TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

.- IMPUTADOS:
MIGUEL ANTONIO GONZALE HOLGUIN, de nacionalidad Colombiana, titular de la cedula E- 81.824.898. y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, de nacionalidad Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V- 11.112.018.

.-DEFENSA:
Abogados Landys Enrique Rodríguez y Walther Ali Nieto Chacón.

.-FISCALÍA ACTUANTE:
Abogada Yadira Márquez, Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público.

DE LA RECEPCIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO.

Subieron las presentes actuaciones a esta alzada, en virtud de la apelación con efecto suspensivo presentado por la Abogada Yadira Coraly Márquez Torres, en su condición de fiscal vigésima quinta en colaboración de la fiscalía Trigésimo Tercera, contra la decisión dictada y publicada en fecha 08 de junio de 2018, por el tribunal octavo de primera instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos: se apartó de la precalificación fiscal, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia desestimó la aprehensión en flagrancia de los imputados Miguel Antonio González Holguin y Ernesto Cañas Villamizar, por el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por cuanto no reúne los requisitos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; Adecuó y calificó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Miguel Antonio González Holguin y Ernesto Cañas Villamizar, por la presunta comisión del delito de reventa, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y no por el delito de contrabando en la modalidad de desvío previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y en consecuencia decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, a favor de los imputados de autos, imponiendo las siguientes condiciones:1.presentaciones cada 30 días ante la oficina de Alguacilazgo, 2. no cometer nuevos hechos punibles, 3. Prohibición de salir del territorio venezolano, 4. presentar cada uno un fiador, venezolano, mayor de edad, con domicilio en el estado Táchira, con Ingresos iguales o superiores a 500 UT, que vivan en el estado Táchira, quienes deberán consignar: copia de la cedula de identidad, constancia de residencia, constancia de buena conducta, constancia de trabajo o en su defecto certificación de ingresos debidamente visada por Contador Público y firmar acta de compromiso previa verificación de dirección.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en esta alzada el día 12 de junio de 2018 y se designó ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 08 de junio de 2018, se llevó a cabo ante el tribunal octavo de primera instancia en funciones de control, de este Circuito Judicial Penal, la audiencia oral de presentación de detenidos, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión aprehensión de los imputados Miguel Antonio González Holguin y Ernesto Cañas Villamizar, por la presunta comisión del delito de reventa, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, apartándose de la precalificación fiscal, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; desestimando la aprehensión en flagrancia de los referidos imputados, por el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y al término de la misma, el Tribunal resolvió lo siguiente:

“(Omissis)

PRIMERO: Calificación La aprehensión en Flagrancia de los imputados:, MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, dice ser extranjero, natural de la republica de Colombia, fecha de nacimiento 27-10-1960, edad 57 años, estado civil soltero, titular de la cedula E.81.824.898, de profesión u oficio chofer, residenciado en sector Divino Niño, casa N° 1-44, Municipio Junín, estado Táchira, Teléfonos:0416-179-88-68 / 0426-92-95-188 (hija) Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, dice ser de nacionalidad Venezolano, natural de Delicias, Municipio Urdaneta, estado Táchira, fecha de nacimiento 09-02-1975, edad 43 años, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad N° V- 11.112.018, profesión u oficio comerciante, residenciado en La Castra bloque 12, apto 01-05, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, teléfonos: 0414-706-71-74 7 0414-124-78-86 (esposa), ADECUANDO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA al delito DE REVENTA, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley orgánica de Precios Justos al delito, apartándose de la precalificación fiscal, conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal
SEGUNDO: SE DESESTIMA La aprehensión en Flagrancia de los imputados:, MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, plenamente identificados, por el DELITO DE AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por cuanto no reúne los requisitos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se acuerda el trámite de la presente causa por el procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. Remítase la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público, vencido el lapso de Ley.
CUARTO Se Decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, a favor de los imputados: MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, plenamente identificados en actas, imponiendo las siguientes condiciones:1.presentaciones cada 30 días ante la oficina de Alguacilazgo, 2. no cometer nuevos hechos punibles, 3. Prohibición de salir del territorio venezolano, 4. presentar cada uno un fiador, venezolano, mayor de edad, con domicilio en el estado Táchira, con Ingresos iguales o superiores a 500 UT, que vivan en el estado Táchira, quienes deberán consignar: copia de la cedula de identidad, constancia de residencia, constancia de buena conducta, constancia de trabajo o en su defecto certificación de ingresos debidamente visada por Contador Público y firmar acta de compromiso previa verificación de dirección.
QUINTO: Se deja a órdenes de la SUNDEE la mercancía retenida, es decir, 1920 kilogramos de cebolla.
SEXTO: Se Deja a ordenes Del Ministerio Publico los vehículos retenidos en el Procedimiento.
SEPTIMO: Se autoriza el vaciado de contenido e información de los teléfonos retenidos en el procedimiento.

