REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA DEMANDANTE: Ciudadana MARYORI THAÍS ARIZA JIMENEZ, titular de la cédula de identidad N° V-11.499.952 Apoderados de la Demandante: Abogados Pedro Antonio Sánchez Chacón y Eduardo Javier Sánchez Rosales, inscritos ante el IPSA bajo los N°s 6.690 y 71.487, respectivamente. DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA FRANCIA C.A., (COFRANCA) inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 17-05-2005, bajo el N° 19, Tomo 10-A, representada por su Presidente José Reyes Gandica Andrade, titular de la cédula de identidad N° V-5.641.801. Apoderada de la Demandada: Abogada María Jesús Colmenares Castillo, inscrita ante el IPSA bajo el N° 198.175. MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE OPCION A COMPRA VENTA – (Apelación de la decisión dictada en fecha 06-06-2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial). En fecha 06-07-2017, se recibió en esta Alzada, previa distribución, el expediente N° 21.698, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación ejercida mediante diligencia de fecha 16-06-2017, por la abogada María Jesús Colmenares Castillo, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado en fecha 06-06-2017. En la misma fecha de recibo 06-07-2017 este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones. Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado. Libelo de demanda presentado para distribución en fecha 11-11-2013, por el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Maryori Thaís Ariza Jiménez, en el que procedió a demandar a la Sociedad Mercantil Constructora Francia C.A., representada por su Presidente José Reyes Gandica Andrade, por Cumplimiento de Contrato de Opción a Compra, para que conviniera o a ello fuese condenada por el Tribunal en: 1°-El cumplimiento de contrato de opción a compra celebrado entre su mandante y la constructora Cofranca C.A., en fecha 22-10-2009, y en el cumplimiento de lo estipulado en el documento de condominio registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, registrado bajo el N° 50, Folio 200, Tomo 24, Protocolo de Transcripción del año 2012, así como las variables urbanas, el permiso de construcción y la constancia de habitabilidad emitidas por las dependencias competentes de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, que forman parte del expediente administrativo de urbanismo de la Urbanización Vasconia, en especial la culminación de la vialidad interna, alumbrado público interno, casilla de vigilancia, áreas deportivas, áreas comunes, solicitando se fijara un plazo prudente para la conclusión de las obras antes descritas, y en caso de su inejecución en el plazo acordado, se procediera a autorizar a los copropietarios de dicha urbanización a realizar los trabajos pertinentes a costa de la empresa Cofranca C.A.; 2°- En la realización del traspaso definitivo de la venta de la parcela y la vivienda identificada en el proyecto urbanístico original N° 44, hoy en día marcada con el N° 08, ante el Registro Inmobiliario correspondiente, comprometiéndose su mandante a cancelar, el monto adeudado al momento del otorgamiento de la firma de la propiedad, para la realización del mencionado traspaso mediante documento registrado, traspaso éste deberá realizarse en un plazo prudencial ordenado por el Tribunal, y en caso de incumplimiento del mismo, solicitó que la sentencia surta los efectos de documento de propiedad para así proceder a su registro con todos los efectos de Ley. Alega que en fecha 22-10-2009 suscribió un contrato de opción de compra venta con la Sociedad Mercantil Constructora Francia C.A., para la adquisición de una parcela con un área de 170 mts2 aproximadamente y de una casa para habitación sobre ésta construida, con un área de construcción de 235 mts2 aproximadamente, distribuida en: -Planta baja: Sala, comedor, cocina, servicios, 01 habitación o estudio, sala de baño, patio, garaje para 02 vehículos; -Planta alta: 03 habitaciones y 03 salas de baño, identificada actualmente con el N° 44, debido a modificaciones realizadas en el proyecto urbanístico original identificado con el N° 08, ubicada en la Urbanización Visconia, cuya construcción y ejecución correría por parte de la referida Sociedad Mercantil, cuyo precio quedó convenido en la cantidad de Bs. 800.000,00, de los cuales sólo le restan por cancelar la suma de Bs. 278.135,14, que no ha sido cancelada en virtud del incumplimiento de la empresa demandada, en dar terminación al urbanismo en su totalidad, y a realizar la transferencia de la propiedad antes mencionada. Que conforme a lo estipulado en el aludido contrato, la urbanizadora estaba en la obligación de realizar el traspaso de la propiedad de la vivienda y la construcción del urbanismo en su totalidad, consistente de áreas deportivas y sociales, vialidad interna, alumbrado, casilla de vigilancia, área verde, área de juego para niños con todas sus dependencias y anexidades. Que en fecha 19-09-2012 la constructora procedió a efectuar el registro del documento de condominio respectivo por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 50, Folio 200, Tomo 24 del Protocolo de Transcripción del año 2012, quedando especificado en el aludido documento que todas las áreas que conformaban dicho urbanismo se encontraban construidas, siendo esto totalmente falso, puesto que las mismas no han sido construidas en su totalidad, incumpliendo con lo estipulado en el contrato de condominio, e incumpliendo así mismo con lo acordado en el documento de opción de compra venta en el que se comprometía a realizar la trasferencia de la propiedad del inmueble una vez registrado el referido documento de condominio. Que conforme a lo previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, toda obra de desarrollo urbanístico en conjunto debe ser aprobada por el ente competente del Municipio y una vez aprobada el constructor está obligado a construir la totalidad del urbanismo de conformidad con lo aprobado por el ente Municipal, y hacer dicha construcción según los permisos otorgados y, por otra parte, la Ley de Propiedad Horizontal establece las normas en común de los desarrollos urbanísticos que deben ser cumplidos en su totalidad, situación ésta que no ha sido cumplida por parte de la constructora. Que quedó establecido en el contrato de opción a compra la obligación de dicha empresa de realizar el traspaso tanto de la parcela como de la vivienda en un plazo de 90 días, contados a partir de la firma del mismo, una vez ésta hubiese obtenido la constancia de habitabilidad por parte de las autoridades municipales competentes, y una vez quedara registrado el documento de condominio por ante el Registro Inmobiliario competente, siendo el caso, que hasta la presente fecha y a pesar de haber obtenido dicha empresa la constancia de habitabilidad correspondiente, expedida por la Dirección de Desarrollo Urbanístico e Infraestructura de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 10-08-2012, según Resolución N° DI/OF/239, y de haber realizado el registro del documento de condominio en fecha 19-09-2012, por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 50, Folio 200, Tomo 24, del Protocolo de Transcripción del año 2012, y estando cumplidas las obligaciones contractuales, la referida empresa a incumplido con las obligaciones contraídas. Fundamentó la presente demanda en los artículos 1.159, 1.160, 1.167 del Código Civil, artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, resoluciones emitidas a través del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat de fecha 10-11-2008, bajo el N° 98, publicada en Gaceta Oficial N° 39.055 y de fecha 10-06-2009, bajo el N° 110, Gaceta Oficial 39.197, artículo 68 y 69 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, artículo 26 de la Ley de Propiedad Horizontal. Estimó la presente demanda en la cantidad de Bs. 800.000,00, equivalentes a 7.476,6 UT). De conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un macro lote de terreno donde se encuentra situada la Urbanización Visconia, cuyas medidas y linderos indicó. Anexó recaudos. Al folio 104, auto de fecha 14-11-2013, en el que el a quo admitió la presente demanda, ordenado la citación de la Sociedad Mercantil Constructora La Francia C.A., representada por su Presidente José Reyes Gandica Andrade, para que compareciera a dar contestación a la demanda; acordó pronunciarse por auto separado sobre la medida solicitada. De los folios 109-117, actuaciones relacionadas con la citación de la demandada de autos. Diligencia de fecha 19-01-2015, en la que el ciudadano José Reyes Gandica Andrade, actuando con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Constructora La Francia C.A., otorgó poder especial apud acta a la abogada María Jesús Colmenares Castillo. De los folios 119-195, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 27-02-2015, por el ciudadano José Reyes Gandica Andrade, actuando con el carácter de autos, asistido de abogado, en el que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.168 del Código Civil, opuso la excepción del contrato no cumplido (non adimpleti contractus), en razón al incumplimiento por parte de la demandante, de las obligaciones pactadas en el contrato bilateral celebrado, tal como se desprende de los recibos presentados por esa parte, en los que se puede constatar que ésta no efectuó la cancelación total del valor convenido entre las partes, ni en el tiempo estipulado, siendo todo lo antedicho reconocido por la demandante en su escrito libelar al haber manifestado no haber realizado la cancelación total del dinero pactado, conteniendo el aludido escrito una confesión judicial espontánea por haberse realizado ante el Juez de Primera Instancia. Que conforme a lo establecido en el artículo 1.264 del Código Civil, las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, y en el presente caso, tal como quedaron establecidas específicamente en la cláusula 4 del contrato de compra venta celebrado entre las partes. Aduce que la parte actora pretende justificar su incumplimiento alegando situaciones que no fueron pactadas en el contrato en ninguna de sus cláusulas, pues no se estableció ninguna condición que debiera cumplir la demandada para que la actora diera cumplimiento a sus obligaciones. Solicitó se declarara sin lugar la pretensión de cumplimiento ejercida por la ciudadana Maryori Thaís Ariza Jiménez y se declare con lugar la excepción del contrato no cumplido. Pasó a dar contestación a la demanda negando, rechazando y contradiciendo la misma en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho. Impugnó las siguientes documentales:- Recibo que corre inserto al folio 80 por la cantidad de Bs.10.000,00, por estar adulterado en su contenido específicamente el N° 43 que se encuentra remarcado encima del N° 44; -Cheque inserto al folio 80, perteneciente a la cuenta corriente del ciudadano Antonio Aldana Pacheco, el cual no es parte en la presente causa; -Factura inserta al folio 87, por no tener relación con la causa pretendida en el presente proceso; -Recibo que corre al folio 88, por la cantidad de Bs. 200, por encontrarse adulterado y tachado en su contenido; -Factura que corre inserta al folio 89, por no tener relación con la causa pretendida en el presente proceso; -Sentencia inserta al expediente a los folios 92-104, por no aportar ningún elemento probatorio relevante en la presente causa. Señala que está demostrado y se evidencia del contenido del contrato de opción de compra venta, que la constructora al momento de la firma del mismo, ya había realizado la construcción de la vivienda, siendo ello reconocido por la demandante de autos, al momento de estampar su firma en dicho contrato; que de igual manera, quedó evidenciado que el precio