TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ESTADO VARGAS

Macuto, 28 de febrero de 2018
206º y 157º

Asunto Principal WP02-P-2016-004079
Recurso WP02-R-2016-000689

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Dra. CLAUDIA GUTIERREZ, en su carácter de defensora de confianza del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, identificado con la cédula Nº V-17.896.030, en contra de los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar, de fecha 16 de diciembre de 2016, celebrada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la declaró sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa, ordenó la apertura a juicio y acordó mantener la medida privativa de libertad al ciudadano antes mencionado, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. A tal efecto se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En su escrito recursivo la profesional del derecho Dra. CLAUDIA GUTIERREZ, en su carácter de defensora de confianza del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA: SOLICITUD DE NULIDAD, es importante establecer que el Ministerio Público violento el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES por el incumplimiento de los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que el fiscal de la Vindicta Pública deberá en su escrito acusatorio establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado. Al respecto se observa que en el escrito acusatorio el representante fiscal no detalló de manera circunstanciada la participación de cada uno de los ciudadanos aprehendidos en los delitos endilgados para tal momento, siendo así que los hechos referidos son de vital importancia y relevancia, toda vez, que a través de ellos el Ministerio Público podrá determinar entre otras cosas, si la conducta desplegada por mi defendido y sus concausas se subsumen en algún tipo penal previsto en nuestro ordenamiento jurídico vigente, así como también fijar y obtener las fuentes de prueba necesarias para que la Vindicta Pública pueda extraer de ellos los elementos de convicción suficiente que le permitan fundamentar un su acto conclusivo. Por eso constituye un requisito indispensable que el escrito acusatorio deba contener una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a mí representado, por lo que no basta solo con narrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los mismos, sino que dicha exposición debe referirse de manera precisa, clara e inequívoca a todos aquellos pormenores que tienen que ver con los hechos que el Fiscal del Ministerio Público, le atribuye a mi representado, es decir, señalar de modo exacto y sin omitir detalles las circunstancias en que ocurrieron dichos hechos, más aun cuando el representante del Ministerio Público se supone que analizó las actuaciones que conforman el sumario en cuestión, lo que sé y estoy segura no realizó. Ahora bien, ciudadanos magistrados la acusación consignada por el representante de la vindicta pública, no cumple con tal requerimiento, toda vez, que de su lectura se desprenden una serie de dudas e imprecisiones en relación a las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que le son endilgados a mi patrocinado, tales como ¿Cuál fue la acción desplegada por cada uno de los aprehendidos en los hechos. ¿En qué momento se produce la acción de mi patrocinado que lo hace supuestamente responsables de los delitos imputados? ¿Cuál fue la participación de cada uno de los aprehendidos? ¿Si bien es cierto que los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas son de mera actividad, como se le imputa a mi representado un delito de esta índole cuando el mismo no se encontraba en el lugar del hallazgo? Interrogantes estas que constituyen sin duda alguna imprecisiones e indeterminaciones en la narración de los hechos por parte del Ministerio Público. En este sentido, desde el punto de vista del ejercicio del derecho a la defensa, es esencial contar con una descripción suficientemente detallada de los hechos, que constituyen el objeto del proceso como dije anteriormente. Y a criterio de la defensa la acusación efectuada por el Ministerio Publico en contra de mi defendido constituye un grave atentado a la garantía de la defensa por ser la misma genérica, al no delimitar debidamente los hechos objeto del proceso y al no individualizar, diferenciar o describir la presunta participación en los hechos de cada uno de los imputados, y mucho menos cuando los delitos imputados requieren para su adecuación típica de la descripción de una acción específica. Es de acotar que no solo las sentencias dictadas por los Órganos Jurisdiccionales, deben ser motivadas, sino que a pesar de que el Ministerio Público, es un ente independiente, sus actuaciones también requieren que sean debidamente motivadas, ya que de no ser así, la misma causaría indefensión al violentar el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el derecho que tiene todo imputado de ser informado de los hechos por los cuales se le investiga… SEGUNDA NULIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículos 49 encabezado y numerales 1 3 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1,12 encabezado, 126, 127 numerales 1, 2 3 y 8, 132 segundo aparte, 133 encabezado y 175 todos del Código Procesal Penal, denuncio que el fallo dictado por la Honorable Juez, adolece del vicio de VIOLACIÓN DE LEY POR ERRONEA INTREPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICA, desarrolladas en el encabezado y numerales 1o y 3o del artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 12 encabezado, 126, 127 numerales 1 y 3, 132 segundo aparte ,133 encabezado y 175 todos del Código Procesal Penal, en razón a la falta de aplicación de los parámetros de las garantías supra advertidas… Por todo lo anteriormente expuesto es que esta defensa solicita la nulidad absoluta según la norma anteriormente referida de dicha, prueba y de todo acto que se desprende que de ese elemento es decir el delito en si, ya que no hay manera de demostrar delito ni se encuentran fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi representado fue autor o participe de los delitos que se les atribuye ya que lo único que consta son una serie de entrevistas tomadas a los presuntos testigos. En cuanto a este punto en particular, es importante destacar, que los presuntos testigos se contradicen entre si, además que mi defendido no registra antecedentes policiales ni penales y que desde su aprehensión ilegitima y en todos las actas que constan en el expediente este procedimiento no fue presenciado por testigos imparciales, ya que del análisis efectuado a tales entrevistas se evidencia un sinfín de contradicciones, haciendo presumir a esta defensa que efectivamente el dicho de los presuntos testigos fue manipulado por los funcionarios aprehensores, que de manera deliberada pretendieron en su oportunidad involucrar a mi patrocinado en hechos ilícito y viles y a sabiendas que solo contaban con un par de estos vulneraron su dicho para lograr su pretensión, pretensión esta que fue solapada por el tribunal de control, que desde el inicio del proceso ha vulnerado las garantías y derechos constitucionales de mi patrocinado, y de ello existen suficientes elementos para demostrarlos ya que constan tales vulneraciones en el sumario que se sigue en contra de mi patrocinado por delitos que él nunca cometió y que jamás cometería… Ciudadanos Magistrados, es evidente que al momento que el tribunal de control mantuvo en contra de mi defendido una medida judicial privativa de libertad, se les está causando un gravamen irreparable ya que de las actas que conforman el presente asunto, tal y como se desprende del acta de aprehensión así como de la declaración de los presuntos testigos y la acusación fiscal, no existe ningún elemento que pudiese ni tan siquiera hacer presumir que el ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, tenga responsabilidad alguna en el hecho que se le atribuyo, o al menos existe una grave duda razonable a favor del mismo; más aún cuando nos encontramos ante un acta que no describe responsabilidad penal alguna y la inexistencia de elementos serios y contestes en las actas procesales, todo lo cual hubiese resultado importante y efectivo para el tribunal tomar en consideración al tomar su decisión… No puede considerarse la existencia del peligro de obstaculización por parte del imputado JEAN CARLOS MORENO OVALLES, cuando del análisis de los hechos narrados por la representación fiscal en su escrito acusatorio, puedo concluir que no existe una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuye, por cuanto no se desprende de estos elementos el porqué mi patrocinado, es responsable de los delitos endilgados, ya que no manifestaron en ningún momento los supuestos testigos del allanamiento que dio origen al presente caso que mi patrocinado estuviera dentro de los linderos que integran la propiedad en la que se halló la sustancia ilícita, evidenciado así que no existe un elemento claro o preciso, como para pedir la detención de los mismo…En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, apelo de la decisión dictada por la Juez Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente escrito de apelación que lo admita y declare con lugar el presente recurso, anulando en consecuencia la decisión que aquí se recurre y en su lugar ordene la Libertad Plena y sin Restricciones a favor del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES. En caso contrario, se les otorgue una Medida CAUTELAR MENOS GRAVOSA, de conformidad con lo establecido en los artículos 242 de la Ley Adjetiva Penal y sea repuesta la causa hasta la fase preparatoria específicamente al momento de la celebración de la audiencia preliminar, toda vez que en el referido acto se vulnero de manera flagrante el derecho a la defensa con fundamento a los antes expuesto en el presente escrito…” Cursante a los folios 01 al 19 del cuaderno de incidencias.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

