TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 20 de julio de 2018
208º y 158º
Asunto Principal WP02-P-2018-001313
Recurso WP02-R-2018-000172

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. MARIO RAFAEL VASQUEZ, en su carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas, del ciudadano CHRISTIAN ENRIQUE GONCALVES FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.710.288, contra la decisión dictada en fecha 06 de Junio de 2018, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, durante la audiencia para oír al imputado en donde se decretó LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano por la comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el articulo 80, segundo aparte, concatenado con el articulo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5, en concordancia con el 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho Dr. MARIO RAFAEL VASQUEZ, en su carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas, del ciudadano CHRISTIAN ENRIQUE GONCALVES FERNANDEZ, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“...Es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal que les corresponda conocer el presente recurso de apelación, que una vez revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, observa esta defensa que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi asistido tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el dicho de los funcionarios aprehensores, ya que hasta este momento procesal no existe registro de cadena de custodia del vehículo, para de esta manera determinar que efectivamente estamos en presencia de este tipo penal y no puede pretender el ministerio publico demostrar la inexistencia del objeto simplemente presentando un Experticia de Regulación Prudencial realizado a un vehículo, mucho menos existen testigos que indiquen que mi representado se opuso al arresto, ni cumple con lo dispuesto en la norma al momento de realizar la revisión de vehículo donde localizaron los supuestos objetos, ya que tenían que hacerse acompañar de un tercero imparcial que diera fe que los funcionarios si localizaron esos objetos. (…) es evidente que en la presente causa, no se encuentran llenos los extremos legales previstos en los ordinales 2 y 3 del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas procesales que conforman la presente causa, se desprende la comisión de un hecho punible, sin embargo, no puede determinarse que mi defendido sea el autor de tales delitos, ya que en entrevista manifestó que el estaba secuestrado por el sujeto que sin mediar palabras le indico que se parara al lado de un motorizado y le efectuó varios disparos sin mediar palabra alguna, se apodero del vehículo tipo moto y se fugo del lugar, optando mi representado por marcharse a su casa por el estado de conmoción que le ocasiono lo sucedido, y si analizamos al detalle la declaración de la victima no indica la participación activa de mi defendido ya que solo indica conocerlo de vista y que iba conduciendo el vehículo, razón por la cual no puede pretender el ministerio publico acreditar el mismo grado de participación que el autor material, ya que como establece la norma el delito principal fue cometido con la participación de mi representado como no necesaria tomando en consideración que mi detenido también fue victima de las circunstancias y que el autor material con su participación o sin ella igual hubiese cometido el hecho investigado. (…) Ciudadano Presidente y Demás Miembros de la Corte de Apelación del Estado vargas, hechas las consideraciones antes expuestas, y con argumento en las normas transcritas, as como las Jurisprudencias mencionadas, se evidencia del análisis de las actas procesales que e dieron lugar a la presente causa, sin admitir ningún tipo de responsabilidad que los hechos narrados por el ministerio publico encuadra facialmente en el tipo penal de cómplice no necesario, ya que como mencione anteriormente no se pudo demostrar la participación activa de mi defendido en el hecho punible, ya que el Fiscal del Ministerio Público con las actuaciones cursantes en autos, no demostró la acción desplegada por mi defendido para tal fin, vale decir, cual fue su conducta para la comisión de tal delito, toda vez que dicha acción debe ser una conducta externa y manifestarse positivamente y voluntaria porque se realiza libremente, no se demuestra que mi defendido haya perpetrado el hecho y es evidente que no presto su asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. No se evidenció de las actas procesales la existencia de elemento de convicción que le de la certeza al Tribunal de la participación o autoría de mi representado en tal hecho punible. (…) No obstante, y a pesar de la relevancia de tales infracciones, el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial del Estado Vargas decretó sin lugar la solicitud de la defensa de decretar LIBERTAD PLENA a mi defendido, y en consecuencia consideró que se encontraba llenos los extremos legales previstos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenado MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD. (…)Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que les correspondan conocer del presente RECURSO DE APELACION, que lo declaren CON LUGAR y COMO CONSECUENCIA DE ELLO ANULEN LA DECISIÓN DICTADA en fecha 06 de Noviembre de 2018 por el Tribunal Quinto de Control de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual decretó MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de mis defendido CHRISTIAN ENRIQUE GONCALVES FERNANDEZ y decreten a su favor las medidas cautelares contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal... “. Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 06 de junio de 2018, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:
“…DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del CHRISTIAN ENRIQUE GONCLAVES FERNANDEZ, arriba identificado, de conformidad con lo establecido en el articulo 236, numerales 1, 2 y 3, en concordancia con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del articulo 237, ambos ejusdem, al haber sido detenido por la presunta comisión del delito 1.- HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el articulo 80, segundo aparte, concatenado con el articulo 458 del Código Penal, 2.- ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5, en concordancia con el 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, 3.- RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del mismo código. Ordenándose la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIOS, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262, en concordancia con el 373, ultimo aparte, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, SE ACUERDA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano CHRISTIAN ENRIQUE GONCALVES FDERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-17.710.288, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236, numeral 2 y parágrafo primero del articulo 237 y numeral 2 del articulo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una Medida Menos gravosa, designándose como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO III, estado Miranda, en el cual quedará recluido a la orden de este Tribunal…” Cursante a los folios 64 al 71 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, considera que no se encuentran llenos los extremos legales previstos en el articulo 236, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como alega que no existen suficientes elementos de convicción para que su representado tenga participación en los hechos que se le imputan, también alega que no existen testigos que indiquen que su patrocinado se opuso al arresto, ni cumple con lo dispuesto en la norma cuando al momento de realizar la revisión del vehiculo donde se localizaron los supuestos objetos ya que los funcionarios tenían que estar acompañados de un tercero imparcial que diera fe de los objetos localizados, por lo que solicita, le sea impuesto a su defendido las medidas cautelares contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que una de las partes estime que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa original se encuentra conformada por los siguientes elementos de convicción:

1.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 04 de junio de 2018, formulada por el ciudadano JHON MAYORA, ante funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos. Cursante a los folios 03 al 04 y vuelto del expediente original.

2.- EXPERTICIA DE REGULACION PRUDENCIAL, de fecha 04 de junio de 2018, suscrita por el Detective FIGUEROA KEINER, funcionario adscrito al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de lo siguiente: “…Para los efectos del presente peritaje de Regulación Prudencial, se tomo en cuenta el valor aportado por la parte denunciante, quien no le otorgo valor total al vehiculo de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (200.000.000)…”. Cursante al folio 07 del expediente original.

3.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 04 de junio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia del traslado a la Avenida La Atlántida, calle 4, adyacente a la Quinta Tarraya, Parroquia Catia La Mar, estado Vargas, donde se ubica un establecimiento con cámaras de seguridad, la cuales captaron el lugar de los hechos ocurridos. Cursante en el folio 08 y vuelto del expediente original.

4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 04 de junio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en la dirección: Avenida La Atlántida, calle 4, adyacente a la Quinta Tarraya, vía pública, Parroquia Catia La Mar, estado Vargas. Cursante a los folios 09 al 12 del expediente original.

5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 04 de junio de 2018, realizada por el ciudadano LUIS MAYORA, ante funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 13 y vuelto del expediente original.

6.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 04 de junio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano CHRISTIAN ENRIQUE GONCALVES FERNANDEZ. Cursante en el folio 14 al 15 del expediente original.

7.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Y MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 04 de junio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, realizada en la dirección: Sector Vía Eterna, vía pública, Parroquia Catia La Mar, estado Vargas. Cursante a los folios 17 al 22 del expediente original.

8.- EXPETICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 04 de junio de 2018, suscrito por el experto Detective KEINER FIGUEROA, adscrito al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de: “...A.- La pieza descrita en el numeral (1) típicamente: tiene su uso especifico para el cual fue diseñada, atípicamente: Es utilizada para intimidar, robar y causar lesiones depende de fuerza utilizada y el grado de intención que se tenga. B.- La evidencia descrita en el numeral (2) es utilizada para individualizar a personas, usada como documento de identidad...”. Cursante al folio 23 y vuelto del expediente original.

9.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 04 de junio de 2018, realizada por funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de lo colectado: “…Tres (03) balas calibre 38 spl, dos (02) marca Águila y una marca Cavim, un (01) arma de fuego tipo revolver, marca SMITH & WESSON, 38 special, modelo 640, color Plata, serial BRP3340 …”. Cursante al folio 24 y vuelto del expediente original.