pactado correspondía al nivel de construcción que para el momento de la firma tenía la vivienda. Que del contenido de las cláusulas establecidas en el contrato de compra venta no se estableció por parte de la constructora la obligación de terminar el urbanismo. Alega que la demandante busca sorprender a la instancia judicial, pretendiendo establecer en el libelo de demanda obligaciones no pactadas en el contrato objeto del presente litigio, puesto que en ninguna de sus cláusulas se establece la obligación por parte de la demandada de autos de realizar el traspaso de la parcela y la vivienda en un plazo de 90 días a partir de la firma del mencionado contrato, así como tampoco se estableció tal obligación una vez otorgado el permiso de habitabilidad de la vivienda y de haber registrado el documento de condominio, por lo que a su decir, resulta una pretensión que no tiene fundamento por no haber sido pactada en el contrato, en consecuencia, no existe ninguna obligación de plazo vencido por parte de la demandada. En cuanto al ofrecimiento realizado por la parte demandante de pagar la cantidad de dinero adeudada, señaló que el a quo no se encuentra facultado para otorgar plazos para el pago de las cantidades no canceladas una vez interpuesta la demanda de cumplimiento de contrato y así solicitó sea declarado en la sentencia definitiva. Por las razones antes expuestas solicitó se declarara sin lugar la presente demanda con todos los pronunciamientos de Ley. De conformidad con lo establecido en el artículo 365 y siguientes del capítulo V del Código de Procedimiento Civil, procedió a reconvenir a la ciudadana Maryori Thaís Ariza Jiménez, solicitando: Primero: Que en la sentencia definitiva se declare la extinción de las obligaciones, la retroactividad de la resolución (efecto ex tunc) y el efecto hacia el futuro (ex nunc), el resarcimiento de los daños y perjuicios causados conforme a lo previsto en el artículo 1.167 del Código Civil, para lo cual pidió se ordenara a la demandante reconvenida a pagar a la demandada reconvincente la suma de Bs. 160.000,00, por concepto de daños y perjuicios tal y como quedo pactado en la cláusula cuarta y séptima del contrato objeto de la presente reconvención. Segundo: Se ordene a la demandante reconvenida la entrega de las llaves del inmueble determinado en la cláusula 2da del contrato identificada como casa quinta N° 08; y en caso de negarse se ordenara la apertura del mismo a costa de la demandante reconvenida. Estimó la presente demanda en la suma de Bs. 800.000,00, o su equivalente a 5.333 UT. De conformidad con lo establecido en el artículo 599, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil solicitó se decretara medida de secuestro sobre la casa signada con el N° 08, ubicada en la macroparcela IV, cuyas medidas y linderos indicó, ordenándose el depósito de la misma en la persona del propietario del inmueble Constructora Francia C.A., quedando así afectada la cosa para responder al demandado reconviniente, si hubiere lugar a ello. Alega que la ciudadana Maryori Thaís Ariza Jiménez, celebró un contrato de compra venta con la Constructora Francia C.A., comprometiéndose a pagar la suma de Bs. 800.000,00, en el tiempo, y en los montos establecidos en la cláusula 4ta de dicho contrato, e igualmente, comprometiéndose la constructora en reservar para la demandante reconvenida, un inmueble cuya ubicación y características se encuentran determinados en la cláusula segundada del mismo, y en otorgar a la mencionada ciudadana en el caso de que ésta hubiese dado cumplimiento a las obligaciones pactadas, el documento definitivo de venta, en los 90 días contados a partir el otorgamiento del certificado de habitabilidad, tal y como quedó pactado en la cláusula cuarta del aludido contrato. Que la demandante reconvenida no cumplió con los pagos en el tiempo ni en el monto descrito en la cláusula cuarta, adoptando a su decir, una conducta contumaz e incumpliente, violando las disposiciones legales y contractuales en detrimento de los derechos patrimoniales de la demandada reconviniente, tal y como se evidencia en los recibos de pago insertos a los folios 76, 77, 78, 81, 82, 83, 85, 86, 88 y 90, del presente expediente, quedando con ello demostrando su incumplimiento con una mora del pago total del precio de venta que supera con creces el lapso de 45 días previsto en el artículo 35 de la Ley de Propiedad Horizontal, que viene desde el 30-05-2010, que corresponde a la fecha en que debió haber cancelado la última cuota pactada y no cancelada, hasta el mes de febrero de 2015, que comprende 04 años y 09 meses. Aduce que la demandante reconvenida tiene la carga en su condición de compradora de presentar ante la Constructora Francia C.A., el documento definitivo de venta redactado y firmado por un abogado en ejercicio tal y como lo establece la Ley, para así poder procesarse el registro respectivo, situación ésta que a su decir no ocurrió, puesto que la misma nunca presentó ante la demandada reconviniente el referido documento. Que conforme a lo establecido en la cláusula cuarta de dicho contrato, el documento de compra venta se protocolizaría en un plazo máximo de 90 días a partir de la fecha de la emisión de la cédula de habitabilidad respectiva o el documento que hiciera sus veces, vencido dicho lapso sin que el opcionado cumpliese con sus obligaciones, quedaría a favor de la urbanizadora para el resarcimiento de eventuales daños y perjuicios la cantidad entregada por el opcionado hasta un máximo de un 20% del precio de la venta; que aún y cuando no le sea exigible a la demandada reconviniente el otorgar el documento definitivo en virtud del incumplimiento en el pago por parte de la demandante reconvenida tal y como lo establece el artículo 1.168 del Código Civil, ésta si empleó en la ejecución de su prestación diligencias promotoras para el cumplimiento de dicha obligación tales como: -Certificado de habitabilidad de la casa quinta N° 08, emitida en fecha 20-08-2012; -Cédula catastral del inmueble determinado en la cláusula segundada Casa Quinta N° 08; -Mapa catastral del referido inmueble; -Solvencia de Seguro Social vigente; -Registro de Información Fiscal; -Documento de condominio del Conjunto Residencial “Urbanización Vasconia”, debidamente registrado bajo el N° 50, folio 200, tomo 24 del Protocolo de Transcripción de fecha 19-09-2012, por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, documentos necesarios para hacer efectivo el registro del documento definitivo de venta, el cual a su decir, la parte demandada ha estado siempre dispuesta a otorgar, pero que no se efectuó dicho registro en virtud de que al cumplirse los 90 días dispuestos en la cláusula 4ta de dicho contrato para su registro, la demandante reconvenida no había dado cumplimiento con la obligación pactada. En relación al cumplimiento por parte de la demandada reconviniente en reservar el inmueble antes mencionado para la parte demandante reconvenida, dicho inmueble no ha sido vendido hasta la fecha, encontrándose el mismo en propiedad de la Constructora Francia C.A., del mismo modo, la demandante reconvenida declara en la cláusula segunda, conocer y aceptar el nivel de construcción para el momento de la firma del aludido contrato, encontrándose dicho inmueble en poder de la demandante reconvenida, quien cambió las cerraduras tanto de la puerta principal del mismo y del garaje, no permitiendo con ello el acceso a la misma por parte de su propietaria Constructora Francia C.A., razones éstas por la que solicitó que una vez sea declarada la resolución del contrato objeto del presente litigio, se ordene la restitución recíproca de todo lo que hubiesen recibido con motivo del contrato resuelto y en tal sentido se ordene a la demandante reconvenida la entrega de las llaves del mismo e igualmente, la parte demandada reconviniente se compromete a entregar el dinero recibido descontando el 20% del precio de la venta, por concepto de daños y perjuicios, quedando así las cosas en el estado en que se encontraban con anterioridad a la celebración del negocio. Demandó el pago de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta contumaz e incumpliente de la demandante reconvenida en la cantidad de Bs.160.000,00 correspondiente al 20% de la venta de conformidad con lo establecido en el artículo 1.167 del Código Civil y de lo previsto en la cláusula cuarta y séptima del contrato de compra venta objeto del presente litigio. Fundamentó la presente reconvención en la cláusula séptima del aludido contrato y en los artículos 1.167, 1.264, 1.159 y 1.160 del Código Civil. Anexó recaudos. Al folio 231, auto de fecha 09-03-201, en el que el a quo admitió la reconvención propuesta; acordó pronunciarse por auto separado sobre la medida solicitada. Escrito presentado en fecha 16-03-2015, por el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Maryori Thaís Ariza Jiménez, en el que negó y contradijo en parte la reconvención propuesta, tanto en los hechos alegados como en el derecho invocado; rechazó y contradijo los instrumentos en los que pretende fundamentar la misma; aceptó expresamente que entre su representada y la Constructora Francia C.A., suscribieron un contrato de opción de compra venta en fecha 22-10-2009; igualmente, reconoció que las cláusulas primera, segunda, tercera y cuarta alegadas por la parte reconviniente en el escrito de reconvención forman parte del contrato suscrito y que el contenido señalado es el mismo que se especifica en el contrato reconocido por las partes; rechazó expresamente que la cláusula séptima del aludido contrato se encuentre redactada y fuera convenida como lo señala la reconviniente, así como tampoco es cierto lo señalado por la reconviniente en las cláusulas 2, 3, 5 y 6, por no coincidir con lo señalado textualmente en el contrato antes mencionado. Rechazó que su representada hubiese incumplido en su totalidad con los pagos establecidos en el documento de opción a compra, puesto que tal y como quedó señaló textualmente en el escrito de demanda, constan recibos o constancia de pago emitidos por la comercializadora del proyecto urbanístico Inmobiliaria El Tamá, que demuestran que dichos pagos se realizaron en el tiempo hábil correspondiente, siendo emitido el recibo en fecha posterior. Señala que aún cuando algunos pagos puntuales hubiesen sido hecho con retraso, la demandada de autos aceptó y emitió los recibos correspondientes los cuales fueron consignados junto al escrito de demanda, quedando convalidado el pago, ya que recibió conforme el mismo, exonerando a la demandante de los plazos señalados en el contrato, no pudiendo pretender la misma, que pasados más de 04 años de efectuados dichos pagos, cuando fueron recibidos, cobrados los cheques, hechos efectivos los depósitos bancarios, señalar que dichos pagos fueron con retraso, cuando el dinero ha sido recibido y utilizado por la empresa constructora, para su giro comercial obteniendo provecho de las sumas de dinero sin haber cumplido con todas las obligaciones contractuales; rechazó que su representada no hubiese dado cumplimiento a la obligación de entregar el documento de venta redactado y firmado para así procesar el registro respectivo. Aduce que la demandada reconviniente en el lapso de 90 días contados a partir del otorgamiento del certificado de habitabilidad no notificó por escrito y no hizo entrega de manera expresa a su representada de los documentos que alega haber tramitado para cumplir con su obligación; negó y rechazó la pretensión fraudulenta de la demandada reconviniente de desnaturalizar el contrato de opción de compra venta por un contrato de reserva de una casa de habitación y el pretender indicar que dio cumplimiento a dicho contrato señalando que había reservado la casa objeto del aludido contrato, que