En el escrito de contestación al Recurso interpuesto por la profesional del derecho Dra. CLAUDIA GUTIERREZ, en su carácter de Defensora de confianza del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, el Representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, alegó entre otras cosas, que:

“...Siendo así las cosas Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, esta Representación Fiscal, ha verificado de la lectura del escrito de apelación, que la defensa ataca de forma temeraria la decisión emanada del tribunal recurrido, esgrimiendo que dicha decisión, según su perspectiva, le ha generado a su defendido "gravámenes irreparable", según se desprende del extracto del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, el cual fue transcrito parcialmente en el Punto Previo… Sobre este primer punto, tenemos que la decisión impugnada de forma errada por parte de la defensa del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, en la cual fue admitida la acusación fiscal, en virtud de que de su contenido, la juzgadora no admitió la nulidad interpuesta por la defensa, respecto "a que el escrito acusatorio no se describe de forma clara, precisa y circunstanciada la descripción del hecho imputado a su defendido", el cual a criterio errante de la parte recurrente, genera un "gravamen irreparable" por los argumentos expuestos en el escrito de apelación objeto de la presente contestación; no obstante del estudio de este primer requisito para considerar que si una decisión genera o no un gravamen irreparable; considera quienes aquí suscriben que en efecto la impugnada no genera tal efecto, en razón de que en el escrito acusatorio, específicamente en el segundo capitulo se narran de forma circunstanciada los hechos que dieron motivo a la aprehensión del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES… Ahora bien, sobre este particular, no han podido estas Representaciones Fiscales entender, como es que la Defensa considera erradamente que la decisión recurrida genera un "gravamen irreparable", en el entendido del análisis efectuado a la Jurisprudencia y Doctrina existente sobre este particular, que uno de los requisitos es que la sentencia interlocutoria impugnada, OBVIE la sentencia definitiva, pues ella misma pone fin al proceso penal"; si justamente el Tribunal de Control generó un "Auto de Apertura a Juicio", luego de haber analizado el contenido del escrito acusatorio y haber admitido TODOS los medios de prueba ofrecidos, que llevaron al órgano Jurisdiccional a dictaminar que existente suficientes elementos para dar inicio a un Debate Oral y Público; de lo que queda suficientemente demostrado y en este sentido los suscritos no ahondaran más sobre este particular, que la interlocutoria impugnada no obvia o solapa la sentencia definitiva, pues la misma no. ha puesto fin al proceso penal y menos aun cuando en la actualidad estamos a la espera de dar inicio al "contradictorio”. En cuanto a la segunda denuncia expuesta por la defensa, referente a que según el criterio de la misma, la Cadena de Custodia, sin especificar cual, "presenta demasiados vicios" para ser considerado elemento probatorio, lo que a su errado criterios, generó el vicio de "violación de Ley por errónea interpretación de las normas jurídicas", de conformidad a los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a los artículos 1, 12, 126, 127 numerales 1 y 3, 132, 133 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; considera el Ministerio Público como primer punto, que pretender utilizar el supuesto previsto en el numeral 5 de! artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los motivos para recurrir de una "sentencia definitiva", es una acción meramente temeraria, irresponsable e ilegal, por cuanto no está enmarcada dentro de las máximas previstas en el artículo 439 ejusdem, aplicable para la "apelación de autos" como en efecto lo es, la dictada por el Juzgado recurrido en fecha 16-12-2016, lo que generaría de pleno derecho la inadmisibilidad del presente recurso de apelación en cuanto a este punto, por no cumplir con los supuestos allí establecidos, motivo por el cual el Ministerio Público, muy respetuosamente, no ahondará sobre este particular… Por los motivos de hecho y de derecho explanados ut supra., es por lo que solicitamos, muy respetuosamente, a la Sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer de esta incidencia, que declare sin lugar en su totalidad el escrito de apelación interpuesto por la ciudadana CLAUDIA GUTIERREZ, en su carácter de defensora de! imputado JEAN CARLOS MORENO OVALLES, plenamente identificado en autos, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado Quinto (5°) en Funciones de Control del Estado Vargas, toda vez que lo solicitado en e! mismo es improcedente conforme a derecho, en consecuencia pedimos que se confirmen los pronunciamientos dictados por el referido Juzgado, mediante los cuales se declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, se admitió las pruebas, la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y se decretó la medida privativa preventiva judicial de libertad en contra del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, de conformidad a lo establecido en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los artículos 237 numerales 1, 2. 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánica procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Agravado de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el articulo 163,3 de la misma Ley y Asociación, prevista en el articulo 37 de Ja Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el congelamiento de Cuentas bancarias que se encuentren a nombre del imputado…” Cursante a los folios 25 al 35 del cuaderno de incidencias.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en fecha 16 de diciembre de 2016, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido al ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, acto en el cual emitió los siguientes pronunciamientos:

“…PRIMERO: Niega la devolución de la entrega del Vehículo Clase Camión, Tipo Plataforma, Placa AZ9AT7A, entrado el bien en los bienes confiscados en la presente causa; SEGUNDO: Declara sin lugar las nulidades interpuestas por los defensores en sus escritos de defensa y en esta audiencia; TERCERO: ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados LILIAN AIDA ANGULO GONZALEZ, BARBARA YOSELIN GONZALEZ BRICEÑO, LLARBIL JOSE MENDOZA IRIARTE, NESTOR ENRIQUE FAUBLACK, CARLOS REINALDO LUCAMBIO MORENO, CAROLINA DEL VALLE ACOSTA Y JEAN CARLOS MORENO OVALLES, por la presunta comisión de los delitos para los ciudadanos (sic) CARLOS REINALDO LUCAMBIO Y CAROLINA DEL VALLE ACOSTA SALAZAR (sic), de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para el ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDA NO NECESARIA, previsto en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 112 (sic) de la Ley para el Desarme y Control de Armas Municiones, y a los ciudadanos LILIAN AIDA ANGULO GONZALEZ, BARBARA JOSELYN GONZALEZ BRICEÑO, NESTOR ENRIQUE FAUBLACK Y LLARBIL JOSE MENDOZA IRIARTE, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 2 del articulo 84 del Código Penal. CUARTO: Se admiten todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico (sic) y por las defensa Publica (sic) y Privada en sus respectivos escritos, por considerarlas útiles pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Por lo que respecta a las pruebas documentales, se admiten siempre cuando comparezcan los funcionarios que las suscribieron a referirse a las mismas en el juicio oral; QUINTA: Se ordena el Mantiene el bloqueo e inmovilización de cuentas y otros Instrumentos Financieros y Se RATIFICA la MEDIDA DE ENAGENAR Y GRABAR que pesa sobre los bienes de que se encuentren a nombre de CARLOS REINALDO LUCAMBIO MORENO, CAROLINA DEL VALLE ACOSTA Y JEAN CARLOS MORENO OVALLES CARLOS REINALDO LUCAMBIO MORENO, CAROLINA DEL VALLE ACOSTA Y JEAN CARLOS MORENO OVALLES y se ordena desbloquear la cuenta de pensión con incapacidad perteneciente al ciudadano CARLOS REINALDO LUCAMBIO MORENO. Se confiscan todos los bienes muebles e inmuebles descritos en cadena de custodia de los ciudadanos LILIAN AIDA ANGULO GONZALEZ, BARBARA YOSELIN GONZALEZ BRICEÑO, LLARBIL JOSE MENDOZA IRIARTE, NESTOR ENRIQUE FAUBLACK. A excepción de la casa que manifestó la defensa pertenece a la señora Olivia Rosa Garrido Monsalve, ya que existe una solicitud de entrega material del inmueble, el cual no consta en autos ninguna documentación que nos de fé de los expuesto por la defensa, no pudiendo pronunciarse este despacho en relación a la misma, manteniendo la Medida de Incautación que pesa sobre la misma. SEXTA: En relación a lo manifestado por la defensa Privada ABG. DRA. CLAUDIA GUTIERREZ este Tribunal evidencio en actas que la misma viene asistiendo al ciudadano JEAN MORENO, desde la audiencia de presentación ante el Tribunal Séptimo de Control que conoció en valencia (sic), estado Carabobo , la misma siempre estuvo en conocimiento que el presente asunto seria remitido a este Juzgado, manteniendo comunicación con su defendido en todo momento citada por este Tribunal en varias oportunidades, la cual la misma en fecha lunes 12-12-2016 comparece antes este despacho y se entrevista con su defendido e igualmente el día de hoy mantuvo entrevista en todo momento con el mismo antes de entrar a este audiencia, difiere esta Juzgadora que se hayan violado su derecho a la defensa por cuanto el expediente siempre estuvo a la orden de las partes las veces que acudieron al Tribunal a solicitarlo, no existe en autos solicitud alguna de copias en los autos interpuesta por la misma , ni escrito de excepciones, solo hasta el día de hoy en este acto la misma hizo una solicitud de copias de estas actas. SEPTIMO: Vista la manifestación de voluntad de los ciudadanos hoy acusados Condena a los ciudadanos LILIAN AIDA ANGULO GONZALEZ, BARBARA JOSELYN GONZALEZ BRICEÑO, NESTOR ENRIQUE FAUBLACK Y LLARBIL JOSE MENDOZA IRIARTE, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 2 del articulo 84 del Código Penal, en concordancia con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se le condena a las penas accesorias contenidas en el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, referida a la confiscación de los bienes incautados al momento de la aprehensión; y la del numeral 1o del artículo 16 del Código Penal, referida a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena. Revisada conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal las medidas cautelares privativas de libertad recaídas sobre los hoy acusados, se observa que no han cambiado las circunstancias que las produjeron, en consecuencia, se mantiene la privación judicial preventiva de libertad de los acusados y se declara sin lugar la imposición de medidas menos gravosas interpuesta por los defensores; OCTAVA (sic): Declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica (sic) en cuanto al cambio de calificación Jurídica. NOVENA: Se ORDENA la apertura al juicio oral y público en contra de los acusados CARLOS REINALDO LUCAMBIO MORENO, CAROLINA DEL VALLE ACOSTA Y JEAN CARLOS MORENO OVALLES, de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, emplazándose a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que corresponda. Dentro de los tres días hábiles siguientes al de hoy, serán publicados el auto de apertura a juicio, conforme al artículos (sic) 314 eiusdem, así como el texto íntegro de las admisiones de hechos y de los sobreseimientos declarados en esta audiencia. Con la lectura y firma de la presente acta quedan notificadas las partes, conforme a lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. DECIMA (sic): Se ordena como sitio de reclusión para los ciudadanos LLARBIL JOSE MENDOZA IRIARTE, NESTOR ENRIQUE FAUBLACK, CARLOS REINALDO LUCAMBIO MORENO Y JEAN CARLOS MORENO OVALLES, el Internado Judicial Rodeo III, Estado Miranda y a la ciudadanas LILIAN AIDA ANGULO GONZALEZ, BARBARA YOSELIN GONZALEZ BRICEÑO y CAROLINA DEL LLE (sic) ACOSTA, en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, Inof, Los Teques, para lo cual se ordena oficiar a la Policía Nacional Bolivariana, a objeto de el traslado de los mismos. Se deja constancia de que el juez explico a las partes de manera sencilla, clara y oral todo cuanto aconteció en el presente acto.…” Cursante a los folios trece (13) al veintinueve (29) de la pieza tres (03) del expediente original.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Al efectuar el análisis del escrito de apelación, se evidencia que la recurrente basa su pretensión en vicios que acarrean la nulidad y por ello es solicitada, por otra parte alega que no se subsume la conducta de su patrocinado en tipo penal alguno, violentando con esto el derecho a la defensa; ya que en el escrito acusatorio el Fiscal del Ministerio Público no detalló de manera clara y precisa la participación de cada uno de los ciudadanos aprehendidos, en consecuencia solicita se revoque la decisión emitida y se ordene la libertad plena y sin restricciones a favor de su patrocinado, o en su defecto una medida menos gravosa, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Vindicta Pública solicita que se confirmen los pronunciamientos dictados en fecha 16 de diciembre de 2016, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante los cuales se declaró sin lugar la solicitud de nulidad efectuada por la defensa, se admitió las pruebas, la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, por lo que insta se mantenga la medida privativa preventiva judicial de libertad en contra del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES.

