolano erró al pretender querer condenar a una persona de unos delitos que a lo largo de la investigación no pudieron relacionarlo con ellos; resultando evidente que la Fiscalía con este ejercicio legal, lo que pretende es ocultar sus fallas al momento de demostrar la ausencia de inocencia de mis patrocinados, cosa que no logró a tal punto que la Jueza que dictó la decisión evidenciara la falla y acordara el cambio de calificación y en consecuencia la Revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad), pretendiendo dejar en manos de la Alzada, la responsabilidad de decidir sobre la decisión tomada por el Tribunal A-Quo. Es de resaltar que, este ejercicio legal, es efectuado por la Fiscalía, a fin de salvaguardar sus intereses jurídicos en la presente causa, al fallar en el quebrantamiento del principio de inocencia que protege a mi defendido, lo que genera en este caso, ausencia de la buena fe con la cual el Ministerio Público, debe actuar en todos los casos que le son encomendados. Es por ello que solicito a los Magistrados que han de conocer el presente efecto suspensivo, que el mismo lo declaren sin lugar, y en consecuencia, confirmen la decisión dictada en fecha 20-04-2017, por el Tribunal Segundo Accidental de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas. Ahora bien ciudadanos Magistrados considera esta defensa que la decisión dictada por la Jueza Segunda Accidental de Control, en la cual acordó la REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y EL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA, de los ciudadanos LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILLMAN HERNANDEZ REYES, JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE Y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, fue ajustada a derecho por cuanto la misma garantizó con su decisión que se cumpliera todo lo establecido en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela y en la Norma Adjetiva Penal, evitando así causarle un gravamen irreparable a las garantías y derechos fundamentales del los ciudadanos LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILLMAN HERNANDEZ REYES, JUNIOR JOSE ZARATE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA. Por lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial declaren sin lugar el Recurso de Apelación en erecto suspensivo incoado por el Fiscal Noveno del Ministerio Público ABG. DANNY JESUS GARRIDO DIAZ, y en consecuencia confirme la Decisión dictada por el Tribunal Segundo Accidental de Primera Instancia en Funciones de Control del estado vargas…” Cursante a los folios 53 al 56 de la sexta pieza de la causa original.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en fecha 20 de abril de 2017, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, acto en el cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: REVISA la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada por este Juzgado a los ciudadanos JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, arriba identificado y en su lugar le impone medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en los numerales 3, y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo previsto en el artículo 250 ejúsdem. SEGUNDO:.- DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ESCRITO ACUSATORIO INCOADA POR LA DEFENSA, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175, ambos ejúsdem. TERCERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por las Fiscalías Novena del Ministerio Público del Estado Vargas y Duodécima Nacional Con Competencia Plena, en contra de los ciudadanos LUÍS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILLMAN HERNANDEZ REYES, FRANCISCO JOSÉ SEIDEL ARNAUDES Y JUSTO JESÚS III RADA FLORES, por la presunta comisión de los tipos penales de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CO-AUTOR DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, del Código Penal, y respecto a los ciudadanos JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, por los tipos penales de BOICOT EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, del Código Penal. CUARTO: - CONDENA a los ciudadanos LUÍS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILLMAN HERNANDEZ REYES, FRANCISCO JOSÉ SEIDEL ARNAUDES Y JUSTO JESÚS III RADA FLORES, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS y (04) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, CO-AUTOR DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, del Código Penal, y multa de DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2000 UT), de conformidad con lo taxativamente expreso en el Art. 96 del Código Penal, en razón del valor al momento en que ocurrieron los hechos, condenándosele igualmente a cumplir la pena accesoria establecida en el artículo 99 de la Ley Contra la Corrupción por un tiempo equivalente al de la condena una vez cumplida esta y 16, numeral 1, del Código Sustantivo Penal; exonerándoseles del pago de costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución Nacional. QUINTO: CONDENA a los ciudadanos JUNIOR JOSÉ ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y (02) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de BOICOT EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84, numeral 1 del Código Penal y y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, del Código Penal y multa de DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2000 UT), de conformidad con lo taxativamente expreso en el Art. 96 del Código Penal, en razón del valor al momento en que ocurrieron los hechos, condenándosele igualmente a cumplir la pena accesoria establecida en el artículo 99 de la Ley Contra la Corrupción por un tiempo equivalente al de la condena una vez cumplida esta y 16 numeral 1 del Código Sustantivo Penal; exonerándoseles del pago de costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución Nacional. SEXTO: Se admiten todos los medios de prueba ofrecidos por las Fiscalías y las defensas por considerarlos legales, útiles, necesarios y pertinentes para la búsqueda de la verdad, con las excepciones arriba establecidas. SEPTIMO: Se declaran sin lugar las excepciones contenidas en el artículo 28, numeral 4 literales c) e i), interpuestas por las defensas, al considerar que la acusación fiscal reúne los requisitos legales establecidos en el artículo 308 del Código Adjetivo Penal. OCTAVO: NIEGA la imposición de una medida menos gravosa en cuanto a los acusados LUÍS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILLMAN HERNANDEZ REYES, FRANCISCO JOSÉ SEIDEL ARNAUDES, JUSTO JESÚS III RADA FLORES, al no haber variado las circunstancias por las cuales se impuso la medida privativa de libertad conforme a los previsto en el articulo 250 ejúsdem…” Cursante a los folios 02 al 22 de la sexta pieza de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, se evidencia que su pretensión se sustenta en considerar que la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, en fecha 20 de abril de 2017, adolece el vicio de inmotivación, ya que considera que no se conoce los motivos suficientes por lo que el Juzgado A quo realizó el cambio de calificación jurídica en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37, en concordancia con el artículo 27, ambos de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por otra parte, considera que no se indica cuales son las circunstancias que han variado para revocar la medida judicial preventiva de privación de libertad a los ciudadanos JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, y en su lugar se les imponga las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia solicita se declare la nulidad de la decisión emitida y se confirme la medida preventiva judicial preventiva de libertad a los mencionados ciudadanos.