no la había vendido hasta la fecha y que la misma se encuentra en propiedad de la Constructora Francia C.A.; negó y rechazó el supuesto resarcimiento de daños y perjuicios alegados por la parte reconviniente; rechazó y contradijo formalmente la solicitud de rescisión del contrato realizada por la parte demandada reconviniente y se opuso formalmente a la medida de secuestro solicitada por dicha parte. Por las razones antes expuestas solicitó se declarara sin lugar la improcedente y maliciosa reconvención incoada. De los folios 02-19 de la segunda pieza, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 13-04-2015, por el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de autos, en el que promovió y ratificó todos y cada uno de los documentos que en la oportunidad legal no fueron desconocidos por la parte demandada, surtiendo los mismos pleno valor probatorio: -Contrato de opción de Compra Venta, suscrito entre su mandante y la Constructora Francia C.A., de fecha 22-10-2009; -Documento de condominio, registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, de fecha 19-09-2012, bajo el N° 50, Tomo 24, Protocolo de Transcripción del año 2012; -Recibos de pagos emitidos por la demandada reconviniente presentados junto con el libelo de demanda; -Documento de opción a compra suscrito entre su mandante y la Sociedad Mercantil Urbanizadora El Portal C.A., autenticado protocolizado ante la Notaría Quinta de San Cristóbal, en fecha 02-04-2008, anotado bajo el N° 08, Tomo 56, Folios 19-22; -Copia de talones de cheque de la entidad bancaria Banpro, N° 99000169, por la cantidad de Bs.52.000,00, Banco Provincial N° 0000161 por la cantidad de Bs.11.000,00, y Banco Sofitasa N° 0010579143, todos de fecha 22-10-2009; -Informe Técnico emanado de la División de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 09-04-2015; -Denuncias realizadas ante Organismos Administrativos y Ministerio Público; -Expediente administrativo del urbanismo denominado Urbanización Vasconia contentivo de toda la permisología municipal de dicho urbanismo; -Documentos emitidos por la arquitecto Delfa Gandica, representante de la Constructora Francia C.A.; -Sentencias emanadas por el Juzgado a quo y Juzgados de Primera Instancia, en donde los co propietarios de la Urbanización Vasconia demandan por incumplimiento de contrato a la Constructora Francia C.A.; -Documentos en los que el demandado otorga la propiedad a algunos co propietarios del mencionado urbanismo; -Documento en copia simple dirigido por algunos de los co propietarios y la empresa promotora Constructora Francia C.A., de fecha 30-04-2012, dirigido a la Alcaldía. De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se oficiara a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, Dirección de Ingeniería Municipal, a los fines de que informaran sobre los particulares que indicó. De conformidad con lo establecido en el artículo 472 y siguientes ejusdem, solicitó se acordara Inspección judicial en la sede de la Urbanización Vasconia, a los fines de que se dejara constancia de los hechos que indicó. Promovió las testimoniales de los ciudadanos: Simón Alberto Chacón Vivas, René Eduardo Farrera Pino, Álvaro Antonio Chacón, Pedro Andrés Montoya Parra. Anexó recaudos. De los folios 233-237, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha13-04-2014, por la abogada María Jesús Colmenares Castillo, actuando con el carácter de autos, en el que promovió: Documentales: -Contrato de opción a compra venta celebrado por la Constructora Francia C.A., con la ciudadana Maryori Thaís Ariza Jiménez; -Recibos de pago insertos a los folios 76, 77, 78, 81, 82, 83, 85, 86 y 88; -Acto administrativo que contiene el certificado de habitabilidad de la Casa Quinta N° 08, emitida en fecha 20-08-2012 por la División de Ingeniería de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; -Cédula Catastral del inmueble determinado en la cláusula segunda Casa Quinta N° 08; -Mapa Catastral del inmueble N° 08; -Solvencia del seguro Social vigente; -Registro de Información Fiscal de la Constructora Francia C.A.; -Documento de condominio del Conjunto Residencia Urbanización Vasconia, registrado bajo el N° 50, folio 200 del Tomo 24, Protocolo de Transcripción de fecha 19-09-2012, por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; -Registro de Información Fiscal (RIF), que corre al folio 13 del expediente; -documento registrado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; -Documento público que contiene la Firma Mercantil denominada Terrazas de la Paz C.A.; -Acta de asamblea inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira en fecha 09-09-2008, Tomo 19- A RMI, N° 23; -Documento de venta registrado por ante el Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello. Solicitó al Tribunal se trasladara al conjunto Residencial Urbanización Vasconia, para la realización de una inspección judicial, a los fines de que se dejara constancia sobre los particulares que indicó. Anexó recaudos. Auto de fecha 14-04-2015, en el que el a quo acordó agregar el escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado Eduardo Javier Sánchez. Al folio 249, escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte demandante, presentado en 16-04-2015, por la abogada María Jesús Colmenares Castillo, actuando con el carácter de autos. Auto de fecha 06-05-2015, en el que el a quo admitió las pruebas promovidas por el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, difiriendo su valoración a la sentencia de fondo. Para la prueba de informes solicitada acordó oficiar a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, para que informaran sobre los particulares indicados; fijó oportunidad para la realización de la inspección judicial solicitada y para la evacuación de las testimoniales promovidas. Auto de fecha 06-05-2015, en el que el a quo admitió las pruebas promovidas por la abogada María Jesús Colmenares Castillo, difiriendo su valoración a la sentencia de fondo; fijó oportunidad para la realización de la inspección judicial solicitada. De los folios 256-259, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas. Al folio 02 de la 3ra pieza, corre poder especial apud acta otorgado a la abogada María Jesús Colmenares Castillo, por el ciudadano José Reyes Gandica Andrade, actuando con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Constructora Francia C.A. De los folios 03-20, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas. De los folios 22-24, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas. Por diligencia de fecha 25-06-2015, el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de autos, conforme a lo establecido en el artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se constituyera el Tribunal de la causa con asociados a los efectos de que se dictara sentencia definitiva. De los folios 27-36, actuaciones relacionadas con el nombramiento, aceptación y juramentación de los jueces asociados. Al folio 37, escrito de informes presentado en fecha 10-08-2015, por el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de autos. Al folio 49, escrito de informes presentado en fecha 10-08-2015, por la abogada Doris Elisa Méndez Ponce, actuando con el carácter de autos. Escrito de observaciones a los informes presentado en fecha 23-09-2015, por la abogada María Jesús Colmenares Castillo, actuando con el carácter de autos. Mediante diligencia de fecha 27-06-2016, el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de autos, desistió del Tribunal de Asociados. Auto de fecha 07-07-2016, en el que el a quo acordó dejar sin efecto la constitución del Tribunal con Jueces Asociados; ordenó la notificación de las partes y de los Jueces asociados designados. De los folios 89-95, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes y de los Jueces Asociados. Diligencia de fecha 25-10-2016, en la que el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de autos, solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Escrito presentado en fecha 08-05-2017, por el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de autos, en el que de conformidad con lo establecido en el artículo 258, único aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicitó se convocara a una audiencia especial. Al folio 107, auto de fecha 08-05-2017, en el que el a quo fijó oportunidad para la celebración del acto conciliatorio entre las partes, ordenando las notificaciones correspondientes. De los folios 108-109, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes. Escrito presentado en fecha 11-05-2017, por el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de autos, en el que consignó pago de la diferencia adeudada a la Sociedad Mercantil Constructora Francia C.A., que ascendía a la suma de Bs. 290.000,00, debidamente depositada en la cuenta corriente N° 01750001550000103790, Banco Bicentenario, de fecha 10-05-2017, a nombre del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Solicitó se tomara dicho pago como el cumplimiento del pago total del precio estipulado en el contrato de opción a contra objeto del presente litigio. De los folios 112-113, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes. Al folio 114, acto conciliatorio celebrado en fecha 16-05-2017, con la presencia del abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, apoderado judicial de la parte demandante y la ciudadana Maryori Thaís Ariza Jiménez. Diligencia de fecha 16-05-2017, en la que el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de autos, solicitó se notificara a la parte demandada de la realización del pago de la diferencia adeudada. Auto de fecha 17-05-2017, en el que el a quo dispuso notificar a la parte demandada a los fines de informarle sobre el pago realizado por la parte demandante. De los folios 117-119, escrito de alegatos presentado en fecha 25-05-2017, por la abogada María Jesús Colmenares Castillo, actuando con el carácter de autos. Al folio 120, corre recibo de ingreso en el que la Secretaria hizo constar que en fecha 10-05-2017 fue depositada la cantidad de Bs. 290.000,00, en la cuenta corriente N° 01750001550000103790, del Banco Bicentenario que posee el Tribunal, según consta de vaucher bancario N° 21290902200. De los folios 122-157, decisión dictada en fecha 06-06-2017, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por MARYORI THAIS ARIZA JIMÉNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.499.952, éste domicilio y civilmente hábil, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA FRANCIA, C.A., (COFRANCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 17 de mayo de 2005, bajo el N° 19, tomo 10-A, representada por su Presidente JOSÉ REYES GANDICA ANDRADE, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V-5.641.801. SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada CONSTRUCTORA FRANCIA, C.A., (COFRANCA), otorgar a la parte demandante, el título de propiedad del inmueble señalado claramente en el contrato de opción de compra venta, que según ambas partes, la parcela N° 44, pasó a ser la parcela N° 08, para formalizar la tradición legal de la cosa ofrecida en venta y en caso de incumplimiento voluntario, la sentencia surtirá los efectos de contrato no cumplido, tal como lo establece el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Improcedente el petitorio de la obligación de la demandada frente a la demandante sobre la edificación de las obras de urbanismo y demás áreas comunes. CUARTO: SIN LUGAR la RECONVENCIÓN por la acción de RESOLUCIÓN DE CONTRATO intentada por la parte demandada Sociedad Mercantil ONSTRUCTORA FRANCIA, C.A., (COFRANCA), identificada suficientemente en el particular primero de ésta dispositiva, en contra de la ciudadana MARYORI THAIS ARIZA JIMÉNEZ, suficientemente identificada en el presente