Sobre este particular, este Superior Despacho observa que de la revisión de las actas que conforman el expediente, consta a los folios 57 al 76 de la segunda pieza, escrito de acusación formal presentado por el representante del Ministerio Público, en fecha 22/09/2016, en el que se asienta la solicitud de enjuiciamiento del procesado, por la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, calificación jurídica que fue acogida por la Jueza A quo al momento de celebrarse la audiencia preliminar que tuvo lugar en fecha 16/12/2016; siendo evidente entonces que el titular de la acción penal discriminó la calificación del tipo penal de una manera provisional y, es criterio reiterado y pacífico de la jurisprudencia, que al Juez de Juicio le corresponde dilucidar la calificación jurídica aplicable, si se comprobare la responsabilidad de los acusados a través de la evacuación de los medios probatorios admitidos por el Juez de Control y su posterior análisis y valoración; con lo cual mal puede esta Alzada, considerar lo denunciado como cierto, ya que si leemos la norma que tipifica el delito antes referido, esta establece, entre otras cosas: “El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas…”; como se puede advertir, el verbo traficar se encuentra en el artículo por el cual fueron calificados los hechos y por tanto la imputación y acusación no se efectuó de manera genérica.

Asimismo se advierte en cuanto a este punto de la apelación que el último aparte del artículo 314 del Texto Adjetivo Penal, establece que el auto de apertura a juicio es inapelable, siendo que esto abarca la admisión de la acusación y la calificación jurídica dada a los hechos, circunstancia esta que ha sido estudiada por nuestro Máximo Tribunal en la Sala Constitucional en sentencia de carácter vinculante de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, que modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia…En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante…” (Exp. 04-2599, Sentencia Nro.1303).

Igualmente, en la sentencia N° 1768, con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23/11/2011, mantuvo el criterio de inimpugnabilidad del auto de apertura a juicio, autorizando la interposición de una acción de amparo, solo cuando en la audiencia preliminar sin motivación alguna se declare sin lugar de las excepciones o del recurso de apelación ante la Alzada cuando una prueba haya sido admitida ilegalmente o inadmitida, tal y como se desprende de lo que a continuación se trascribe:

“...Del citado extracto, se deviene que, la decisión que declare sin lugar las excepciones propuestas en la fase preliminar, son inapelables, e incluso inimpugnables, a través de la vía extraordinaria de amparo constitucional, debido a la posibilidad de ser propuestas nuevamente en la fase de juicio oral y público, lo que sin lugar a dudas origina la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Sin embargo, en los supuestos en que la acción de amparo no esté dirigida a cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino a su resolución inmotivada, la tutela constitucional invocada, a ese respecto, sí es susceptible de ser tramitada, por cuanto no es posible recurrir, por la vía ordinaria de la apelación, la inmotivación del referido pronunciamiento, y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad referida, habida cuenta de la obligación que tienen los juzgadores de motivar sus decisiones, cuya omisión constituye una vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso...Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento –admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos pronunciamientos se limita el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación...De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada...Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal...”