(Omissis)”

Acto seguido, la Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión. Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del A-quo, se le otorgó el derecho de palabra a la representante de la fiscalía del Ministerio público, Abogada Yadira Coraly Márquez Torres solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

“En mi condición de fiscal auxiliar 25 En colaboración de la fiscalía 33 del Ministerio Público, una vez escuchado el dispositivo de esta decisión en la cual otorga medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con las atribuciones que me confiere la ley y de acuerdo a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo el efecto suspensivo, toda vez que esta representación fiscal considera que el delito de contrabando en la modalidad de desvió, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, causa grave daño al patrimonio público y la penal que pudiera llegarse a imponer excede en su limite máximo de los doce (12) años, aunado al hecho que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, siendo el delito de contrabando en la modalidad de desvío y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 05 de junio de 2018; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración los siguientes aspectos: 1.- existe guía de movilización de mercancía por la cantidad de 11800 kilos del rubro de cebolla, siendo su destino final el municipio cárdenas, específicamente el mercado mayorista de tariba siendo la receptora de la mercancía la ciudadana Leidi Yohana Vllamizar Sánchez, en la cual el ciudadano imputado Ernesto Cañas Villamizar fue conteste en señalar que le realizo la compra de la cantidad de 3285 kilos de cebolla, y que procedió a trasladar la mercancía desde el mercado de tariba hacia un lugar que señalo en barrancas, de lo que se evidencia que no ampara el traslado de los 3285 kilos de cebolla por cuanto esto ampara solo el traslado de su productor a la primera comercializadora, siendo la ciudadana Leidy Villamizar. Igualmente se observa que el imputado fue conteste en afirmar que no tramito la correspondiente guía de movilización por desconocimiento, siendo este requisito indispensable para el traslado de la mercancía, toda vez que la guía presentada ampara solamente el traslado de la cebolla desde Barquisimeto estado Lara, hasta el municipio cárdenas, mas no ampara el traslado hacia otra localidad, toda vez que se hace necesario el tramite de una nueva guía de movilización ante el órgano competente por cuanto el hoy imputado es un nuevo comprador de la mercancía; igualmente se observa que existe otro elemento de convicción siendo este la inspección técnica con fijaciones fotográficas que cursa en el expediente de la cual se desprende que el lugar de aprehensión de los imputados fue vía el mirador, vía pública, parroquia san Sebastian, municipio San Cristóbal, estado Táchira, sin la guía de movilización correspondiente, aunado a esto se observa que la factura expedida por la ciudadana Leidy Villamizar, señala la compra del rubro de cebolla por la cantidad de 3285 kilos, del cual el mismo imputado es conteste en señalar que dicha mercancía no se encuentra en el local del mercado mayorista de tariba y que presuntamente la vendió, sin poder corroborarse tal situación, toda vez que el mismo no realizo la correspondiente facturación a sus posibles compradores. Así mismo se considera que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, tomando en consideración que la pena que establece el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, supera en su limite máximo los 12 años y siendo que el ciudadano Miguel Antonio González Holguin es de nacionalidad colombiana. En razón de las consideraciones anteriormente señaladas esta representación fiscal solicita muy respetuosamente ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones declare con lugar el presente recurso de apelación, con la finalidad de procurar los fines de la justicia y evitar la impunidad en esta clase de delitos que afecta derechos fundamentales de la sociedad”.