fallo. QUINTO: Dada la naturaleza de la decisión no hay expresa condenatoria en costas. SEXTO: Notifíquese a las partes sobre la presente decisión.” (sic). De los folios 158-160, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes. Al folio 161, diligencia de fecha 16-06-2017, en la que la abogada María Jesús Colmenares Castillo, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada en fecha 06-06-2017. Auto de fecha 26-06-2017, en el que el a quo oyó la apelación en ambos efectos, acordando remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor. En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 07-08-2017, la abogada María Jesús Colmenares Castillo, actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que hizo un resumen de lo actuado y manifestó que en el presente proceso, después de producidos los informes de primera instancia y antes de dictarse la decisión impugnada, la parte actora consignó la suma de Bs. 278.135,14, a los fines de demostrar su solvencia en el pago del precio del inmueble objeto del contrato fundamento de la presente demanda, situación ésta que a su decir fue permitida y valorada por el a quo, violando con ello el derecho a la defensa de su representada, permitiendo a la actora traer nuevos hechos fuera de las oportunidades procesales establecidas en la Ley, como lo es la demanda y la contestación a la demanda, con lo cual viola igualmente el principio de seguridad jurídica que garantiza la tutela judicial efectiva, subvirtiendo con ello el proceso conllevando a la ruptura de la estabilidad del juicio y, por vía de consecuencia, infringió el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil al no mantener a las partes sin preferencias ni desigualdades, violándose el derecho a su representada en beneficio de la demandante, violando así mismo, el principio de preclusión; que no puede pretender la actora modificar los términos en que quedó planteada la controversia en el presente proceso, realizando una consignación en el Tribunal de un pago que en todo caso resulta extemporáneo, puesto que las obligaciones de pago que tenia la demandante conforme al aludido contrato se encontraban sometidas a término suspensivo que debe ser calificado como esencial o estructural, dado que conforme a lo establecido en las cláusulas cuarta y séptima del contrato, vencido dicho lapso sin que la parte cumpliera con esas obligaciones de pago, quedarían a favor de su representada el 20% del precio de venta y tendría derecho a rescindir dicho contrato, razones éstas por lo que el incumplimiento de la demandante debe tenerse como un incumplimiento definitivo o permanente. Que conforme a lo antes expuesto ante el incumplimiento de las obligaciones de pago de la demandante y por efecto de la excepción del contrato no cumplido consagrada en el artículo 1.168 del Código Civil, opuesta por su representada en la contestación a la demanda, la misma se encuentra eximida de cumplir con la supuesta obligación a su cargo de transmitir la propiedad del inmueble objeto del contrato fundamento de la presente demanda. Que ante el referido incumplimiento de pago de la demandante, conforme a lo establecido en el artículo 1.579 del Código Civil su representada tiene derecho a que se declare la resolución del contrato antes mencionado. Aduce que el a quo en la parte motiva de la sentencia recurrida comienza con determinar los elementos para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato en base al artículo 1.167 del Código Civil, estableciendo como presupuesto para su procedencia 1° La existencia de un contrato bilateral y 2° La existencia de un incumplimiento por alguna de las partes, y en relación al 2° requisito el incumplimiento contractual por parte de la demandada, se evidencia que el a quo incurrió en una suposición falsa al indicar que “…De la revisión de las actas procesales observa este tribunal y así lo acepta la propia demandada o accionada, que hasta la presente fecha, no se le ha realizado a la demandante de autos, el traspaso de la propiedad, a través de la tradición legal de la cosa…” (sic), siendo ese hecho falsamente apreciado por el sentenciador al querer dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, ya que en ninguna de las actas del proceso su representada ha aceptado tal aseveración; que siendo ese uno de los presupuestos asumidos por el a quo para considerar que “no existe la menor duda para este jurisdicente que al día de hoy, la empresa CONSTRUCTORA FRANCIA C.A no ha cumplido con su obligación de trasferir la plena propiedad de la parcela ofrecida en venta al ciudadana MARYURI THAIS ARIZA JIMÉNEZ…” (sic), hacen que esa suposición falsa, cometida por el a quo, fuera determinante para configurar el dispositivo de la sentencia; que igualmente, el a quo incurrió en otra falsa suposición al indicar que “…fueron producidos a los autos, pruebas fehacientes que varios de los futuros adquirientes se vieron en la obligación de acudir a la vía jurisdiccional a fin de solicitar el cumplimiento del traspaso de la propiedad…” (sic), siendo este hecho falsamente apreciado por el sentenciador al querer dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, por cuanto, en primer lugar no se sabe a que pruebas fehacientes se refiere ya que no las determina, y si en todo caso, se refiere a las sentencias dictadas por otros Tribunales y producidas en el juicio por la parte actora, dichas sentencias fueron desechadas por el Juez al momento de su valoración; que tampoco menciona cuáles eran los futuros compradores a los que hace referencia dando así por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; que dichas suposiciones falsas cometidas por el a quo fueron determinantes para configurar el dispositivo de la sentencia. Que en la sentencia recurrida el a quo incurrió en error de interpretación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que al aplicar dicha norma al caso en concreto interpretó que la misma lo facultaba para determinar la gravedad del incumplimiento contractual; que resulta evidente dicho error de interpretación, ya que el mencionado artículo le otorga facultad al Juez para interpretar el alcance de los contratos en caso de que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, más no para salirse del alcance contenido en los contratos y determinar la gravedad o el daño causado por el incumplimiento de una de las partes, en el caso de la sentencia recurrida, por el incumplimiento de la actora en pagar el precio pactado en el tiempo y en el monto estipulado pues el a quo no consideró que el monto que la demandante dejó de pagar en el tiempo establecido no era un valor suficiente ni ocasionaba ningún daño a su representada para declarar la resolución del contrato solicitado; igualmente, el a quo hace menciones sobre hechos que no constan en el expediente, ni en ninguna de las cláusulas del contrato; que el a quo incurrió en error al declarar que para la solicitud de rescisión del contrato de opción de compra venta solicitado por su representada debía haber agotado previamente la vía administrativa por ante la superintendencia Nacional de habitad y Vivienda, haciendo ver que el objeto de la demanda de rescisión de contrato era la entrega material de una vivienda, siendo que en la reconvención lo que se estaba ventilando es el incumplimiento del contrato de opción a compra venta y, por ende, la resolución del contrato encuentra su fundamento en un hecho sobreviniente a la celebración que incide en la función económica y social que debe cumplir el contrato, siendo una de esas una de las causales precisamente cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestación; que el a quo violó el derecho a la tutela judicial efectiva a su representada al indicar que ésta no acudió a la vía jurisdiccional a solicitar la resolución del contrato sino que cuando ésta se vio demandada por cumplimiento de contrato, en base a los presuntos incumplimientos de la actora, devolvió la acción a través de la figura de la mutua petición, razón ésta por la que el a quo consideró que no se encontraba satisfecho el tercer requisito de resolución. En fecha 18-09-2017, el abogado Eduardo Javier Sánchez Rosales, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de observaciones a los informes de la parte demandada. Estando para decidir, el Tribunal observa: La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta mediante diligencia por la representación de la parte demandada en fecha diecisiete (17) de junio de 2017 contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el día seis (06) de junio de 2017 en la que declaró: 1) Parcialmente con lugar la acción de cumplimiento de contrato intentada por Maryori Thaís Ariza Jiménez contra la sociedad mercantil Constructora Francia C.A., (COFRANCA), representada por José Reyes Gandica Andrade; 2) Ordenó a la demandada otorgar a la demandante el título de propiedad del inmueble señalado en el contrato de opción de compra venta que según ambas partes la parcela N° 44 pasó a ser la N° 08, para formalizara la tradición legal de la cosa ofrecida en venta y en caso de incumplimiento voluntario, la sentencia surtirá los efectos de contrato no cumplido, tal como lo establece el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. 3) Improcedente el petitorio de la demandada frente a la demandante sobre la edificación de las obras de urbanismo y demás áreas comunes. 4) Sin lugar la reconvención por resolución de contrato intentada por la demandada contra la parte actora. 5) No hubo condenatoria en costas, y; 6) Ordenó notificar a las partes. La apelación ejercida fue oída en ambos efectos por auto dictado el día veintiséis (26) de junio de 2017, ordenándose remitir el expediente al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor, correspondiéndole a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil, dándosele entrada y fijando oportunidad para informes así como observaciones, si hubiere lugar a ellas. INFORMES Ante esta superioridad, la representación de la parte demandada y recurrente presentó escrito contentivo de informes en los que sustenta el recurso planteado. En ellos señaló lo siguiente: HECHOS ALEGADOS Y NO DEMOSTRADOS: Refiere que dentro del libelo de demanda se alegaron hechos relevantes para la resolución de la controversia pero que no fueron demostrados en el transcurso del proceso, tales como: • La obligación de la demandada de construir la totalidad del urbanismo donde se encuentra el inmueble objeto de la demanda, señalando al respecto que en la cláusula primera del contrato se estableció que el único bien objeto de dicha convención sería la parcela de terreno y la vivienda que sobre aquella se edificaría, siendo esa en definitiva obligación de su representada. • Que las obligaciones de pago de la demandante estuviesen sometidas a una condición suspensiva a cumplir por la demandada como transferir la propiedad del inmueble, lo que no se pactó, ya que las obligaciones a cargo de la demandante no se encuentran sometidas a condición suspensiva sino a un término suspensivo, dado que claramente se convino en fechas para efectuar los pagos. • Que la demandante haya cancelado la suma de Bs. 521.854,80 y que el saldo restante fuese la cantidad de Bs. 278.135,14, pues la demandada solo aceptó como pago la suma de Bs. 511.664,80, siendo el saldo real la suma de Bs. 288.335,20, lo que significaría que la demandante no demostró su solvencia en el cumplimiento de sus obligaciones. Refiere la co-apoderada de la demandada que luego de los informes en primera instancia y antes de dictarse la decisión recurrida, la parte actora consignó la suma de Bs. 278.135,14 a fin de demostrar su solvencia en el pago convenido por el inmueble objeto del contrato, lo que significó que el a quo violase el derecho a