Lo que se quiere establecer con las jurisprudencias antes transcritas, es que la admisión de la acusación no es recurrible, lo cual incluye la calificación jurídica dada a los hechos por el Juzgado de Control y ello es así, porque es al Juez de Juicio un vez celebrado en debate oral el que determina la calificación jurídica definitiva del o los hechos ilícitos que se les atribuya a los imputados, siendo que pudiese acoger la indicada por el Ministerio Público o la determinada por el Juez de Control o alguna otra de la cual se haya percatado una vez evacuadas las pruebas admitidas, lo cual aunado al hecho de que el Ministerio Público y la Jueza de Control fueron específicos en la calificación jurídica dada a los hechos; esto es, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y se especificó los hechos que se le atribuye al acusado JEAN CARLOS MORENO OVALLES.

Con respecto a la primera denuncia planteada por la defensa del acusado, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…PRIMERA DENUNCIA: SOLICITUD DE NULIDAD, es importante establecer que el Ministerio Público violento el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES por el incumplimiento de los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido que el fiscal de la Vindicta Pública deberá en su escrito acusatorio establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado. Al respecto se observa que en el escrito acusatorio el representante fiscal no detalló de manera circunstanciada la participación de cada uno de los ciudadanos aprehendidos en los delitos endilgados para tal momento…”

En lo concerniente a lo anterior, observa ésta Alzada que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…En relación al ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES se evidencia que en fecha 05/08/2016 se llevó a cabo visita domiciliaria en un inmueble ubicado en el Estado Carabobo, municipio Libertador sector La Yaguara, autopista Valencia-Campo Carabobo, Urbanización Safari con fachada de piedras color gris, portón y rejas de metal de color negro y signada con el número V405-1, donde al realizar la respectiva revisión de la morada en presencia de dos personas que fungieron como testigos se logró ubicar en la habitación principal, específicamente en el tercer tramo a mano derecha del closet, tres envoltorios elaborados en material sintético de color gris, contentivos de una sustancia tipo polvo compactada de color blanco de la droga conocida como cocaína la cual arrojó un pese neto de tres kilo con cuarenta y cuatro gramos y cinco .miligramos (3,044.5 Kgr) y al realizar un recorrido por los perímetros de la morada fue aprehendido el referido ciudadano.

Analizando el tipo penal tenemos que la conducta de JEAN CARLOS MORENO OVALLES, encuadra perfectamente en el supuesto de cómplice no necesario del sujeto activo a que hace referencia e! artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que la sustancia ilícita incautada se encontraba oculta en el interior del inmuebles que el subjudices se encontraba resguardando haciendo uso de un arma de guerra, tal cual como quedó evidenciado al momento de su aprehensión, lo que genera la convicción con fundamentos serios, que concurre junto a los autores del hecho punible in comento, toda vez que la sustancia estaba bajo su cuidado y claramente se desprende del Dictamen Pericial que la misma arrojó resultados positivo para cocaína.

Ahora bien, se puede estimar que el ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, es autor del hecho objeto del proceso que se adecuan a la descripción típica establecida en el primer aparte del articule 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, toda vez que conforme a los elementos de convicción recabados se evidencia que al momento en que la comisión policial visualizaba el perímetro del inmueble objeto de allanamiento, lograron avistar al subjudice quien portaba entre sus manos un arma de fuego, por lo que le dieron la voz de alto, a lo cual hizo caso omiso y emprendió huida, logrando saltar la pared de seguridad de la morada y pasar a la vivienda contigua, originando una persecución que culminó a pocos metros con la aprehensión del referido ciudadano, a quien lograron Incautarle un arma de fuego tipo sub-ametralladora, marca Intratec Miamífia, modelo AB-10, de color negro y plateado, con un cargado elaborado en material de metal de color negro con capacidad para albergar 21 balas y contentivo de 03 balas calibre 9mm. por lo que al haberse hallado la evidencia ilícita e Identificada mediante la experticia efectuada por la división respectiva y así se observa su responsabilidad en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el primer aparte de! artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Analizando el tipo penal tenemos que el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, establece que una vez que el sujeto activo decide inobservar la norma primarla, al no cumplir con la obligación de hacer o no hacer a la cual estaba sometido, Interviene el titular de la acción pena! como representante del "ius puniendo" de personificar el interés de la persona afectada y por ende impulsar el proceso a modo de asegurar el restablecimiento y reparación del bien jurídico menoscabado, es por ello que, al efectuar el análisis de los elementos de convicción señalados en el capítulo que antecede, se evidencia que la conducta desplegada por el subjudice, encuadra perfectamente en el tipo penal mencionado, ya que portaba un arma de fuego, considerada como de guerra sin la permisologia necesaria para ello.

Es menester señalar que JEAN CARLOS MORENO OVALLES, figura como sujeto activo a que hace referencia el primer aparte del artículo 112 de ¡a Ley para e! Desarme y Control de Armas, en virtud que el precepto aplicado no exige que el sujeto active sea calificado, el cual nos permite perfectamente señalar al imputado de autos como autor de! tipo penal, ya que dicha disposición establece "Quien...", lo cual nos permite perfectamente señalar a! ciudadano plenamente identificado en autos como responsable de la acción a que hace referencia el mencionado tipo penal.