Por su parte, la profesional del derecho Dra. MARELYS FARIAS, Defensora Pública Auxiliar Tercera Penal Ordinario en Fase de Proceso, de los ciudadanos: JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE Y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, considera que la decisión dictada en fecha 20 de abril de 2017, por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional fue ajustada a derecho, evitando causarle un gravamen irreparable a las garantías y derechos fundamentales de sus patrocinados, por lo que solicita se confirme la decisión dictada por el Tribunal Segundo Accidental de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Vargas.

Una vez revisada las actuaciones que conforman la presente causa, evidencia ésta Alzada que en fecha 28 de julio de 2015, funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional Base Territorial Sebin Maiquetía, se trasladaron hacia las instalaciones del Punto de Venta PDVAL Macuto, ubicado en la calle paseo Macuto, de la Parroquia Macuto, Municipio Vargas del estado Vargas, con la finalidad de estar presente en auditoria que realizarían representantes regionales de PDVAL; con el objeto de detectar posibles irregularidades, que pudieran guardar relación con procedimiento realizado el día 27-07-2015, por parte de la Policía Municipal y funcionarios de la SUNDDE-Vargas, en el establecimiento comercial denominado Bar Restaurant Pizzería y Marisquería El Caracol, ubicado en la avenida La Playa, urbanización Palmar Este, parroquia Caraballeda, estado Vargas, donde se estaban realizando la venta de producto avícola (pollo beneficiado), presuntamente proveniente del antes citado PDVAL, donde la comisión encargada de ese procedimiento realizó el comiso y venta supervisada del producto. Al llegar al lugar, la comisión auditora de PDVAL estaba siendo atendida por el analista integral III FRANCISCO SEIDEL, encargado del punto de venta para el momento, a quien le exigieron presentar la ultima guía de despacho de pollo, facilitándole a dicha comisión el acta de entrega número 1056, de fecha 26-07-2015, donde indica que la empresa ALIBAL realizó el despacho de nueve mil seiscientos once (9.611) kilogramos de pollo nacional, el cual fue transportado por un camión identificado con la matricula A36CE4A y recibido en dicho punto de venta, en fecha 27-07-2015, una vez recibida la documentación y al cierre de las operaciones, la comisión auditora procedió a realizar el arqueo de venta de los días 27 y 28 del mes de julio de 2015, constatando la existencia de un faltante de tres mil trescientos veintinueve con nueve (3.329,9) kilogramos, lo que motivó a la comisión de ese despacho a solicitar al encargado del punto de venta la comparecencia al lugar de los ciudadanos responsables de las áreas de recepción, almacenamiento y supervisión del producto, siendo éstos los ciudadanos FRANCISCO JOSE SEIDEL ARNAUDES, LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILMAN HERNÁNDEZ REYES, JUSTO JESÚS RADA FLORES y DAVID DELGADO, a fin de que rindieran entrevista con relación a la irregularidad detectada. Acto seguido se retiraron del lugar en compañía de los ciudadanos a entrevistar, al llegar a la Base Territorial, el ciudadano DAVID DELGADO, se identificó como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo cual se procedió a entrevistar al mismo, quien una vez que le es tomada la entrevista en calidad de testigo, informó que comenzó sus labores en dicho local en fecha 08 de julio de 