la defensa de su representada al permitir a la actora traer nuevos hechos fuera de las oportunidades procesales establecidas en la ley, violando así mismo el principio de la seguridad jurídica y subvirtiendo con ello el proceso, generando la ruptura de la estabilidad del juicio e infringiendo igualmente el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil al no mantener a las partes sin preferencias ni desigualdades. Señala la representación de la demandada que el a quo con el fallo violó el principio de preclusión pues con el proceder de la demandante al haber consignado la suma referida luego de informes y antes de la decisión, modificó los términos en que quedó planteada la controversia, pago que considera extemporáneo en razón a que las obligaciones de la demandante se encontraban sometidas a término suspensivo, que debe calificarse como esencial o estructural dado que “… conforme lo establecido en las cláusulas cuarta y séptima (número 5) de contrato, vencido dicho lapso sin que la demandante cumpliera con esas obligaciones de pago, quedarían a favor de mi representada el 20% del precio de venta y tendría derecho a rescindir dicho contrato, con lo cual no existe dudas de que ese término suspensivo era esencial a tales obligaciones, dado que exigía que las mismas fueran cumplidas estrictamente en ese plazo, por lo que el incumplimiento de la demandante debe tenerse como incumplimiento definitivo o permanente…”. Añade que la demandante incumplió su obligación de pago al no haberse ejecutado antes del término suspensivo al que estaba sometida. IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA: De igual forma, la demandada recurrente aborda lo atinente a la defensa opuesta en la contestación a la demanda, excepción de contrato no cumplido, prevista en el artículo 1.168 del Código Civil, señalando que su defendida se encuentra eximida de cumplir con la supuesta obligación a su cargo de transmitir la propiedad del inmueble objeto del contrato y por lo tanto la demanda en su contra debe ser declarada sin lugar. RECONVENCIÓN: El siguiente punto de los informes de la apelante está referido a la reconvención propuesta por resolución de contrato ante el incumplimiento de las obligaciones de pago de la parte demandante, citando doctrina para indicar que las condiciones requeridas para la resolución del contrato están dadas, como lo son, conforme al artículo 1.167 del Código Civil, a) que el contrato cuya resolución se pide sea un contrato bilateral; b) que exista incumplimiento culposo de la obligación de una de las partes, y; c) que la parte que intente la resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación. Señala que el contrato es bilateral existiendo obligaciones a cargo de ambas partes, como sería pagar el precio, para el caso de la optante compradora (demandante) y para la otra, reservar un inmueble para que fuese comprado, con lo que se verifica el primer requisito. En cuanto al incumplimiento culposo de la obligación por una de las partes, refiere que la demandante no cumplió íntegramente con el pago en el lapso convenido, con lo que se encuentra presente este requisito. Respecto a que la parte que intente la resolución haya cumplido u ofrezca cumplir con su obligación, señala que su representada tuvo a disposición de la demandante en el lapso establecido el inmueble para que lo comprara, por lo que este requisito también se encuentra cumplido, por lo que ante el incumplimiento de la demandante, la pretensión de resolución de contrato debe ser declarada con lugar. VICIOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA: Suposición falsa: La co-apoderada de la demandada le endilga a la recurrida el vicio de suposición falsa en su segundo caso, por cuanto en la motivación el a quo, para determinar la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato con base en el artículo 1.167 del Código Civil, referente al segundo requisito, incumplimiento contractual de la demandada, dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, refiriéndose en concreto a un párrafo de la sentencia que transcribe de así: “… De la revisión de las actas procesales observa este tribunal y así lo acepta la propia demandada o accionada, que hasta la presente fecha, no se le ha realizado a la demandante de autos, el traspaso de la propiedad, a través de la tradición legal de la cosa” indicando que en ninguna parte de las actas del proceso la demandada ha “aceptado” tal aseveración, siendo uno de los presupuestos asumidos por el a quo para considerar que la demandada no ha cumplido con su obligación, haciendo que esa “… suposición falsa cometida por el a quo fuera determinante para configurar el dispositivo de la sentencia”. Señala igualmente que el a quo incurrió en otro vicio de suposición falsa cuando en el mismo párrafo del folio 149 concluyó que fueron producidas pruebas fehacientes acerca de “’… varios de los futuros adquirientes se vieron en la obligación de acudir a la vía jurisdiccional a fin de solicitar el cumplimiento del traspaso de la propiedad…’”, lo que fue falsamente apreciado por el juzgador al dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, no sabiéndose a qué pruebas fehacientes se refiere ya que no las determina y si es que se refiere a sentencias de otros tribunales producidas en juicio por la demandante, las mismas fueron desechadas al valorarlas y tampoco menciona cuáles son los futuros compradores, dando así por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos, siendo determinantes las suposiciones del a quo en la configuración del dispositivo cuando concluyó que el segundo requisito para la procedencia de la acción intentada había sido cumplido. Indebida interpretación sobre el contenido y alcance de la norma jurídica: Refiere que el a quo erró en la interpretación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por cuanto, dice, “… al aplicarla al caso concreto interpreta que la referida norma lo faculta para determinan la gravedad del incumplimiento contractual; así basándose en este artículo determina que el juez goza de un margen de libertad o apreciación del incumplimiento para determinar si en justicia provoca o no, una resolución del contrato” (sic) y que, igualmente, el folio 153 vto, el a quo expone que el referido artículo 12 no le impone al juez un límite exacto para determinar la gravedad del incumplimiento contractual. Ante la conclusión del a quo, la parte recurrente señala que la facultad que otorga el artículo 12 del C. P. C., es para interpretar el alcance de los contratos en caso de que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, “… mas no para salirse del alcance contenido en los contratos y determinar la gravedad o el daño causado por el incumplimiento de una de las parte” (sic) que en la recurrida es el incumplimiento de la demandante en pagar el precio pactado en el tiempo y en el monto estipulado, considerando el juzgador de instancia que el monto dejado de pagar en el tiempo establecido “… no es un valor suficiente ni ocasiona ningún daño a mi representada para declarar la resolución del contrato solicitado” Señala la representación de la apelante que el a quo en la sentencia recurrida hizo menciones sobre hechos que no constan en el expediente ni en ninguna de las cláusulas del contrato, refiriendo un párrafo en el que se mencionó que la demandada había entregado el inmueble en el estado y grado de construcción en que se encontraba, lo que, dice, es falso por cuanto de las cláusula del contrato no se desprende que la demandada haya entregado el inmueble. Se refirió así mismo a lo establecido por el a quo en la sentencia en cuanto a la necesidad de agotar la vía administrativa ante SUNAVI, “… haciendo ver que el objeto de la demanda de rescisión de contrato es la entrega materia de una vivienda, siendo que en la reconvención lo que se está ventilando es un incumplimiento de Contrato de Opción de Compra Venta. Por ende, la resolución del contrato encuentra su fundamento en un hecho sobreviniente a la celebración que incide en la función económica y social que debe cumplir el contrato, siendo una de esas causales precisamente cuando una de las partes falta al cumplimiento de su prestación” (sic) Solicita sean tomados en cuenta los informes rendidos ante esta alzada. OBSERVACIONES El apoderado de la demandante en las observaciones que le hace a los informes rendidos por la demandada ante esta alzada, señala que su representada “… pagó la totalidad del contrato antes de la sentencia de primera instancia, cumpliéndose así con la condición establecido por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 20 de mayo de 2015, caso Panadería la Cesta de los Panes, por lo que mi representada, quien es la parte contraria a quien opuso la exceptio non adimpleti contractus, al haber cumplido, no le queda otro remedio al Juez que conminar a la parte que opuso la referida excepción, a cumplir con el otorgamiento del documento definitivo de venta de la parcela y la casa para habitación que ocupa mi representada desde que ingresó a dicho conjunto residencial, realizándole múltiples arreglos a la misma a su propio costo y cuenta, con dinero de su propio peculio y a sus únicas y exclusivas impensas” (sic) Respecto a los hechos demostrados señalados por la parte recurrente en sus informes, relativos a la obligación asumida por la constructora y la misma se circunscribía a “reservar” y que por lo mismo no era su obligación vender el inmueble objeto del contrato, el apoderado de la demandante le observa que “… si se observa el contrato, se evidencia que la constructora demandada entregó el inmueble en el estado y grado o en el nivel de construcción en que se encontraba y en la misma cláusula contractual, la accionada se aseguró de dejar claro que el opcionado conocía el inmueble en el nivel de construcción que se tenía para el momento de la celebración del contrato y por demás que el precio pactado en dicho contrato, era para dicho nivel de construcción y que los demás gastos para terminar su acondicionamiento, correrían por parte de la opcionante, por lo que no cabe la menor duda del traspaso de la posesión, uso, goce y disfrute del mismo de manos de la Constructora a manos de mi representada”. (sic) De igual forma refiere que la su defendida nunca fue notificada por la constructora respecto del otorgamiento de la cédula de habitabilidad, lo que se dio el día 20-08-2012, fecha en que comenzó a correr el lapso de 90 días para que el demandante comprara el inmueble, observándole que tanto el Código Civil como la jurisprudencia han establecido que el comprador es quien tiene la carga de pagar os gastos de escritura y accesorios de venta y que en razón de ello, la cláusula quinta del contrato establece que en el transcurso de los quince (15) días siguientes a la notificación que se le haga, el opcionante debía entregar a la Inmobiliaria El Tamá (luego a la Constructora Francia C.A.) en dinero efectivo, el importe de los gastos de registro. Así, al no ser notificada su representada por la constructora en cuanto al otorgamiento del permiso de habitabilidad para con ello efectuar el pago previsto en la cláusula aludida, notificación que nunca probó ni demostró la demandada haberla efectuado, se demuestra el incumplimiento de la accionada. En cuanto al señalamiento de la recurrente respecto a lo adeudado por la actora al momento de instaurar la demanda (Bs. 288.335,20), el apoderado de la demandante le observa que conforme a la sentencia de la Sala Constitucional del 20-05-2015 (Caso: La Cesta de Los Panes) su representada depositó la suma de Bs. 290.000,00 antes de la sentencia, por lo que a la demandada -opositora de la exceptio non adimpleti contractus- le quedaba el deber de cumplir con lo pactado y entregar el documento