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la defensa privada quien en su debida oportunidad expuso:

“mediante un acto licito de comercialización el ciudadano Ernesto caña Villamizar realiza la compra como ya lo manifestamos en los alegatos de la defensa de la cantidad de 83 sacos de cebolla para ser comercializado en su local que esta ubicado en el mercado de tariba jurisdicción del Municipio Cárdenas, sin embargo por razones de operatividad y capacidad de almacenamiento en su local comercial parte de ese rubro fue trasladado a una vivienda que esta ubicada a escasamente dos kilómetros del mercado de tariba, dentro de la jurisdicción del municipio cárdenas específicamente en la localidad de barrancas, amparado este traslado por la guía origen cuyo destino final es toda la jurisdicción del municipio cárdenas. No es verdad lo que afirma la ciudadana representante del ministerio público que nuestros defendidos fueron intervenidos policialmente y finalmente aprehendidos fuera de a jurisdicción del municipio cárdenas trasladando el rubro, pues como lo han manifestado los imputados en su declaración dicho procedimiento fue realizado en la localidad de barrancas en la presencia de todos los que estaban en la urbanización. En razón de esto la defensa considera acertada lo aclarado por la ciudadana juez en el dispositivo de la decisión respecto al cambio de la calificación jurídica y el otorgamiento de una medida cautelar a los imputados y nos oponemos al recurso con efecto suspensivo intentado por la represtación fiscal en el desarrollo de la audiencia, es todo”.

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del recurso de apelación ejercido en la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal por parte de la representación fiscal, y lo manifestado por la defensa privada de autos, esta Corte de Apelaciones para decidir, previamente considera lo siguiente:

PRIMERO: El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al ejercicio del recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad de los imputados, dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.

Respecto del efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado (os), el máximo Tribunal de la República en sala Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

“(Omissis)

En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”

De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide.

(Omissis)”.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que “[l]la interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad”.

Tales consideraciones jurisprudenciales, fueron posteriormente recopiladas por el legislador patrio para incorporarlas en el Código Orgánico Procesal Penal vigente en la actualidad, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado, si el Ministerio Público apela de tal decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre la ejecución de aquella, debiendo realizarse en la misma audiencia y de manera oral, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y a su vez remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones.

De manera que, es claro que una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad de la persona (as) imputada (as), hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho (48) horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad.

Con base en lo anterior y atendiendo a las circunstancias en que fue ejercida la apelación de autos - de manera verbal, en la oportunidad de la audiencia oral de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, por el representante de la Vindicta Pública, contra la decisión que acordó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de los encausados de autos y ante el Tribunal que dictó el fallo; tratándose de uno de los delitos de los señalados en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal, el imputado inicialmente por el Ministerio Público – este Tribunal Colegiado estima que es procedente ADMITIR el Recurso de Apelación ejercido. Así se decide.