2015, desempeñándose como Supervisor de Seguridad Física adscrito a la gerencia de seguridad integral y que su designación se debió para detectar presuntas irregularidades que estaban ocurriendo en dicho punto como mecanismo de prevención implementado por la gerencia que representa, indicando además que en fecha 27 de julio de 2015, llegó en horas de la mañana a su lugar de trabajo y observó que en el área de carga y descarga se encontraba un camión descargando sacos contentivos de pollo provenientes de la empresa Alibal, cuyo chofer era el ciudadano OSWALDO ROMERO, razón por la cual se acerca al ciudadano LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, operador de seguridad PDVAL Macuto, a quien le solicita la orden de entrega, verificando que el despacho efectuado era por la cantidad de 9.611 Kilogramos de pollo, devolviendo dicha orden y regresando a su oficina, momentos después observa conversando a los ciudadanos LUIS ANDRADE y JUSTO RADA, personal de carga y descarga PDVAL Macuto, se le acerca LUIS y le manifiesta que JUSTO tenía algo que manifestarle y en ese momento JUSTO lo aborda indicándole que por ahí “ había una vuelta” con unos sacos de pollo y que ya el del camión que lo había transportado, es decir OSWALDO ROMERO, tenía conocimiento, que bajarían una cantidad y dejarían otra en el camión, que él se iría al sitio donde venderían el producto, y él solo debía hacerse de la vista gorda, a lo que acepto y se dirigió hacia donde se encontraba el ciudadano WILMAN HERNANDEZ, manifestándole lo sucedido, observando posteriormente el momento en que LUIS ANDRADE se le acerca al Jefe del Punto FRANCISCO SEIDEL, indicándole que hiciera el acta de recepción del producto, siendo efectuada la misma y entregada por SEIDEL al ciudadano LUIS ANDRADE quien la suscribe, conjuntamente con los ciudadanos WILMAN HERNANDEZ en su carácter de almacenista de PDVAL Macuto, y OSWALDO ROMERO, en su carácter de conductor del camión que transportaba el producto. Seguidamente al momento en que DAVID DELGADO, se disponía a almorzar, fue abordado por el ciudadano LEONEL MUNDARIAN, pasillero de PDVAL Macuto, quien le efectuó entrega de la cantidad de 5.000 Bs. en efectivo como parte de pago por lo realizado, dinero este que fue regresado horas después al mismo ciudadano. Posteriormente, el ciudadano DAVID DELGADO fue abordado por LUIS ANDRADE quien le indicó que JUSTO RADA le había manifestado que él camión en donde se trasladaba y llevaba el pollo, lo habían retenido funcionarios del Instituto Autónomo de Policía Municipal del estado Vargas, los cuales se encontraban en compañía de funcionarios adscritos a la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos SUNDDE, y que los mismos estaban requiriendo la factura de dicha mercancía, presentándose al punto el ciudadano JUSTO RADA, solicitando le emitieran unas facturas para justificar el pollo que habían retenido los funcionarios mencionados, llevando consigo un bolso de color rojo de dónde saca un dinero y lo introduce en un bolso de color negro que le hace entrega al ciudadano JUNIOR ZARATE, pasillero PDVAL MACUTO, retirándose de inmediato para solventar la situación que se presento con los pollos en el Restaurante El Caracol, en donde pasado algunos minutos regresa informando que los funcionarios no se habían creído la mentira de la factura, solicitándole posteriormente la cantidad de 200.000,00 Bs, e indicando que ya el dueño del restaurante había hecho una transferencia para salirse del problema.