definitivo de venta. Respecto a los hechos alegados y no demostrados, el apoderado actor solicita en sus observaciones que esta alzada investigue sobre el denominado interdicto urbanístico previsto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, ello en relación a la obligación de la demandada de construir la totalidad del urbanismo donde se encuentra el inmueble objeto del contrato, so pena de incurrir en el vicio de falta de aplicación. Acerca de la suma cancelada por la demandante según lo señalado en el libelo, (Bs. 521.854,80) y que la apelante objeta indicando que lo pagado ascendió a Bs. 511.854,80, restando según cálculos de la demandada un saldo de Bs. 288.135,14, la diferencia entre ambas cantidades es de Bs. 10.000,00, por lo que la demandante le observa que honró la deuda consignado antes de la sentencia de primera instancia -como lo exige la decisión vinculante- una suma superior a la aceptada por la demandada en la contestación, llamando la atención que la constructora demandada alegue violación a su derecho a la defensa por parte del juez al aceptar el pago de la suma adeudada por la actora antes de la sentencia definitiva, con lo que la apelante estaría desconociendo el carácter vinculante de la decisión indicada, no constituyendo violación alguna a su derecho a la defensa pues fue ella quien opuso la exceptio non adimpleti contractus. De igual forma le observa el apoderado de la demandante que es falso que hubo violación al principio de seguridad jurídica, a la tutela judicial efectiva y menos a la estabilidad del juicio por la consignación del dinero a fin de cerrar las obligaciones de su representada, ello en razón a que se hizo conforme lo estableció la decisión del 20-05-2015 de la Sala Constitucional ya mencionada, amén que no hubo subversión del proceso o violación al derecho de la defensa, a la igualdad entre las partes o a la tutela judicial efectiva. En similar sentido le observa a la parte apelante que con la consignación de la suma adeudada por su defendida, “… no significa de modo alguno la modificación de los términos en que quedó planteada la controversia en el proceso, no siendo extemporáneo el pago…” Dentro de las observaciones a los informes de la demandada, el apoderado actor le señala que la exceptio non adimpleti contractus fue opuesta por la constructora y ello fue explicado por el a quo cuando resolvió esa defensa, por lo que -dice- “… la acción es perfectamente procedente, aún en la pretensión inicial de edificación, construcción y/o conclusión de las obras comunes por parte de la Constructora oferente de un Urbanismo” (sic) Respecto a la reconvención y su supuesta procedencia, el apoderado de la demandante le observa a la representación demandada que al tratarse el inmueble objeto del contrato de una vivienda de uso familiar, la reconvención por resolución de contrato debió ser declarada inadmisible desde un inicio y no “sin lugar”, en razón a lo establecido en los artículos 341 del Código de Procedimiento Civil, 4 y 5 del Decreto Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas en concordancia con la sentencia N° 1.317 del 03-08-2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Al abordar los vicios de la sentencia denunciados por la apelante, la representación de la demandante, le observa que a lo largo de su defensa alegó que su defendida había asumido la obligación de reservar el inmueble por un tiempo específico, insistiendo con ese alegato a lo largo del proceso y que al transcurrir el mismo quedaba liberada para ofrecerlo a otra persona, sin que indicara que no otorgó el documento. En lo que tiene que ver con la suposición falsa, le observa a la demandada que en las documentales producidas se verifica que hubo personas (ajenas a este juicio) que demandaron a la Constructora Francia C.A., con lo que se prueba las afirmaciones relativas a las acciones intentadas por terceras personas contra la aquí demandada, lo que desecha el vicio denunciado. Al referirse a la indebida interpretación sobre el contenido y alcance del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil denunciada por la representación de la recurrente, el apoderado de la demandante le observa que el contrato contiene la voluntad de las partes y que no puede centrar su defensa en su obligación de “reservar” para la optante a compradora un inmueble en el estado y grado o nivel de construcción en que se encontraba si se aseguró que el precio pactado era para dicho nivel de construcción y que los restantes gastos para su acondicionamiento correrían por cuenta de la demandante, solo para que lo reservara por un tiempo, si desde la firma de dicho contrato le otorgó las llaves a la actora, añadiendo que el contrato debe verse como un todo y no una sola cláusula. MOTIVACION I DE LA APELACIÓN Expuesta así de forma sucinta la controversia a resolver, de acuerdo a los vicios denunciados se abordará en primer lugar el relativo a la suposición falsa. Ante este tipo de denuncia, la representación apelante debe cumplir con la técnica adecuada para denunciarlo, conforme a lo que prescribe la doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia cuando se plantee ese tipo de imputación a la recurrida. Así, la Sala de Casación Civil ha precisado lo siguiente: “En relación a la técnica requerida para la correcta formalización de una denuncia de casación sobre los hechos, la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia, estableció en sentencia del 8 de agosto de 1995, caso Manuel Da Freitas Catanho contra Francesco D’agostino Mascia y otro, lo siguiente: “...Para que la Corte pueda examinar y decidir acerca de la determinación y apreciación que los jueces del mérito hayan efectuado sobre los hechos y las pruebas, es indispensable que el formalizante se ajuste a la técnica elaborada por la Sala para la denuncia apropiada de casación sobre los hechos, técnica que exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición; b) indicación específica del caso de falsa suposición a que se refiere la denuncia, puesto que el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé en ese respecto tres (3) situaciones distintas; c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición; d) indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente porque el Juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de los dispositivo de la sentencia...”. En fecha posterior, diversas decisiones de la mencionada Sala de Casación Civil del hoy Tribunal Supremo de Justicia, han sido la vía propicia a los fines de ratificar la vigencia de tal criterio, siendo de resaltar, entre otras, la decisiones contenidas en las sentencias 201, del 14 de junio del 2000, expediente 99-419 y 144 del 22 de mayo del 2001, expediente 00-153. En esta última, la Sala textualmente señaló: “...Es indispensable que el formalizante se ajuste a la técnica elaborada por la Sala para la denuncia apropiada de casación sobre los hechos, técnica que exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición; b) Indicación específica del caso de falsa suposición a que se refiere la denuncia, puesto que el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil (sic) prevé en ese respecto tres (3) situaciones distintas; c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la falsa suposición; d) indicación y denuncia del texto o textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de la suposición falsa; e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante en el dispositivo de la sentencia...”. Cabe precisar, que ciertamente tal rigidez en los formalismos doctrinarios resultó atenuada con la vigencia del nuevo texto constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, que persigue garantizar la aplicación de la justicia al caso (artículos 26 y 257 del texto constitucional); sin embargo, dentro del contenido y alcance de las normas constitucionales en cuestión, en modo alguno, puede considerarse implícita la autorización para el quebrantamiento radical de los perfiles que sobre la adecuada técnica han sido reiterados de manera continua por la doctrina de esta Sala como elemento natural del recurso de casación, vía extraordinaria para la revisión del derecho o de los hechos de una controversia, mas aún, cuando la denuncia formalizada versa sobre una casación sobre los hechos, que por su naturaleza debe estar rodeada de formalismos de imprescindible cumplimiento. Así, la Sala en sentencia Nº 65, de fecha 5 de abril del 2001, expediente Nº 99-911, textualmente señaló: “...Este Supremo Tribunal, en aplicación de normas consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículos 26 y 257), ha tratado de flexibilizar en cierta medida su doctrina al respecto, no obstante considera sigue siendo necesario que los escritos contentivos de la formalización de los recursos de casación estén redactados en forma clara, precisa, de manera que su análisis permita, sin lugar a dudas, entender el sustratum de lo denunciado, esto quiere decir que en la elaboración de tales textos debe el exponente hacer gala de todos los conocimientos de la técnica denominada casacionista, y ello porque el escrito de formalización es la carga mas exigente impuesta al recurrente, ya que se estima como una demanda de nulidad contra la sentencia impugnada. De lo expuesto se colige, que la fundamentación del recurso debe contener todos los razonamientos, explicaciones que permitan, diafanamente, a los Magistrados de este Alto Tribunal entender por qué la sentencia recurrida, se considera infractora de las normas jurídicas denunciadas, que de no ser así los obligaría a realizar la ardua labor de relacionar los argumentos esgrimidos con las normas denunciadas y enfrentarlos con la sentencia presuntamente violadora de ellas, deber que no se corresponde a este Tribunal Supremo, pues se repite esta es una obligación inherente al recurrente...”. (www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00711-270704-02878.htm) De acuerdo a la técnica a seguirse en este tipo de denuncia, la representación de la recurrente transcribe extracto de la decisión apelada en el que figuraría el vicio denunciado; le atribuye el segundo caso de suposición falsa que prevé el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esto es, dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en el expediente, aludiendo a que en ninguna parte del expediente se ha aceptado que no se ha transmitido la propiedad del inmueble; en cuanto a indicar cuál o cuáles textos fueron aplicados falsamente, no aparecen indicados cuales serían para así cumplir con este requisito y tampoco expone las razones que evidenciarían que la infracción fue determinante en el dispositivo de la decisión, de ahí que la suposición falsa denunciada debe desecharse ante la ausencia de una adecuada técnica conforme lo exige la doctrina de casación. Así se precisa. De otra parte, la recurrente le endilga a la decisión apelada suposición falsa cuando en el folio 149 menciona que se produjeron pruebas fehacientes relativas a varios adquirientes que habrían acudido a la vía jurisdiccional a solicitar el cumplimiento contractual, sin que se sepa a cuales pruebas fehacientes se refiere pues no las determina o si es que se refiere a sentencias de otros tribunales que resultaron desechadas. Ante este señalamiento, cabe referir que aún y cuando la recurrida menciona pruebas que fueron producidas, las mismas ciertamente fueron desechadas, lo que lejos de suposición falsa sería un defecto en la motivación pues sí constan en actas pese a haber sido desechadas, por lo que no se configura el vicio denunciado ya que como tal no es un hecho sino una apreciación jurídica, amén que en este punto en específico no se atuvo a la técnica exigida para realizar denuncias de suposición falsa, lo que conduce a