Siendo ello así, esta representación fiscal esta convencida que la situación táctica desarrollada por el subjudice, se adecúa perfectamente con los elementos dogmáticos constitutivos del tipo penal de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 112 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones…”

De igual forma en el escrito acusatorio, específicamente en el segundo capitulo se narran de forma circunstanciada los hechos que dieron motivo a la aprehensión del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, en la forma siguiente: "de igual forma fue visualizado en el perímetro de la vivienda un sujeto que portaba entre sus manos un arma de fuego, por lo que los funcionarios actuantes le dieron la voz de alto, a lo cual hizo caso omiso y emprendió huída, logrando saltar la pared de seguridad de la morada allanada y pasar a la vivienda contigua, originando una persecución que culminó a pocos metros con la aprehensión del referido ciudadano, a quien lograron incautarle un arma de fuego tipo sub-ametralladora, marca Intratec Miamifia, modelo Á8-1Q, de color negro y plateado, con un cargado elaborado en material de metal de color negro con capacidad para albergar 21 balas y contentivo da 03 balas calibre 9mm, quedando filiado como JEAN CARLOS MORENO OVALLES…”

De lo anterior transcrito se observa que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio estableció una relación clara precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado por lo que, no se infringieron garantías constitucionales y procesales, como lo señaló la recurrente, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la apelación en cuanto a este punto. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la segunda denuncia planteada por la defensa del acusado, expuso entre otras cosas lo siguiente:

“…SEGUNDA NULIDAD. De conformidad con lo establecido en el artículos 49 encabezado y numerales 1 3 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1,12 encabezado, 126, 127 numerales 1, 2 3 y 8, 132 segundo aparte, 133 encabezado y 175 todos del Código Procesal Penal, denuncio que el fallo dictado por la Honorable Juez, adolece del vicio de VIOLACIÓN DE LEY POR ERRONEA INTREPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICA, desarrolladas en el encabezado y numerales 1 y 3 del artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 1, 12 encabezado, 126, 127 numerales 1 y 3, 132 segundo aparte ,133 encabezado y 175 todos del Código Procesal Penal, en razón a la falta de aplicación de los parámetros de las garantías supra advertidas… Por todo lo anteriormente expuesto es que esta defensa solicita la nulidad absoluta según la norma anteriormente referida de dicha, prueba y de todo acto que se desprende que de ese elemento es decir el delito en si, ya que no hay manera de demostrar delito ni se encuentran fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi representado fue autor o participe de los delitos que se les atribuye ya que lo único que consta son una serie de entrevistas tomadas a los presuntos testigos…”

En lo concerniente a lo anterior, observa ésta Alzada que la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…1.- Declaraciones de los ciudadanos NESTOR GUTIERREZ y KAREN LUQUE, adscritos al Laboratorio Criminalísticos N° 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, siendo pertinentes por cuanto fueron los expertos químicos, quienes practicaron la experticia química a la sustancia localizada en las tres canelas Incautadas en la residencia de los ciudadanos CARLOS REINALDO LUCAMBIO MORENO y CAROLINA DEL VALLE ACOSTA SALAZAR, ubicada en la Urbanización Safari de! Estado Carabobo, Municipio Libertado, sector La Yaguara, autopista Valencia-Campo Carabobo, así como a las características físicas de esos envoltorios, y son útiles y necesarios para demostrar en el juicio publico y oral, que dicha sustancia incautada, es la sustancia denominada cocaína con un ceso nato de tres kilos cuarenta y cuatro gramos, constituyendo estos testimonios, en medios de pruebas para demostrar la responsabilidad penal de los mencionados ciudadanos en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Contra las Drogas y la responsabilidad penal del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, en la comisión del delito de Trafico ilícito da Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Ocultamiento en grado de Complicidad No Necesaria, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 84 del Código Penal, toda vez que siendo el vigilante privado de esos ciudadanos, tenia conocimiento de la actividad ilícita desplegada por ellos...

1.- Declaraciones de los funcionarios Supervisores Agregados Eliot García, Luis Rojas, Leonel García, Kevin Asenso, Marcos Esparrogoza, José Marques, Hugo Méndez, Ender Rosales, Gregori Sequera, Ender Morales, Marielvis Molina y Joel Acedo, adscritos todos a la Dirección de inteligencias y Estrategias de la Policía Nacional, siendo pertinentes por cuanto fueron los funcionarios actuantes del allanamiento practicado en fecha 05-08-18, en una vivienda de color gris, de dos pisos, techo con lajas de color rolo, la cual esta signada con el numero V405-1 ubicada en el estado Carabobo, Municipio Libertado, sector La Yaguara, autopista Valencia-Campo Carabobo, propiedad de los ciudadanos CARLOS REINALDO LUCAMBIO MORENO y CAROLINA DEL VALLE ACOSTA SALAZAR y son útiles y necesarios para demostrar en el Juicio Publico y oral, que en dicha residencia, en la habitación principal de ambos ciudadanos, en el interior de un closet, se localizó la cantidad de tres panelas contentivas de la sustancia denominada cocaína y un arma de guerra que portaba el ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, para el momento de su aprehensión, constituyendo estos testimonios, en medios de pruebas directos para demostrar la responsabilidad penal de los des ciudadanos primero mencionados, en la comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica Contera las Drogas y Asociación, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que se asociaron con el ciudadano JIMMY SALAZAR, con el único fin de traficar con sustancias prohibidas, y para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, en la comisión de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Ocultamiento en grado de Complicidad No Necesaria, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el artículo 84 de! Código Penal, toda vez que tenia conocimiento de la actividad ilegal desplegada por estos ciudadanos y Porte Ilícito de Arma de Guerra, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 112 de la Ley Para el Desarmen y Control de Armas Municiones, en virtud que al momento de su aprehensión, se le incautó un arma de guerra plenamente identificada…