SEGUNDO: A efectos de fundamentar el recurso de apelación ejercido, por la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público Abogada Yadira Coraly Márquez Torres, previa solicitud del derecho de palabra, señaló en relación a la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad otorgada lo siguiente: “En mi condición de fiscal auxiliar 25 En colaboración de la fiscalía 33 del Ministerio Público, una vez escuchado el dispositivo de esta decisión en la cual otorga medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con las atribuciones que me confiere la ley y de acuerdo a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo el efecto suspensivo, toda vez que esta representación fiscal considera que el delito de contrabando en la modalidad de desvió, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, causa grave daño al patrimonio público y la penal que pudiera llegarse a imponer excede en su limite máximo de los doce (12) años, aunado al hecho que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, siendo el delito de contrabando en la modalidad de desvío y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 05 de junio de 2018; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible, tomando en consideración los siguientes aspectos: 1.- existe guía de movilización de mercancía por la cantidad de 11800 kilos del rubro de cebolla, siendo su destino final el municipio cárdenas, específicamente el mercado mayorista de tariba siendo la receptora de la mercancía la ciudadana Leidi Yohana Vllamizar Sánchez, en la cual el ciudadano imputado Ernesto Cañas Villamizar fue conteste en señalar que le realizo la compra de la cantidad de 3285 kilos de cebolla, y que procedió a trasladar la mercancía desde el mercado de tariba hacia un lugar que señalo en barrancas, de lo que se evidencia que no ampara el traslado de los 3285 kilos de cebolla por cuanto esto ampara solo el traslado de su productor a la primera comercializadora, siendo la ciudadana Leidy Villamizar. Igualmente se observa que el imputado fue conteste en afirmar que no tramito la correspondiente guía de movilización por desconocimiento, siendo este requisito indispensable para el traslado de la mercancía, toda vez que la guía presentada ampara solamente el traslado de la cebolla desde Barquisimeto estado Lara, hasta el municipio cárdenas, mas no ampara el traslado hacia otra localidad, toda vez que se hace necesario el tramite de una nueva guía de movilización ante el órgano competente por cuanto el hoy imputado es un nuevo comprador de la mercancía; igualmente se observa que existe otro elemento de convicción siendo este la inspección técnica con fijaciones fotográficas que cursa en el expediente de la cual se desprende que el lugar de aprehensión de los imputados fue vía el mirador, vía pública, parroquia san Sebastian, municipio San Cristóbal, estado Táchira, sin la guía de movilización correspondiente, aunado a esto se observa que la factura expedida por la ciudadana Leidy Villamizar, señala la compra del rubro de cebolla por la cantidad de 3285 kilos, del cual el mismo imputado es conteste en señalar que dicha mercancía no se encuentra en el local del mercado mayorista de tariba y que presuntamente la vendió, sin poder corroborarse tal situación, toda vez que el mismo no realizo la correspondiente facturación a sus posibles compradores. Así mismo se considera que existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, tomando en consideración que la pena que establece el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, supera en su limite máximo los 12 años y siendo que el ciudadano Miguel Antonio González Holguin es de nacionalidad colombiana. En razón de las consideraciones anteriormente señaladas esta representación fiscal solicita muy respetuosamente ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones declare con lugar el presente recurso de apelación, con la finalidad de procurar los fines de la justicia y evitar la impunidad en esta clase de delitos que afecta derechos fundamentales de la sociedad”. Tales fueron los alegatos esgrimidos por la representación del Ministerio Público, para fundamentar el recurso de apelación ejercido en la audiencia oral.

TERCERO: En virtud de lo precisado, debe indicarse que en oportunidades anteriores, este tribunal colegiado ha afirmado que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. Así, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, la solidaridad y la fidelidad al grupo comunitario, son valores todos ellos privilegiados por el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, dignos de ser perseguidos y alcanzados; el problema está en establecer el modo mediante cual deben ser armonizados y combinados para lograr la integración social.

De esta manera, se establece que el derecho a la libertad se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana y por ello cumple un papel medular en la infraestructura constitucional Venezolana; sin embargo, atendiendo a la necesaria armonización; no pueden ser descuidadas las herramientas propias de la tutela judicial efectiva, como lo es el proceso penal y el cúmulo de elementos que permiten exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional.

Con base en ello, aunque la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos taxativamente por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia Nº 69, de fecha 7 de marzo de 2013, emanada de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia) que textualmente indican:

Artículo 44.-
La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno.

2. Toda persona detenida tiene derecho a comunicarse de inmediato con sus familiares, abogado o abogada, o persona de su confianza; y éstos o éstas, a su vez, tienen el derecho a ser informados o informadas sobre el lugar donde se encuentra la persona detenida; a ser notificados o notificadas inmediatamente de los motivos de la detención y a que dejen constancia escrita en el expediente sobre el estado físico y psíquico de la persona detenida, ya sea por sí mismos o por sí mismas, o con el auxilio de especialistas. La autoridad competente llevará un registro público de toda detención realizada, que comprenda la identidad de la persona detenida, lugar, hora, condiciones y funcionarios o funcionarias que la practicaron.
Respecto a la detención de extranjeros o extranjeras se observará, además, la notificación consular prevista en los tratados internacionales sobre la materia.

