REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS Macuto, 27 de Junio de 2018 208º y 158º Asunto Principal WP02-P-2018-000874 Recurso WP02-R-2018-000142 Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho el Dr. DENIS HELISKY MADRIZ I, en su carácter de Defensor Público Décimo Sexto (16º) Penal Ordinario en Fase de Proceso del Estado Vargas, del ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ CEDEÑO, identificado con la cédula N° V-28.404.274, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de Mayo de 2018, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 406, numeral 1, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 458, todos del Código Penal. En tal sentido se observa: DEL RECURSO DE APELACIÓN En su escrito recursivo, el defensor público Dr. DENIS HELISKY MADRIZ I, alegó entre otras cosas, lo siguiente: “…Ciudadanos Magistrados que han de conocer de este recursos de apelación, es de observar que en la audiencia de presentación celebrada ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se evidencio que no se cumple con los requisitos exigidos por artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para poder decretar la Medida Cautelar de Detención Judicial, el cual exige fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. Ahora bien ciudadanos magistrados según actas de entrevistas que rielan en autos, la representación fiscal solicito la medida privativa para mi representado la cual fue acordada por la ciudadana Juez, toda vez que se evidencia que no existe la presencia de persona alguna para el momento en que ocurrió los hechos, solo existe el testimonio de la presunta víctima, sin existir algún otro elemento que permita determinar que mi representado es autor y/o participe de los hechos por los cuales está siendo investigado. Por los motivos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones se admita el presente recurso de apelación y se declare con lugar en todas y cada una de sus partes, anule la decisión dictada por el Tribunal en fecha 09-05-2018, y se acuerde LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de mi representado el ciudadano MARTINEZ CEDEÑO JOSE ANTONIO, por cuanto no se satisface el extremo legal contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante a los folios 01 al 03 de la incidencia. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 09 de Mayo de 2018, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente: “…TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico y se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ CEDEÑO, identificado con la cédula N° V-28.404.274, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 406, numeral 1, cometido en perjuicio del ciudadano Wilmer Piña(lesionado), en razón de encontrarse llenos los numerales 1,2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito y fundado elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores, o participes en la comisión de un hecho punible que les atribuye la representante del Ministerio Publico…” Cursante al folio 25 del expediente original. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado se basa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236, en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existen suficientes y fundados elementos de convicción para estimar que su representado sea autor y/o partícipe de los hechos por los cuales está siendo imputado, por lo que la misma considera pertinente invocar el contenido de la sentencia nro. 272, de fecha 15-02-2007, emanada de la Sala de Casación Penal donde se establece que debe existir una vinculación probatoria entre el delito y el posible autor, por lo que una persona no puede ser objeto de proceso, bajo el dicho de una sola parte, aunado al hecho, su representado no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico que permita determinar que el mismo intento tan si quiera despojarlo de sus pertenencias, ni mucho menos existe cadena de custodia alguna donde se refleje tal situación por lo cual solicita la Libertad Sin Restricciones de su patrocinado o bien pudiera ser una Medida Cautelar menos gravosa, constante de presentaciones periódicas de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal. En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por: 1. ACTA POLICIAL de fecha 08 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Procedimientos y Estrategias de la Policía del estado Vargas, en la cual dejan constancia de la aprehensión del ciudadano JOSE ANTONIO MARTINEZ CEDEÑO, imputado en la presente causa. Cursante al folio 03y vto del expediente original. 2. ACTA DE DENUNCIA de fecha 08 de Mayo de 2018, rendida por el ciudadano WILMER PIÑA, víctima de la presente causa, ante por funcionarios adscritos a la División de Procedimientos y Estrategias de la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 05 del expediente original. 3. ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO de fecha 08 de Mayo de 2018, rendida por el ciudadano LOPEZ DIORGENIS, testigo de la presente causa, ante por funcionarios adscritos a la División de Procedimientos y Estrategias de la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 06 del expediente original. 4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 08 de Mayo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Procedimientos y Estrategias de la Policía del estado Vargas, en la cual dejan constancia de la aprehensión de la incautación de una (01) herramienta denominada destornillador de estría. Cursante al folio 08 del expediente original. 5. EXAMEN MÉDICO- LEGAL de fecha 08 de Mayo de 2018, suscrito por CARLOS MARIN, médico Forense de la Medicatura del Estado Vargas, practicando el reconocimiento médico legal al WUILMER ANTONIO PIÑA, en la que deja constancia lo siguiente: “…Herida suturada reciente a nivel de región lateral izquierda del cuello en el Nº 2 a nivel de región escapular izquierda un punto y contusión equimotica a nivel de antebrazo izquierdo y región tenar izquierda, estado general Bueno…” Cursante al folio 09 del expediente original. Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede observar que conforme a las actas que integran la presente causa, se deja constancia que en fecha en fecha 08 de mayo del año 2018, el ciudadano MARTINEZ CEDEÑO JOSE ANTON, por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, toda vez que los mismos se encontraban realizando labores inherentes a su cargo, cuando recibieron llamada radiofónica por parte de la Central de Operaciones, indicándole que se trasladaran hasta la sede de la Coordinación Central, ubicada en Simetaca, Parroquia Carlos Soublette del estado Vargas, procediendo los funcionarios a trasladarse hasta la mencionada dirección, una vez en el lugar, los funcionarios lograron sostener coloquio con el ciudadano: WUILMER PEÑA, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “El día de ayer aproximadamente a las 10:30 horas de la noche me encontraba sentado en las afueras de mi casa ubicada en el Barrio Simetaca, Escalera La Pica, parroquia Carlos Soublette, estado Vargas, específicamente en la entrada principal dándole uso a mi teléfono celular ya que en ese lugar es donde me agarra señal, cuando fui sorprendido por un sujeto vestido con un jeans de color azul y una franela de color negra el cual me tomo por la espalda y colocándome un destornillador en el cuello me indico que me levantara del lugar y entrara a mi vivienda, que cerrara la puerta y no gritara, amenazándome me traslado hasta mi cuarto pidiéndome el teléfono y solicitándome le diera el dinero que yo poseía guardado en mi casa a lo cual le indique que yo no poseía dinero, esto enfureció al sujeto el cual comenzó a propinarme puñaladas con el destornillador ocasionándome heridas en la espalda, en el cuello y en la mano izquierda, en ese instante comenzamos a forcejear y yo empecé a efectuar llamados de auxilios lo cual alerto a los vecinos y estos al ver que la puerta de mi vivienda se encontraba cerrada procedieron a tumbarla, de igual manera al ver que yo me encontraba forcejeando con el sujeto antes mencionado intervinieron para ayudarme, reteniéndolo mientras yo me trasladaba a la comisaria de la Policial del estado Vargas, ubicada en Simetaca”, razones estas por las que los funcionarios procedieron a trasladarse hasta mencionada dirección, logrando avistar dentro de la mencionada vivienda a un ciudadano con las siguientes características: tez clara, estatura baja, contextura delgada, quien para el momento vestía u blue jeans y una franela de color negra, procediendo los funcionarios a darle la voz de alto y manifestarle que seria objeto de una inspección corporal, logrando incautarle en la pretina del lado derecho del blue jeans una (01) herramienta de trabajo denominada destornillador de estrías, elaborado en material metálico, de color plata, parcialmente oxidado con la empuñadura elaborada en material sintético de color azul oscuro con una inscripción que se lee TRAMONTINA MASTER BRASIL, quedando el mismo identificado como: MARTINEZ CEDEÑO JOSE ANTONIO, titular de la cédula de identidad N° V- 28.404.274. Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se determina que para este momento los elementos de convicción cursantes en autos resultan suficientes para acreditar la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 406, numeral 1, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 458, todos del Código Penal, así como para estimar la participación del ciudadano MARTINEZ CEDEÑO JOSE ANTONIO como autor de dicho ilícito, quedando satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose los argumentos de la defensa sobre la no concurrencia de los elementos exigidos en el artículo precitado y en relación al cambio de calificación jurídica. Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte). Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto. También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga. Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditados en el presente caso es HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 406, numeral 1, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 458, todos del Código Penal, prevé una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso. En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe: “...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…” En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma: “…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.” En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MARTINEZ CEDEÑO JOSE ANTONIO por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 406, numeral 1, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 458, todos del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Asimismo en cuanto al vicio de inmotivación de la decisión alegada por la recurrente, esta Alzada estima pertinente traer a colación sentencia N° 499 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/04/2005, en la que entre otras cosas se asentó: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente: “...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”, de allí que en base al criterio que antecede una vez revisada la decisión recurrida se aprecia que la misma se encuentra motivada, al haber los datos del imputado MARTINEZ CEDEÑO JOSE ANTONIO, el hecho que se le atribuyó, así como la calificación jurídica dada al hecho investigado, cumpliéndose así con los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se desecha el alegato de la defensa. Por último, en cuanto al alegato de la defensa, en relación a que no existe testigo presencial del hecho, que acredite la responsabilidad del citado ciudadano, observa ésta Alzada, que estamos en una fase primigenia del proceso, por lo cual solo se exigen elementos de convicción y no de certeza, siendo que hasta este momento procesal se acredita la comisión de un hecho punible y la presunta participación del imputado de autos, ya que los medios de pruebas no se circunscriben únicamente a la existencia de testigos presenciales, siendo así lo procedente y ajustado a derecho es desestimar tal alegato de la defensa. DISPOSITIVA Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha en fecha 09 de Mayo de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad al ciudadano MARTINEZ CEDEÑO JOSE ANTONIO por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 406, numeral 1, en concordancia con los artículos 80 segundo aparte y 458, todos del Código Pe, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Se Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública. Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase la incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal y el original de manera inmediata. EL JUEZ PRESIDENTE, JAIME VELASQUEZ MARTINEZ LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE, YOLANDA LORIS SERRES ROMAN MIRTHA ELENA HERRERA TORREALBA LA SECRETARIA, LEIDYS ROMERO GARCIA En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia LA SECRETARIA, LEIDYS ROMERO GARCIA WP02-R-2018-000142 YLSR/RI