- Dictamen Pericial N° JEMG-SLCCT-LC41-0748 de fecha 24/08/2016 suscrito por la experta MAYURITH ROSANA JIMENEZ CONTRERAS, adscrita al Laboratorio Criminalísticos N° 41 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, siendo pertinente, por cuanto es el documento lega! para demostrar las características físicas y de funcionamientos de las diferentes tipos de armas que existen y es útil y necesario para demostrar en el Juicio Publico y Oral, las características físicas, de diseño y "de funcionamiento del arma incautada al ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES para el momento de su aprehensión el día 05-08-18, en una vivienda de color gris, de tíos pisos, techo con lajas de color rojo, la cual esta signada con ei numero V405-1 ubicada en el estado Carabobo, municipio Libertado, sector La Yaguara, autopista Valencia-Campo Carabobo, propiedad de los ciudadanos GARLOS REINALDO LUCAMBIO MORENO y CAROLINA DEL VALLE ACOSTA SALAZAR, lo que a criterio del Ministerio Publico, permitió encuadrar la conducta del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, en la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el primer aparte del articulo 112 de la Ley Para el Desarmen y Control de Armas Municiones…”

En relación a estos puntos, se advierte que la Jueza de la recurrida se pronunció en torno a los mismos, ya que admitió las pruebas por considerarlas lícitas, pertinentes y necesarias y el hecho de que se trate de informes y experticias no les quita el valor que estas pruebas puedan tener, el cual será establecido por el Juez de Juicio una vez celebrado el debate y evacuadas las mismas a tenor de lo previsto en el artículo 322 del Texto Adjetivo Penal, el cual prevé: “Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura…2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código…Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación”; aunado a ello, el artículo 341 ejusdem dispone: “Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate…”

Como se puede advertirse de las normas antes transcritas, efectivamente por su lectura se pueden incorporar al juicio informes o pruebas documentales como la experticia; en este sentido, en sentencia N° 831 del 18/06/2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se asentó entre otras cosas:

“...porque nada obstaba para ello, toda vez que se trataba un ofrecimiento –no presentación- de pruebas. De allí que las mencionadas pruebas técnicas podían ser ofrecidas en la Audiencia Preliminar y su ejecución y completación haber quedado pendientes para el Juicio Oral. En particular, debe presumirse que los procesados eran los más interesados en la incorporación de tales instrumentos probatorios, habida cuenta de que fueron justamente ellos quienes solicitaron la evacuación de las mismas, cuya admisión, por otra parte y contrariamente a lo que alegó el demandante, era legalmente posible, aun cuando, al momento de celebración de la Audiencia Preliminar, aquéllas aún no hubieran sido concluidas, porque el mérito probatorio de las mismas era materia, en principio, reservada al Juicio Oral y la valoración, por el Juez de Control, estaba limitada a la pertinencia, oportunidad, legalidad y necesidad de las mismas y la decisión respectiva podía ser lograda aun sin el conocimiento de las conclusiones que arrojaron dichas pruebas técnicas. Tales conclusiones venían a ser, en todo caso, exigibles para la celebración del Juicio Orall...”

Igualmente, en sentencia Nº 1746 de fecha 18/11//2011 de la referida Sala, se estableció entre otras cosas:

“…Así las cosas, la Sala estima pertinente traer a colación el criterio sobre admisibilidad de pruebas complementarias establecido por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 310 del 4 de agosto de 2011, en un caso similar al de marras: “…Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: ‘Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar’. Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar. En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño, había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios William Colmenares y Leonardo Rangel adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto Vitalia Yolanda Rincón de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys Alberto Hernández Briceño la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal…” (Subrayado nuestro). Del fallo parcialmente transcrito supra, se desprende que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia considera que en los casos en los cuales no se tenga conocimiento de los resultados de experticias solicitadas en la fase de investigación sino hasta después de precluido el lapso de promoción de pruebas, las mismas pueden ser promovidas en el juicio oral, bajo la modalidad de prueba complementaria; criterio que comparte esta Sala, en razón de su compatibilidad con el texto fundamental…”

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en sentencia Nº 330 del 07/07/2009, en la que entre otras cosas se lee:

“…Revisada como ha sido las actas que integran la presente causa, se evidencia que el juez de juicio sí podía valorar la prueba de experticia en la sentencia, ya que la misma fue promovida conforme las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, como una prueba documental y como bien lo señaló la Corte de Apelaciones “…no es requisito indispensable para la valoración de una experticia, que los expertos comparezcan al debate, pues, si ésta se basta por sí sola la incomparecencia de los expertos no es impedimento para que pueda ser apreciada por el juez de juicio…” Así mismo, la experticia es una prueba indirecta, porque la percepción no la tiene el juez por sí mismo, sino mediante la opinión que le brinda el experto. Es decir, la declaración de este funcionario sólo constituye un medio entre el sentenciador y los hechos que él debe conocer, y tanto es más indirecta esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce los hechos objetos de la controversia, sino que obtiene información de los mismos a través del examen o peritajes de objetos o de situaciones relacionados con los hechos…”

Igualmente estableció la referida Sala, en sentencia Nº 153 del 25/03/2008, lo que de seguida se trascribe:

“…Ahora bien, sobre la incomparecencia del experto a la celebración del juicio, esta Sala de Casación Penal, ha establecido lo sucesivo: “…es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso. (Sentencia Nº 352 del 10 de junio del 2005).

“…para la apreciación tanto de la prueba de experticia, como de la declaración del experto, en principio deben ser ofrecidas como pruebas por las partes y admitidas por el Tribunal de Control, para el debate probatorio (…) Ahora bien, se advierte, que el hecho de que la prueba testimonial del experto no haya sido incorporada al debate (por su incomparecencia), no restringe la validez y eficacia de la experticia, por cuanto ésta es autónoma y debe bastarse por sí misma…”. (Sentencia Nº 490 del 6 de agosto de 2007).