Advertido todo lo anterior, la Alzada observa que el Tribunal de Instancia estableció en la audiencia preliminar que la conducta de los ciudadanos JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, se subsume en los delitos de BOICOT EN GRADO DE COMPLICE PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COMPLICE y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, 54 de la Ley contra la Corrupción, ambos en concordancia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal y el último de los mencionados previsto en el artículo 286 ejusdem.

Es importante destacar que la representación fiscal en la presente causa igualmente acusó a los ciudadanos LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILLMAN HERNENDEZ REYES, FRANCISCO JOSE SEIDEL ARNAUDES y JUSTO JESUS RADA FLORES, por los mismos hechos, atribuyéndole la comisión de los delitos de BOICOT, PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificados en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, artículo 54 de la Ley contra la Corrupción y artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Siendo que en la audiencia preliminar el Tribunal de Instancia calificó los hechos como BOICOT, PECULADO DOLOSO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, y el último de los mencionados previsto en el artículo 286 ejusdem. Así mismo los referidos acusados se acogieron al procedimiento por admisión de los hechos por lo cual resultaron condenados por éstos últimos delitos a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISION. Dicha sentencia quedo definitivamente firme ya que no fue recurrida por ninguna de las partes.

Así mismo, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 20 de abril de 2017, por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia en Funciones de Control Circunscripcional, los ciudadanos JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, se acogieron al procedimiento por admisión de los hechos, en la cual fueron condenados a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y DOS (2) MESES DE PRISION y multa de DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS (2000 UT) por la comisión de los delitos de BOICOT EN GRADO DE COMPLICE, PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COMPLICE y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, 54 de la Ley contra la Corrupción, ambos en concordancia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal y el último de los mencionados previsto en el artículo 286 ejusdem, y acordando a favor de los mismos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad las contenida en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal

El artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“…El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El imputado o imputada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable…”

La sentencia dictada en los procesos de admisión de los hechos, debe cumplir con el establecimiento correcto de los hechos constitutivos del delito que se imputa, debiéndose precisar las circunstancias, el fin jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente.

En tal sentido, se trae a colación la Sentencia Nº 310 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C05-0128, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, la cual es del tenor siguiente:

“…La Sala advierte a los jueces de control que es necesario que la admisión de los hechos sea congruente con pruebas o indicios existentes y en tal sentido los jueces de control deben antes de imponer al acusado sobre la posibilidad de que admitan los hechos, de revisar los autos al efecto…”

Ahora bien, el pronunciamiento impugnado tuvo lugar al momento de concluir el acto de la audiencia preliminar celebrada en este proceso, por lo que resulta pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