3. La pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años.
4. Toda autoridad que ejecute medidas privativas de la libertad estará obligada a identificarse.

5. Ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente, o una vez cumplida la pena impuesta.
(…)
En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.
Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.
Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.
Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1° del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.
Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención infraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena”

Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona y los casos de flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental en pro de la consecución de los fines del proceso.

De esta manera, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en la institución de las medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional - siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador en la norma adjetiva penal.

Ahora bien, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) la sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en consideración el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones ha señalado en reiteradas ocasiones, que el interés no es sólo de la víctima o del Estado, representado por el Ministerio Público, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

Como corolario de lo señalado, tenemos que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de inocencia y al derecho a la libertad, de los cuales se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario; es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles, hasta que exista una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dicha persona debe tenérsele como inocente y tratársele como tal; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma, la excepción, por lo que la medida privativa de libertad se debe aplicar cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la tramitación y resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en diferentes decisiones, que la medida de privación de libertad es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito nacional, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal como norma adjetiva penal imperante.

En el mismo orden de ideas, ha sostenido la Sala Constitucional, que los principios de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución Nacional y, aún más allá de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal se debe interpretar con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si se cumplen o no los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso.

Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales de la persona imputada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso, la sujeción al mismo y asegurar el efectivo cumplimiento de una posible sanción, cuando se encuentren satisfechos los extremos legales que permiten su implementación. Es así como, la privación judicial preventiva de libertad, como se desprende del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo es aplicable si existe: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación de la decisión, tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem.

En este sentido, la Norma Adjetiva Penal establece los principios rectores para la aplicación e interpretación de las medidas cautelares, entre los cuales destacan el ya referido principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema (articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal) (excluyentes para las personas mayores de 70 años de edad, mujeres en los últimos tres meses de embarazo, madres durante la lactancia de sus hijos, y personas afectadas por una enfermedad en fase terminal), así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada.

Con base en lo anterior, dentro de los deberes y atribuciones determinados para el Juez de Control al momento de resolver sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra la persona imputada, se encuentra el verificar la acreditación de un hecho punible que cumpla las condiciones señaladas ut supra, lo que conlleva el realizar la subsunción de los hechos objeto del proceso en el derecho aplicable. Así mismo, determinar la existencia de suficientes elementos que relacionen a los imputados con ese hecho punible acreditado, permitiendo razonablemente considerar la posibilidad de su participación en la comisión de los delitos de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris o la verosimilitud de la imputación realizada, elemento necesario para el decreto de cualquier medida de coerción.

De igual forma, debe la Jurisdicente, apreciar la existencia, en el caso concreto y con base a las circunstancias específicas del mismo, de peligro de fuga o sustracción de los imputados del proceso, o el riesgo de entorpecimiento por parte de éste, de los actos procesales que se traduzca en la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, y que se traduce en el elemento de periculum in mora.

CUARTO: Ahora bien, en el caso sub iudice, a efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado publicado en fecha 08 de junio del corriente año, la Jueza Ad-quo expresó lo siguiente:

“(Omissis)