desestimar esta delación. Así se establece. Como segundo vicio de la recurrida, respecto al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, la co-apoderada de la recurrente señala que en la decisión apelada el juzgador erró en su interpretación pues dicho artículo otorga al juez facultad para interpretar el alcance de los contratos en caso de oscuridad, ambigüedad o deficiencia, más no para salirse del alcance y contenido de ellos. La doctrina de la Sala de Casación Civil tiene entendido el vicio en mención de la siguiente forma: “… la interpretación errónea de una determinada norma jurídica tiene lugar cuando se desnaturaliza su sentido y se desconoce su significado, en cuyo supuesto, el juzgador, aún reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso, yerra en su alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.” (www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00708-270704-03271.htm) Explica la recurrente que cuando el sentenciador de la recurrida consideró que el monto que la demandante dejó de pagar en el tiempo establecido no es un valor suficiente ni ocasiona ningún daño a su representada para declarar la resolución del contrato, es evidente el error en la interpretación del artículo 12 ejusdem, pues el mismo no lo faculta para salirse de su alcance y contenido. En cuanto a este señalamiento, observa esta alzada que el a quo para su decisión tomó en cuenta lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, precisando que de acuerdo al incumplimiento que tendría la demandante reconvenida frente a la demandada reconviniente en cancelar los montos pactados y en el tiempo estipulado, ese “incumplimiento” alcanzaría un porcentaje que no excedería del 50% de lo adeudado. Dicho en sentido contrario, lo pagado por la actora reconvenida aún cuando tardío es reconocido y aceptado por la demandada reconviniente (folio 124, tercera pieza) y supera el 50% del precio convenido, de ahí a que cuando el a quo, basado en la facultad que le otorga el aludido artículo, estimó que lo que ha habido es un retardo en la ejecución, ello encuentra cabida dentro de las facultades interpretativas con las que cuenta un juzgador, de modo que no puede hablarse de interpretación indebida bajo la figura de errónea interpretación, razón por la que se desestima la denuncia en cuestión. Así se precisa. El siguiente señalamiento de la representación apelante en informes está referido a que el a quo en el fallo apelado habría mencionado hechos que no constan en el expediente ni en ninguna cláusula del contrato, en concreto la forma en como había sido entregado el inmueble en el estado y grado de construcción en que se encontraba. Sobre este punto debe indicarse que aún cuando no figure en actas tal señalamiento, tal mención no repercute para que ello conduzca a una declaratoria de nulidad del fallo recurrido, amén que más allá de eso, lo que persiguen las partes es que se dictamine su cumplimiento conforme lo demanda la parte actora o se precise si procede la resolución que por vía de reconvención plantea la demandada, de modo que el aludido señalamiento resulta irrelevante, por lo que se desestima. Así se establece. Respecto al supuesto error del a quo al señalar que debe cumplirse con el agotamiento de la vía administrativa por ante SUNAVI ante la resolución de contrato planteado por la demandada a través de la reconvención en su contestación, al constituir un hecho particular y ciertamente sobrevenido en razón a haberlo establecido así la Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, tal requerimiento solo obraría en el supuesto de encontrar procedencia la reconvención, de modo que no puede catalogarse de error que el a quo haya hecho tal señalamiento sin aportar mayor fundamento para tal delación. Así se precisa. Siendo que las denuncias en cuanto a vicios planteadas por la demandada reconviniente y aquí apelante en informes han sido resueltas con la desestimación de los mismos, lo correspondiente es declarar sin lugar el recurso propuesto. Así se decide. II Respecto al señalamiento de la demandante en cuanto al presunto incumplimiento de la constructora en la culminación de las obras propias de urbanismo (alumbrado público, parques infantiles, canchas deportivas, casilla de vigilancia, áreas recreativas ú otras) aprecia este sentenciador que en el contrato suscrito entre las partes contendientes no figura cláusula alguna que establezca ese particular puesto que lo pactado está circunscrito a la reserva por parte de la demandada, por una parte, y que la demandante cumpliese con los pagos pautados, por la otra, de modo que al no estar previsto tal obligación en cabeza de la demandada, esa parte de la pretensión de la accionante debe desestimarse en razón a que, como se explicó, no figura en el contrato y por otra parte, no ostenta representación alguna que legitime esa parte de lo peticionado en el libelo de demanda. Así se establece. En lo atinente al incumplimiento en hacer el traspaso de la propiedad del inmueble a la demandante, la constructora en su extenso escrito de contestación argumentó que la actora no cumplió con los pagos pautados en la contratación, aún y cuando claramente se observa de la propia relación de pagos que presenta la demandada, la actora ha cancelado la suma de Bs. 511.664,80, (folio 171 primera pieza) de lo que se extrae que aún cuando retrasados, ha cumplido con más de la mitad del precio fijado en el contrato, lo que se corrobora con la recepción por parte de la inmobiliaria encargada de recibir tales pagos y su correspondiente aceptación en los recibos otorgados al efecto. De igual forma, está patentizado el incumplimiento de la demandada con el no otorgamiento de documento contentivo del traspaso de la propiedad sobre el bien inmueble objeto del contrato. Así, se tiene que la pretensión de la demandante -cumplimiento de contrato, artículo 1.167 del Código Civil- al tratarse de una convención bilateral en la que cada parte tiene asumida una obligación y una de ellas no la ejecuta, la otra puede solicitar la ejecución o bien la resolución del contrato, lo que aplicado al caso sometido a conocimiento de esta alzada permite ver que ciertamente la demandada no ha cumplido con la obligación asumida de traspasar a la actora propiedad del inmueble en razón a haberse evidenciado el pago de más del 50% del precio convenido y siendo que lo pretendido es el cumplimiento del contrato, a la par que el incumplimiento de la demandada quedó patentizado, se impone concluir en la procedencia de la acción. Así se precisa. III DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO La demandada en su contestación alegó la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpletis contractus) defensa de fondo o perentoria, dado que la actora consignó pagos tardíos, que, no obstante, fueron recibidos y aceptados por la empresa (Inmobiliaria Tamá C.A.) encargada de recibirlos, emitiendo la constancia de ello, lo que evidencia aceptación de dichas sumas imputables, por lo demás, al precio convenido, lo que visto bajo la óptica de la excepción propuesta tiene como aspecto particular que lo que se persigue con ella es la suspensión de los efectos del contrato, no extinguiéndolo, con la finalidad que quien ha dado origen a la oposición cumpla de forma seria y contundente. De lo visto en la contestación, la demandante habría incumplido de forma parcial, esto es, algunas veces incompleto el monto o bien fuera de tiempo, más sin embargo, recibiendo el pago la demandada, lo que debe verse como que al excepcionarse pretende constreñir a la actora, de forma indirecta, a que desista o abandone su pretensión. Se observa tal y como así lo señala la demandada excepcionante (excipiens), pagos tardíos que fueron recibidos por Inmobiliaria Tamá C.A., extendiendo al efecto los recibos de cancelación, lo que evidencia -se insiste- la aceptación de dichas sumas y que la propia demandada imputó al precio pactado, lo que trasluce continuidad en lo convenido en el contrato, a lo sumo hasta el último pago del que da cuenta la demandada que tuvo lugar el 30-05-2010. Así, producto de la excepción de contrato no cumplido, cuyo fin como se señaló antes es la suspensión de los efectos del contrato, no su extinción, y teniendo presente que la demandada recibió e imputó los pagos efectuados por la demandante -aún cuando tardíos- hasta alcanzar la cifra de Bs. 551.664,80 (folio 171, primera pieza) como cumplimiento, a la par que cuando contestó señaló de manera expresa que el saldo adeudado alcanzaba la cifra de de Bs. 288.335,20 (folio 171, primera pieza) y habiéndose producido la consignación por la actora ante el Tribunal de la causa de la suma de Bs. 290.000,00, monto que supera la deuda para con la constructora, la suspensión de los efectos del contrato alcanzada con la excepción planteada no encuentra ya razón ni justificación pues como quiera que se vea, el cumplimiento de la excepcionada se verificó, lo que conduce a concluir que una vez honrada la misma, la obligación de la demandada (excipiens) recobra vigencia puesto que ya cesó la justificación de la omisión del propio incumplimiento. Mélich-Orsini en su libro “Doctrina General del Contrato” (4ª Edición corregida y ampliada, ACIENPOL Serie Estudios 61, Caracas 2006. Pág. 781) refiere en cuanto a esta defensa lo siguiente: “Quien opone la excepción admite no haber cumplido o, al menos, no haber cumplido exactamente su obligación y se excusa con el incumplimiento del actor. En esta circunstancia toca al juez arbitrar acerca de la gravedad de los incumplimientos así enfrentados y él declarará sin lugar la acción de resolución si comprueba que efectivamente el incumplimiento del actor no sólo tiene la suficiente gravedad como para justificar el incumplimiento del excipiens, sino además que ese incumpliendo del actor es anterior al incumplimiento del excipiens. Si el incumplimiento del excipiens hubiera precedido al del actor, él no habría tenido razón para oponer la excepción.” Producto del pago a través de consignación por parte de la demandada, motivado a la defensa que fue opuesta por la demandada, se tiene que el efecto suspensivo de la excepción de contrato no cumplido pierde vigencia, reactivándose así la vida del contrato, lo que lleva a asentar que ante el cumplimiento de la actora (excepcionada) le corresponde a la demandada (excipiens) cumplir con su obligación, traducida esta última en el otorgamiento del documento de venta, que en caso de negativa, debe seguirse lo que establece al efecto el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. En el caso que se ventila, la demandada (excipiens) no demostró que el incumplimiento de la demandante sea la verdadera causa de su incumplimiento en el otorgamiento del documento de venta pues claramente se aprecia que hubo la recepción de los pagos (aún tardíos e incompletos) y que incluso los imputó y así los tuvo como pago parcial del precio convenido pero sin que aportara medio de prueba alguno que pusiera de manifiesto que su incumplimiento obedecía al retardo o pagos parciales efectuados por la actora, de ahí entonces que al no haber demostrado la “justificación” de su incumplimiento, la excepción opuesta debe desestimarse, aún más ante la consignación (cumplimiento) de la demandante del saldo que restaba por pagar, todo producto del efecto suspensivo de la excepción, que “… excluye el deber de cumplir a cargo del excipiens, hasta tanto que su contraparte no haya cumplido con su obligación” (Mélich-Orsini, “Doctrina General del Contrato”. Ob. Cit. Pág. 775) y al verificarse en actas el pago efectuado por la demandante con la consignación de la cantidad que adeudaba, la excepción opuesta debe desestimarse. Así se establece. IV RECONVENCIÓN – RESOLUCIÓN DE CONTRATO Corresponde abordar la reconvención propuesta por la demandada, concretada en la resolución del contrato de opción de compra venta, pactado entre ésta y la demandante. El fundamento legal de esta acción se encuentra en el artículo 1.167 del Código Civil que presupone, uno, la existencia de un contrato bilateral, y; dos, el incumplimiento de alguna de las partes contratantes, amén de cumplirse con ciertos requisitos o supuestos que la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia tiene establecido, tal como hizo en la interpretación del artículo 1.167 del Código Civil en el fallo N° 53, Exp. N° AA20-C-2011-000503, de fecha 08-02-2012, que transcrita señala: “Esta es la doctrina de la Sala, al respecto de la correcta interpretación del artículo 1167 del Código Civil, que no deja lugar a dudas, sobre la existencia de un incumplimiento culposo de la parte demandada, para que nazca el derecho a reclamar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato. Más no es extensible al hecho de la verificación de un eximente de responsabilidad, como el hecho de un tercero, el caso fortuito, la fuerza mayor o hecho del príncipe, o cualquier otra circunstancia que constituya una de las formas, bajo las cuales puede verificarse una causa extraña no imputable, cuyo acaecimiento da lugar al incumplimiento involuntario de aquella o aquellas prestaciones a cargo del deudor. Ahora bien los supuestos de la norma in comento son los siguientes: I.