10.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 04 de junio de 2018, realizada por funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de lo colectado: “…Un (01) segmento de papel impreso a color, el cual se encuentra revestido en sus extremos por laminas de material sintetico traslucido, dicho objeto asemeja ser una cedula de identidad, la cual posee diversas inscripciones identificativos donde se puede leer: “REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, CEDULA DE IDENTIDAD, V-25.176.312, apellidos: SILVA GONZALEZ, nombres: WINSTON FERNANDO, F. NACIMIENTO: 18-06-96, EDO. CIVIL SOLTERO, F. EXPEDICION 23-02-17, VENCIMIENTO 02-2027, VENEZOLANO, así mismo se observa la marca de una huella digital en la parte inferior derecha…”. Cursante a al folio 25 y vuelto del expediente original.

11.- EXPETICIA MEDICO LEGAL, de fecha 04 de junio de 2018, suscrita por el Medico Forense de la Medicatura del estado Vargas Dr. CRISTIAN DELGADO, practicada al ciudadano LUIS MAYORA, donde se deja constancia de: “..1.- Estado general: establece emisiones generales. 2.- Tiempo de curación: mayor a 45 días. 3.- privación de ocupación: mayor a 45 días. 4.- Traumatismo de función: seguido reconocimiento en 90 días. 5.- Asistencia medica: Sí, se anexa informe medico. 6.- Cocates: seguido reconocimiento en 90 días. 7.- Carácter: grave...”. Cursante a los folios 27 al 29 del expediente original.

12.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL Y MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 05 de junio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia del traslado a la Avenida La Atlántida, calle 4, adyacente a la Quinta Tarraya, Parroquia Catia La Mar, estado Vargas, donde se recaba los registros fílmicos del lugar donde ocurrieron los hechos. Cursante a los folios 33 al 37 del expediente original.

13.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 05 de junio de 2018, realizada por el ciudadano JOSE SILVA, ante funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Cursante al folio 13 y vuelto del expediente original.

14.- EXPETICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, Nº 9700-0471-031-18, de fecha 05 de junio de 2018, suscrita por los expertos MARIN JESUS y MEZA JIMMY, adscritos al Departamento de experticia de Vehiculo del Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de: “...1.-El serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica: EP900017178, se encuentra ORIGINAL. B.- El serial de motor donde se lee la cifra alfanumérica: 2E3099058, se encuentra ORIGINAL. 3.- NOTA: Se verificó ante el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), al vehiculo en estudio, arrojando como resultado que no presenta ninguna solicitud hasta la presente fecha y registra en el enlace INTT-CICPC. 4.- El vehiculo en estudio se encuentra en el estacionamiento Externo de este despacho y será enviado al estacionamiento Judicial Metropolitano donde permanecerá a la orden del fiscal que conoce de la causa...”. Cursante al folio 45 y vuelto del expediente original.