DE LOS HECHOS
Según acta policial, de fecha 05/06/2018, suscrita por funcionarios adscritos a las Fuerzas a Acciones Especiales (FAES)G San Cristóbal, quienes entre otras cosas dejan constancia: “… se procedió a realizar patrullaje de saturación de área, a bordo de un (01) vehículo,… hacía la entrada del sector de Barrancas, vía el Mirador,… debido a las diferentes denuncias y reportes recibidos por parte de los habitantes de la zona… logrando avistar un vehículo de carga, marca Ford, modelo Cargo 172, color blanco, placas A75BI7K, conducido por un sujeto, el cul se podía observar que se encontraba circulando a baja velocidad, en compañía de otro vehículo pequeño, marca Chevlrolet, modelo Aveo, placas GDJ6Z, también tripulado por un solo ciudadano, el cual se podía observar que iba guiando, situación que nos llamó la atención…, procedimos a indicarles a ambos conductores de los vehículos que detuvieran la marcha, orillándose los dos a un lado de la vía, seguidamente descendimos de nuestra unidad policial, plenamente identificados…, le indicamos que por favor bajaran de los automóviles, los mismos no oponiendo ningún tipo de resistencia, y se les indicó que serían objeto de una inspección corporal… logrando incautarle: un (01) teléfono celular marca Motorola…, una tarjeta SIM de la marca telefónica MoviStar…, quedando identificado como Cañas Villamizar Ernesto… dicho ciudadano conducía el vehículo modelo Aveo…, al segundo ciudadano se logra incautarle un teléfono celular marca Ipro…., una tarjeta sim de la marca telefónica Movilnet…, una tarjeta sim de la marca telefónica Claro… quedando identificado como González Holguien Miguel Antonio… ciudadano que conducía el vehículo marca: Cargo 1721, de igual manera el oficial… le sindica a los dos ciudadanos que los vehículos serían objeto de verificación e inspección en procura de objetos de interés criminalístico…, logrando ubicar en el área de carga del camión, la cantidad de cuarenta (40) sacos de cebollas de cabeza, el cual al indagar el peso neto de cada saco fuimos notificado por el propietario que cada saco pesaba aproximadamente cuarenta y ocho (48) kilogramos, por lo que al realizar la sumatoria arrojo un peso aproximado de mil novecientos veinte 1.920 kilos; el segundo vehículo…, el cual al ser inspeccionado, no se encontró evidencia de interés criminalístico alguno; cabe destacar que el oficial… procedió a buscar un testigo hábil que presenciara la actuación policial logrando ubicar a un transeúnte…, consecutivamente se procedió a solicitar a los conductores, la documentación correspondiente de la mercancía, los vehículos e identificaciones personales, indicando el ciudadano que tripulaba el vehículo modelo Aveo, que él era el propietario de esa mercancía y de los dos vehículos, entregando una guía de transporte del instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), donde se podía evidenciar una irregularidad en los datos de la mercancía, al especificar que provenía de Quíbor estado Lara, cuyo destino sería el Estado Táchira,…, detallándose que la fecha de emisión de esa guía era el día 28/05/2018 y sería transportada en un vehículo marca Chevrolet, modelo FVR,…, con una carga de once mil ochocientos (11800) kilogramos de cebolla…, en vista que los ciudadanos se encontraban fuera d el ruta detallada en la guía de trasporte y que al contabilizar la mercancía nos logramos percatar que faltaban kilogramos del producto (cebollas) y teniendo en cuenta que la ruta que lleva el camión en cuestión son utilizadas como vías alternas… procedimos a practicarle la aprehensión definitiva a los dos ciudadanos… ”
Al folio 6 riela acta de entrevista del testigo No. 1, quien refiere las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Al folio 8 y 9 cursa constancia de lectura de derechos del imputado
Al folio 20 consta Acta, suscrita por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, de fecha 06/06/2018, en la que se deja constancia que la mercancía (Cebollas) se encuentran aptas para el consumo humano.
Al folio 24 cursa Experticia de Reconocimiento Técnico No. 9700-134-DLCT-2635-2018, de fecha 06/06/2018, realizada al permiso sanitario para la movilización de vegetales.
Al folio 26 riela Dictamen Pericial, emitido por el SENIAT, con el No. 111, de fecha 06/06/2018, en el cual se deja constancia que se trata de 1920 kilogramos de cebolla, con un valor en aduanas de 681.129,41 Unidades Tributarias.
Al folio 28 consta acta de reconocimiento de mercancías.
Al folio 30 riela Reconocimiento Técnico No. 2634-18, de fecha 06/06/2018, realizado a dos equipos de teléfonos celulares.
Al folio 32 consta Inspección técnica No. 1137, realizada al lugar de los hechos, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con su respectiva reseña fotográfica.
Al folio 34 consta Inspección técnica No. 1138, realizada a los vehículos retenidos en el procedimiento, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, con su respectiva reseña fotográfica.