Sobre la base de los criterios expuestos y una vez revisadas las actas que componen el expediente, se evidencia que en el caso de autos, no hubo indebida aplicación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el sentenciador de juicio ante la incomparecencia del experto a la primera citación, ordenó su conducción por la fuerza pública y al agotar las diligencias que prevé esta norma, prescindió de la prueba testimonial del experto, procediendo a incorporar el informe del médico forense como prueba documental y de igual forma lo valoró, siguiendo así el criterio de la Sala de Casación Penal…”

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 314 del 15/06/2007, asentó:

“…Al respecto, considera la Sala, que la prueba testimonial del experto, para que tenga pleno valor probatorio, ha debido promoverse la prueba documental o pericial, pues se entiende que lo dicho por el funcionario que practicó el examen médico legal a la víctima, versa sobre la experticia realizada, y las partes podrán impugnar la una o la otra, si existiese alguna contradicción entre las mismas. Por otra parte, advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso…”

Por último, en relación a las pruebas admitidas en la audiencia preliminar nuestro Máximo Tribunal de la República en sentencia N° 1263 de fecha 08/12/2010, emanada de la Sala Constitucional, estableció: “...La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se ha venido sosteniendo, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso...”; con ello no cabe la menor duda que las recurrentes tienen aún la fase de juicio para desvirtuar todo lo que contengan las pruebas documentales e informes y, el Juez de Juicio al momento de emitir su pronunciamiento las apreciará conforme a lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la denuncia de la recurrente en que expresa lo siguiente:

“…Ahora bien, consta en los actas de investigación las cuales rielan a los folios que forman parte del sumario, que existen las evidencias colectadas las cuales serian remitidas al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas con la finalidad de realizar la experticia de ley correspondiente, lo cual no se encuentra registrada en la planilla cadena de custodia, sin que tampoco conste el nombre de la presunta víctima, a sabiendas que es el estado Venezolano, la misma debe identificarse, y no se establece quien es el funcionario que realiza la trasferencia de las evidencias físicas, a que organismo pertenece el que traslada, recibe, el depositario, recibe así como el lugar donde se colecto la evidencia…”

Observa ésta Alzada que consta en autos el levantamiento de las actas de registro de cadena de custodia, cursante a los folios 182 al 189 de la primera pieza de la causa original, con fecha de emisión de la misma visita domiciliaria, es decir en fecha 05/08/2016, la cual se especifica el organismo actuante, lugar, fecha, funcionario que realiza la fijación, colección, embalaje, etiqueta y preservación, así como las evidencias incautadas, cumpliendo con todos los requisitos de la cadena de custodia; igualmente es notable resaltar que éste punto no fue alegado por la defensa al momento de la celebración de la audiencia preliminar, siendo que dicho punto sobre la garantía de la cadena de custodia puede ser dilucido durante el debate oral y público, con la comparecencia de los expertos que suscriben los correspondientes dictámenes periciales en relación a las evidencias incautadas, respetándose en ese sentido el principio contradictorio donde las partes pueden esclarecer las dudas que posean en relación a la cadena de custodia de las evidencias incautadas.

Con lo anterior transcrito, observa ésta Corte de Apelaciones que existen fundados elementos de convicción para acreditar la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, así como para estimar la participación del JEAN CARLOS MORENO OVALLES, en dichos ilícitos, en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR la apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la tercera denuncia planteada por el recurrente, observa ésta Alzada que en fecha 22 de septiembre de 2016, se recibió escrito acusatorio, fijándose la audiencia preliminar para el 18 de octubre de 2016, librándose las correspondientes boletas de notificación a todas las partes, siendo diferida para el 14 de noviembre de 2016, en virtud que no se hizo efectivo el traslado de los imputados de autos, siendo dicha audiencia diferida nuevamente para el día 12 de diciembre de 2016, y en fecha 12 de diciembre de 2016, estando presentes todas las partes, la misma fue diferida por el Juzgado A quo a solicitud de la defensa pública, por lo que en esa misma oportunidad fueron notificados que la audiencia preliminar sería fijada para el día 16 de diciembre de 2016, siendo que de los diferimientos el Tribunal de Instancia dejó constancia de la presencia de la defensa privada, lo cual acredita que ciertamente se encontraba al tanto de la fijación de la audiencia preliminar; motivos por los cuales se desecha tal alegato de la recurrente.

En relación a la solicitud del apelante sobre la libertad de su representado, esta Alzada advierte que en este momento procesal no corresponde a este órgano Colegiado dirimir tal pedimento, ya que compete a los Jueces de Primera Instancia resolver la solicitud de revisión de las medidas impuestas a los procesados, ello a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal; en consecuencia, se desecha la solicitud de la defensa.

Como corolario de todo lo antes expuesto, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR las NULIDADES solicitadas por la defensas del acusado de autos y CONFIRMAR todos los pronunciamiento emitidos por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16/12/2016, al momento de celebrar la audiencia preliminar en la presente causa. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: declara SIN LUGAR las NULIDADES solicitadas por la profesional del derecho Dra. CLAUDIA GUTIERREZ, en su carácter de defensora del ciudadano JEAN CARLOS MORENO OVALLES, identificado con la cédula Nº V-17.896.030 y, CONFIRMA los pronunciamientos dictados por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16/12/2016, durante la celebración del acto de Audiencia Preliminar.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensas del acusado de autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese. Déjese copia certificada y remítase inmediatamente el presente cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial a los fines legales consiguientes. Cúmplase.
EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA SERRES ROMAN CELESTINA MENDEZ TEIXEIRA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO
WP02-R-2016-000689
JVM/YSR/CMT /DARIANA