De todo lo antes transcrito, se puede evidenciar que conforme a las actas, en fecha 04 de junio de 2018, el ciudadano JHON MAYORA, formuló denuncia ante funcionarios adscritos al Eje de Vehículos Vargas, Delegación Estadal Vargas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde manifestó, que en fecha 03-06-2018, en horas de la tarde se encontraba en un taller mecánico ubicado en la avenida La Atlántida, reparando su vehiculo marca Chevrolet, modelo Corsa, color Rojo, en compañía de su hermano llamado LUIS MAYORA, donde este ultimo fue a realizar una compra de un botellón de agua, luego el ciudadano JHON MAYORA, escuchó varios disparos, saliendo del taller a ver lo que ocurría, percatándose que cuatro sujetos desconocidos a bordo de un vehiculo de características marca Ford, modelo Festiva, color Plata, portando los sujetos armas de fuego, efectuándole varios disparos a su hermano LUIS MAYORA, despojándolo de un vehiculo tipo moto, marca Keeway, modelo Horse, color Azul, placas AA8X15P, uso Particular, año 2013, valorada en doscientos millones de bolívares (Bs. 200.000.000), una ves que los sujetos se retiran del lugar con la moto antes descrita, le manifestaron que no hiciera nada amedrentándolo con armas que sacaron por una de las ventanas del vehiculo, también haciendo una descripción de uno de los sujetos el cual presentaba las características de piel de color blanco, contextura gruesa, de 1.70 metros de estatura aproximadamente, portando un short jeans color azul, con franelilla color beige. Asimismo, los funcionarios se trasladaron a la Avenida La Atlántida, calle 4, adyacente la Quinta Tarraya, Parroquia Catia La Mar donde pudieron ubicar caracas de seguridad a pocos metros del lugar de los hechos, donde sostuvieron coloquio con un ciudadano quien les permitió el acceso al establecimiento para la verificación de los videos, donde se puede apreciar imágenes del día domingo 03 de junio de 2018, donde un ciudadano a bordo de un vehiculo tipo moto, marca Keeway, modelo Horse 150, color azul, es interceptado por sujetos a bordo de un vehiculo marca Toyota, modelo Starlet. Seguidamente los funcionarios se trasladaron a la Clínica Provesalud donde se encontraba en el área de emergencia la victima de los hechos el ciudadano LUIS MAYORA, donde fueron informados por los médicos de guardia indicando que el mismo había ingresado con dos heridas en la región maxilar, producidas por el paso de proyectiles de un arma de fuego, causando traumatismo cráneo facial, fractura del cráneo peñasco neumo encéfalo y fractura de mandíbula, observando que la victima se encontraba en condiciones para rendir declaración se procedió a realizar la misma, manifestando este, observar a dos sujetos, el primero que se encontraba conduciendo el vehiculo identificándolo como CHRISTIAN expresando conocerlo solo de vista, el segundo sujeto identificándolo como WISTON Carayaca, el cual descendió del vehiculo y le efectuó disparos, expresando que dichos sujetos suelen transitar en Mirabal y Vía Eterna. De acuerdo a las declaraciones los funcionarios se trasladan al sector Mirabal, Parroquia Catia La Mar, una vez en el lugar lograron observar un vehiculo que coincide con las imágenes sustraídas de las cámaras de seguridad, el cual se encontraba en marcha, dándole la voz de alto, haciendo omisión a la orden emprendiendo veloz huida, originándose una persecución, deteniéndose el vehiculo e intentando los dos tripulantes huir a pie, logrando huir uno de ellos, al segundo se logró darle alcance intentando ingresar el mismo en una vivienda, el cual tomo una actitud hostil y propinando improperios en contra de los funcionarios e intentando agredir a los mismos, procediendo los funcionarios a realizar el necesario uso progresivo y diferenciado de la fuerza, logrando neutralizarlo, advirtiéndole que seria objeto de una revisión corporal, no lográndole incautar ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificado el mismo como CHRISTIAN ENRIQUE GONCALVES FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad V-17.710.288, seguidamente observaron al frente de la vivienda en la cual pretendía ingresar el mencionado ciudadano, un vehiculo tipo moto, modelo Horsey 150, marca Keeway, color azul, sin placas, verificándose los seriales del referido vehiculo, y constatándose a través del Sistema de Información Policial (SIIPOL), arrojando que el mismo se encontraba solicitado, por lo que se procedió a la aprehensión del precitado ciudadano no si antes hacer lectura de sus derechos y granitas constitucionales y legales.

Todo ello hace encuadrar la conducta del imputado CHRISTIAN ENRIQUE GONCALVES FERNANDEZ por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el articulo 80, segundo aparte, concatenado con el articulo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5, en concordancia con el 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, desechándose el alegato de la defensa en cuanto a que el imputado no se encuentra incurso en los mencionados delitos.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor cantidad acreditado en el presente caso es el de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal que establece una pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Por último, en cuanto al alegato de la defensa, en relación a que no existe testigo presencial de la revisión del vehiculo que fue utilizado al momento de cometerse el hecho punible, que acredite que en el mismo se haya encontrado un arma de fuego incautada por los funcionarios, observa ésta Alzada, que estamos en una fase primigenia del proceso, por lo cual solo se exigen elementos de convicción y no de certeza, siendo que hasta este momento procesal se acredita la comisión de un hecho punible y la presunta participación del imputado de autos, ya que los medios de pruebas no se circunscriben únicamente a la existencia de testigos presenciales, constatándose así que en la cadena de custodia existen elementos de convicción, como lo es el arma de fuego incautada por los funcionarios actuantes en la revisión de dicho vehiculo, siendo así lo procedente y ajustado a derecho es desestimar tal alegato de la defensa.

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la Ley Adjetiva Penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho, el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la Ley Procesal Penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de junio de 2018, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano CHRISTIAN ENRIQUE GONCALVES FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-17.710.288, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el articulo 80, segundo aparte, concatenado con el articulo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5, en concordancia con el 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de junio de 2018, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano CHRISTIAN ENRIQUE GONCALVES FERNANDEZ, titular de la cedula de identidad Nº V-17.710.288, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 405, en concordancia con el articulo 80, segundo aparte, concatenado con el articulo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5, en concordancia con el 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Codigo Penal, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ PONENTE LA JUEZ INTEGRANTE,

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN MIRTHA ELENA HERRERA TORREALBA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO
WP02-R-2018-000172
JVM/Adrián.-