- Que se contraiga a un contrato bilateral. II.- Que haya incumplimiento culposo de la parte demandada. Siendo esta la exigencia más importante que hace posible la resolución del contrato, sin que el legislador concrete que entiende por incumplimiento, hablando de él, como inejecución. III.- Que el incumplimiento comprenda actos u omisiones de cualquiera de los contratantes. IV.- Que el incumplimiento sea grave y afecte marcadamente el interés de los contratantes. V.- Que el incumplimiento no sea generado por una causa extraña no imputable; VI.- Que el incumplimiento se refiera a lo principal del contrato y no a sus modalidades accesorias, VII.- que el demandante haya cumplido u ofrezca cumplir. En el entendido de que el demandante no puede prevalerse de su propio incumplimiento para exigir la resolución del contrato. VIII.- La existencia de la buena fe del demandante en la resolución contractual, y IX.- Que sea mediante resolución judicial por sentencia. Dado que no se permite que una parte y sin el requerimiento del órgano jurisdiccional resuelva de pleno derecho el contrato.” Conforme a los supuestos reseñados en la decisión transcrita aplicados al caso que se ventila, se tiene: I- Que se contraiga a un contrato bilateral: Este supuestos se tiene cumplido en razón a tratarse la causa de una resolución respecto a un contrato de opción a compra venta, esto es, un contrato bilateral en el que cada contratante tiene a su cargo cumplir con obligaciones, significando esto la reciprocidad al ser deudoras y acreedoras al mismo tiempo. II- Que haya incumplimiento culposo de la parte demandada: En el presente asunto quien plantea la resolución del contrato es la parte demandada en la causa que le sigue la demandante en juicio principal, cuando al contestar reconviene a la actora por resolución de contrato. El incumplimiento de la demandante reconvenida estaría dado por haber efectuado pagos tardíos, parciales y/o como se le antojaba hacerlos. Sobre este supuesto debe tenerse presente que al contestar la demanda (folio 151, primera pieza) la demandada reconviniente manifestó que la actora-reconvenida realizó pagos fuera de tiempo e incumpliendo con los montos fijados, frente a lo que se tiene que tales pagos, aún tardíos y parciales, fueron aceptados por la empresa encargada de hacerlo y que figura en el contrato, lo que trasluce aceptación, razón por la que no se cumple con este supuesto. III- Que el incumplimiento comprenda actos u omisiones de cualquiera de los contratantes: Al tratarse de una reconvención, el incumplimiento estaría dado por omisión de la demandante en cuanto a las obligaciones asumidas (pagos) los que quedaron evidenciados como efectuados y recibidos-aceptados por la empresa encargada de ello, designada por la demandada reconviniente y figurando como tal en el contrato, lo que conlleva a concluir que este supuesto no se cumple para la resolución. IV- Que el incumplimiento sea grave y afecte marcadamente el interés de los contratantes: Respecto a este presupuesto pudiera decirse que el mismo se da por cuanto ambas partes han recurrido a procesos judiciales en busca de soluciones, más sin embargo, la demandada reconviniente ha entablado la presente resolución mediante la reconvención o mutua petición una vez fue demandada por la actora por cumplimiento de contrato, lo que podría hacer pensar que no fue sino hasta cuando se vio demandada por cumplimiento de contrato y recurrió a la resolución para enervar la pretensión de la actora reconvenida, dando pié a que se concluya que el interés afectado solo se activó una vez fue propuesta la acción por la demandante reconvenida, con lo que no se tiene por cumplido este supuesto. V- Que el incumplimiento no sea generado por una causa extraña no imputable: Este supuesto tiene su origen ante la cancelación tardía y parcial por la demandante reconvenida en los pagos, más como quedó establecido antes, fueron aceptados y recibidos por la encargada de hacerlo (Inmobiliaria Tamá C.A.) según el contrato en nombre de la demandada reconviniente, lo que lleva a concluir que este supuesto no se cumple. VI- Que el incumplimiento se refiera a lo principal del contrato y no a sus modalidades accesorias: El incumplimiento por la demandante reconvenida estaría en que no habría pagado, más como antes se indicó, los pagos fueron recibidos por la demandada reconviniente aún cuando tardíos o parciales, de modo que no se cumple con este supuesto. VII- Que el demandante haya cumplido u ofrezca cumplir. En el entendido de que el demandante no puede prevalerse de su propio incumplimiento para exigir la resolución del contrato: En el caso que se dilucida, la demandada reconviniente no ha mencionado haber cumplido ni tampoco ha ofrecido cumplir con su parte, que en el caso concreto sería efectuar la transmisión de la propiedad del inmueble a favor de la actora-reconvenida, de modo que tampoco se cumple con este supuesto para la procedencia de la resolución demandada. VIII- La existencia de la buena fe del demandante en la resolución contractual: Visto desde la perspectiva de la demandada reconviniente, la buena fe de esta última no se vislumbra puesto que como antes se precisó, no ha cumplido ni ha ofrecido cumplir, de suerte que si se hubiera llegado al punto que la demandante-reconvenida hubiera ejercido la excepción de contrato no cumplido, la misma hubiera prosperado, de modo que si la actora demostrara el incumplimiento de la demandada-reconviniente, no quedaba otra opción que desechar la resolución propuesta, lo que conduce a concluir que este supuesto no se cumple. IX- Que sea mediante resolución judicial por sentencia. Dado que no se permite que una parte y sin el requerimiento del órgano jurisdiccional resuelva de pleno derecho el contrato: Éste, junto al contrato bilateral serían los únicos supuestos cumplidos de acuerdo a la interpretación doctrinaria de la Sala de Casación Civil respecto al artículo 1.167 del Código Civil para intentar la resolución, por lo que indefectiblemente ha de concluirse que al no cumplirse con todos los supuesto de manera acumulativa, la resolución del contrato vía reconvención propuesta por la demandada reconvenida no encuentra viabilidad, razón por la que debe declararse sin lugar. Así se establece. Así, al haber sido declarado con lugar el cumplimiento de contrato demandado por la actora y haberse desestimado la excepción de contrato no cumplido por el pago efectuado por la demandante reconvenida ante la excepción que le fuese opuesta, el efecto suspensivo de dicho medio defensivo perdió vigencia, por lo que, como se dijo antes, el contrato recobró eficacia cuando se produjo la consignación por la demandante reconvenida del saldo que restaba por pagar, sin que pueda alegarse que tal pago obedezca a que se aplicó lo establecido en la decisión de la Sala Constitucional del máximo Tribunal del País del 20-07-2015, N° 878, Exp. 14-0662 (La Cesta de los Panes) puesto que como se señaló supra, al verificarse el cumplimiento de la actora con la consignación del saldo que adeudaba, la suspensión de los efectos del contrato que generó la excepción de contrato no cumplido perdió aplicabilidad, circunstancias a la que se expone quien plantea este tipo de defensa. Por otra parte, al haberse desestimado la resolución de contrato planteada por la demandada vía reconvención en razón a no cumplirse de modo acumulativo con los presupuestos exigidos por la doctrina de la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal venezolano en cuanto a la interpretación que estableció respecto al artículo 1.167 del Código Civil, resta declarar sin lugar la apelación ejercida y confirmar el fallo apelado. Así se decide. DISPOSITIVO Por las razones expuestas, este, JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida mediante diligencia de fecha dieciséis (16) de junio de 2017 contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el día seis (06) de junio de 2017. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día seis (06) de junio de 2017 que declaró : “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentada por MARYORI THAIS ARIZA JIMÉNEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.499.952, éste domicilio y civilmente hábil, en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA FRANCIA, C.A., (COFRANCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, en fecha 17 de mayo de 2005, bajo el N° 19, tomo 10-A, representada por su Presidente JOSÉ REYES GANDICA ANDRADE, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V-5.641.801. SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada CONSTRUCTORA FRANCIA, C.A., (COFRANCA), otorgar a la parte demandante, el título de propiedad del inmueble señalado claramente en el contrato de opción de compra venta, que según ambas partes, la parcela N° 44, pasó a ser la parcela N° 08, para formalizar la tradición legal de la cosa ofrecida en venta y en caso de incumplimiento voluntario, la sentencia surtirá los efectos de contrato no cumplido, tal como lo establece el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: Improcedente el petitorio de la obligación de la demandada frente a la demandante sobre la edificación de las obras de urbanismo y demás áreas comunes. CUARTO: SIN LUGAR la RECONVENCIÓN por la acción de RESOLUCIÓN DE CONTRATO intentada por la parte demandada Sociedad Mercantil ONSTRUCTORA FRANCIA, C.A., (COFRANCA), identificada suficientemente en el particular primero de ésta dispositiva, en contra de la ciudadana MARYORI THAIS ARIZA JIMÉNEZ, suficientemente identificada en el presente fallo. QUINTO: Dada la naturaleza de la decisión no hay expresa condenatoria en costas. SEXTO: Notifíquese a las partes sobre la presente decisión.” (sic). TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en el recurso a tenor del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Queda CONFIRMADO el fallo apelado. NOTIFÍQUESE a las partes la presente decisión. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de julio de 2018. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez Titular, Miguel José Belmonte Lozada La Secretaria Temporal, Angie Andrea Sandoval Ruiz En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 1:55 de la tarde; se libraron boletas de notificación. Se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal. MJBL Exp. 17-4449