Lo anteriormente señalado necesariamente deben relacionarse con el contenido de la decisión que con carácter vinculante fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.220 del 1o de julio de 2005, contentiva de la decisión del 22 de junio de dos mil cinco (2005), Sala Constitucional, caso ANA MERCEDES BERMÚDEZ, en cuyo texto no solo se ordenó esta publicación, sino la remisión de copia de la misma a todos los Jueces Rectores y Presidentes de Circuitos Judiciales Penales de la República y entre todos los Jueces de las Circunscripciones y Circuitos Judiciales, fallo este de gran importancia, pues entre otras cosas se dejó sentado que:

“…el recurso de apelación, el cual integra la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para la intervención en una causa para la obtención de tutela a favor de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia, en que hubiere incurrido el a quo. El establecimiento del doble grado de jurisdicción tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca una protección plena de los derechos de quienes acuden al aparato estatal, en busca de justicia, como forma de garantía de una recta administración de la misma…”

De todo lo anterior se concluye, que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la garantía judicial denominada doble grado de la jurisdicción, que no es otro que el Derecho que tienen las partes de recurrir en contra de las decisiones que les sean desfavorables, previo el cumplimiento de los requisitos que la ley exige; es decir, sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos (Artículos 423 y 424 del Código Adjetivo Penal). Esto se trae a colación toda vez que en la presente causa la representación fiscal no ejerció el recurso de apelación en relación a la sentencia emitida por la admisión de los hechos efectuada por los acusados de autos, de hecho se observa que en la causa se encontraban como participes los ciudadanos LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILMAN HERNANDEZ REYES, FRANCISCO JOSE SEIDEL ARNAUDES y JUSTO JESUS RADA FLORES quienes admitieron los hechos por los delitos de BOICOT, PECULADO DOLOSO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, 54 de la Ley contra la Corrupción, ambos en concordancia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal y el último de los mencionados previsto en el artículo 286 ejusde por lo cual fueron condenados a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISION, decisión que quedo definitivamente firme al no haber sido recurrida por ninguna de las partes, por lo que si todos los encausados de la presente causa se les atribuye la comisión de los mismos hechos no se explica esta Alzada el por que la representación fiscal pretende atribuir a solo 2 de ellos la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37, en concordancia con el artículo 27, ambos de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, siendo que en relación a los ciudadanos LUIS ALBERTO ANDRADE RANGEL, WILMAN HERNANDEZ REYES, FRANCISCO JOSE SEIDEL ARNAUDES y JUSTO JESUS RADA FLORES no exigió la imposición de este delito ya que la admisión de los hechos no abarcó dicha calificación jurídica.

Ahora bien, entiende esta Alzada que la disconformidad del representante fiscal se basa en que a los acusados JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, el Tribunal de Instancia al momento de concluir la audiencia preliminar acordó a favor de los mismos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, específicamente las contenida en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pretendiendo impugnar las medidas otorgadas manifestando su desaprobación con la calificación jurídica al haberse modificado el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37, en concordancia con el artículo 27, ambos de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Así mismo observa este Órgano Colegiado que la representación fiscal ejerció el efecto suspensivo al finalizar la audiencia preliminar al no estar de acuerdo con las medidas cautelares otorgadas a los ciudadanos JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, para posteriormente fundamentar la apelación basado en la modificación jurídica dada a los hechos, lo cual a toda luces, como se explicó anteriormente es incongruente al no haber apelado la sentencia definitiva dictada con ocasión a la admisión de los hechos acogida por los referidos acusados y en relación al otorgamiento de las medidas cautelares este Juzgado Superior deja asentado que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 313. “Finalizada la audiencia el Juez o Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según correspondan:

…5.Decidir acercar de medidas cautelares…”

En ese sentido el artículo 9 del Texto Adjetivo Penal determina:

“…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Así mismo, dispone el artículo 229 del Texto Adjetivo Penal:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punlible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Por otra parte el artículo 230 de la Ley Adjetiva Penal establece:

“No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”

En ese mismo orden de ideas el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal determina:
“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

En relación al otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas, el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido reiterado criterio, señalando:

“…En efecto, se observa que, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de libertad suponen que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última; sólo que el Juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…” (Sala Constitucional. 06-02-2007, sentencia Nro. 136)

“…A mayor abundamiento, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor fundamental del ordenamiento jurídico venezolano, el cual se enmarca en un modelo de Estado democrático y social, de Derecho y de justicia, así como también constituye un derecho fundamental. Ahora bien, el Estado tiene el deber de asegurar el máximo nivel de libertad y bienestar de sus ciudadanos, protegiendo los bienes jurídicos de estos frente a las agresiones más lesivas. Para tal función, debe acudirse a mecanismos coactivos, concretamente, los medios de control social formalizados, entre los cuales se encuentra el Derecho Penal, la cual impacta de la manera más sensible la esfera de libertades de las personas. La cuestión radica entonces en proteger las libertades de los ciudadanos, utilizando al mínimo posible el Derecho Penal, ello en virtud del grado de esta aflicción que ocasiona a las libertades. En otras palabras, debe obtenerse el mayor grado de libertad y bienestar de los ciudadanos utilizando al mínimo posible la actividad punitiva. ..”(sentencia Nro. 04. 07-02-2012. Sala Constitucional)

De esta manera tenemos que de conformidad con las disposiciones legales y las citadas jurisprudencias tenemos que el Tribunal de Control esta plenamente facultado para acordar medidas cautelares sustitutivas de libertad, esto se trae a colación toda vez que la representación fiscal al momento de ejercer el efecto suspensivo en la audiencia preliminar argumentó lo siguiente: “ …En este mismo orden de ideas estos Representantes Fiscales consideramos que no han variado los supuestos para aplicar una medida menos gravosa a los hoy condenados, por cuanto es evidente que los mismos se encontraban privados de su libertad en el transcurso del proceso, aunado a ello no corresponde al Tribunal de Control decidir si procede o no una Medida Cautelar ya que esta facultad corresponde es a los tribunales de Ejecución… “; afirmación esta que carece de fundamento, toda vez que los Tribunales de Control son competentes para decretar y revisar cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de la libertad consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior transcrito se observa, que se verificó que el fallo impugnado, en el que se realizó el cambio de calificación jurídica en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37, en concordancia con el artículo 27, ambos de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y lo cual se pretende utilizar como fundamento para impugnar la imposición de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenidas en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, acordadas a favor de los ciudadanos JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, se efectuó en base a los lineamientos de hecho y de derecho, en obsequio de la tutela judicial eficaz, en correspondencia con lo dispuesto en los textos legales, previstos en los artículos 9, 230, 239 y 313, numeral 5 del Texto Adjetivo Penal, y por ende no se infringieron garantías constitucionales y procesales, como lo señaló el recurrente, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del derecho. Dr. DANNY GARRIDO, en su carácter de Fiscal Provisorio Noveno del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Y así se declara expresamente.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Accidental N° 001-2017 de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo Accidental de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control, en fecha 20 de abril de 2017, mediante la cual se les impuso las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, contenida en los numerales 3 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos JUNIOR JOSE ZARATE AZUAJE y LEONEL ANTONIO MUNDARAIN MONTILLA, identificados con las cédulas Nº V- 24.177.612 y V-18.534.117 respectivamente, por los delitos de BOICOT EN GRADO DE COMPLICE, PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COMPLICE y AGAVILLAMIENTO, tipificados en los artículos 60 de la Ley Orgánica de Precios Justos, 54 de la Ley contra la Corrupción, ambos en concordancia con el artículo 84 numeral 1 del Código Penal y el último de los mencionados previsto en el artículo 286 ejusdem.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Segundo Accidental de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original inmediatamente y líbrese las boletas de excarcelación correspondientes.
LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

CELESTINA MENDEZ TEIXEIRA

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

ROSA AMELIA BARRETO ANA CELIA PEREZ RUDMA

LA SECRETARIA

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

CMT/RAB/ACPR /DARIANA
WP02-R-2017-000237