DE LA AUDIENCIA
En esta misma fecha, 08 de Junio de 2018, en horas de audiencia se presentó el ciudadano Fiscal 33° del Ministerio Público, ABG. YADIRA MARQUEZ, quien expuso: “Presento ante usted, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos: MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, dice ser extranjero, natural de la republica de Colombia, fecha de nacimiento 27-10-1960, edad 57 años, estado civil soltero, titular de la cedula E.81.824.898, de profesión u oficio chofer, residenciado en sector Divino Niño, casa N° 1-44, Municipio Junín, estado Táchira, Teléfonos:0416-179-88-68 / 0426-92-95-188 (hija) Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, dice ser de nacionalidad Venezolano, natural de Delicias, Municipio Urdaneta, estado Táchira, fecha de nacimiento 09-02-1975, edad 43 años, estado civil soltero, titular de la cedula de identidad N° V- 11.112.018, profesión u oficio comerciante, residenciado en La Castra bloque 12, apto 01-05, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, teléfonos: 0414-706-71-74 7 0414-124-78-86 (esposa). Seguidamente el Tribunal le informa a los imputados. MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, plenamente identificados, el derecho que tiene a nombrar defensor de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que ejerza su derecho constitucional de “SER OIDO”, por lo tanto se interrogó a los imputados: MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, si tenían defensor de su confianza, manifestando los mismos que “SI” por lo que nombraron como sus defensores a los Abogados: LANDYS ENRIQUE RODRIGUEZ, Y WALTHER ALI NIETO CHACON inscritos en los impreabogados Números: 115887 y 164.605, en su orden respectivamente, teléfonos: 0414-706-74-74 y 0414-711-06-26 , con domicilio procesal en Centro Comercial Plaza, nivel Paramillo, oficina 116, sector Barrio Obrero, Municipio San Cristóbal, quienes estando presentes expusieron individualmente y bajo las formalidades de ley: “ciudadana juez, Acepto el nombramiento que se me hace y juro cumplir con las obligaciones inherentes al mismo, es todo”. El Tribunal deja constancia que los imputados se encuentran en aparente buen estado de salud y que les fue respetado sus derechos por los funcionarios aprehensores y han sido presentados dentro del lapso correspondiente de Ley. Se deja constancia que desde el momento de la detención de los aprehendidos hasta el instante de su presentación física, por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Control con competencia en Ilícitos Económicos, no se da el supuesto de la violación de la libertad personal, contenido en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el sentido de que “no se ha sobrepasado el lapso de cuarenta y ocho (48) horas sin que los detenidos sean presentados físicamente por ante la autoridad judicial”. Seguidamente la Juez, vista la presentación de los aprehendidos efectuada por el Fiscal del Ministerio Público y atendiendo a su solicitud para complementar su exposición de las circunstancias de su aprehensión y solicitar la medida de coerción personal así como el procedimiento aplicable, al final de la cual se decidirá respecto de la solicitud del Ministerio Público, se declaró dicha solicitud con lugar por ser procedente y en consecuencia se fijó la audiencia para esta misma fecha y hora. Quedaron las partes presentes notificadas para la realización de la audiencia en la oportunidad indicada. Seguidamente se procede a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal en contra de los imputados: MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, plenamente identificados en actas, a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley orgánica de Precios Justos y delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por encontrarsen llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. La Ciudadana Jueza declaró abierta la audiencia oral a fin de debatir sobre la solicitud fiscal, de conformidad con lo previsto en los artículos 234, 236, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa Nº SP21-P-2018-1560 solicitada por la Fiscal 33° del Ministerio Público, Abogado YADIRA MARQUEZ, los imputados de autos y sus defensoras privadas. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien expuso de viva voz todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se logró la aprehensión de los imputados y en los cuales fundamentó su solicitud con los preceptos jurídicos que en su concepto, son de suyo aplicables, formulando entre sus pedimentos de la siguiente manera: 1) Solicita que se decrete la aprehensión de los imputados en estado de flagrancia, haciendo formal imputación de los delitos de CONTRABANDO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para el ciudadano MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, y los delitos de CONTRABANDO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley orgánica de Precios Justos, y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para el ciudadano ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, alegando la presencia de los presupuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal. 2) Solicita que se acuerde la aplicación del procedimiento ORDINARIO, conforme lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) Solicita que se le imponga a los imputados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, 4. Solicito la incautación de la mercancía retenida a Disposición del SUNDEE, 5. Solicito el vaciado del contenido de los teléfonos, 6. Solicito se ponga a disposición del Ministerio público el vehículo AVEO retenido y el camión a ordenes de la ONDOF, es todo”. Una vez concluida la exposición Fiscal, la Juez explicó a los imputados: MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, el significado de la presente audiencia; asimismo, les impuso del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si lo tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, les informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la precalificación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, conforme a la disposición contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal, prevé las alternativas a la prosecución del proceso, consistentes en el principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios y la suspensión condicional del proceso, previstas en los artículos 38 y siguientes, de tratarse del procedimiento ordinario y 375 de tratarse del procedimiento para delitos menos graves, así como el procedimiento especial por admisión de hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, le informó sobre el hecho por el cual el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo, les hizo lectura del precepto jurídico aplicable, se le preguntó a los ciudadanos: MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, si estaban dispuestos a declarar, manifestando los mismos individualmente que “ SI”, Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN: quien manifestó: “nosotros estábamos como a las tres de la tarde yo estaba llegando a la urbanización divino niño a cargar 40 sacos de cebolla, yo soy el chofer del camión y la urbanización es un conjunto cerrado tiene control para abrir el portón, estábamos cargando ya llevábamos la mitad cuando entraron los funcionarios saltando la cerca y entraron, después que entraron mandaron a buscar un control para abrir el portón para entrar los carros de ellos y nos dijeron que eso era contrabando, eso queda a dos ( 2) kilómetros del mercado de Táriba, nosotros íbamos a cargar la cebolla para cargarla al mercado y nos ordenaron que termináramos de cargar la cebolla que había en el piso, y nos llevaron al comando de ellos, en ningún momento ellos nos agarraron en la vía, nosotros estábamos en la urbanización, tenemos testigos, y era temprano eran como las 4:00 de la tarde, es todo. Se deja constancia que la Fiscal no realizo preguntas. A preguntas de la defensa privada: Sr. Miguel usted trabaja para el señor Ernesto? si soy el chofer del camión de el. Defensa. tiene usted la propiedad del vehiculo? Si. Defensa. Hacia donde iban con ese producto? hacia el mercado Mayorista de tariba. Defensa. Tiene algún fondo de comercio. Si yo tengo registro. Defensa. porque estaba esa cebolla en ese sitio, relativamente siempre pasa eso, dentro del mercado se le compra a los mayoristas, se lleva a un sitio para limpiarla porque viene sucia y luego se lleva para allá, sabe a quien le compro el Sr. Ernesto la cebolla? Si a la señora Leydi Villamizar, la empresa se llama frutas y verduras Villamizar, Defensa. De quien es la casa donde cargaban la cebolla? , es de mi compadre se llama Edgar. Defensa. Tiene alguna relación Edgar con Ernesto, si. Defensa. Habían mas personas con ustedes, Si los muchachos los caleteros del mercado, el dueño de la casa. se llama Edgar, y los vecinos, Defensa. Que distancia hay de la casa al mercado? hay 2 kilómetros aproximadamente. No más preguntas. Acto seguido se le cede el derecho de palabra al imputado ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR: quien manifestó: “ciudadana juez, yo le compre esa cebolla a la Sra. Leydi Villamizar, 83 sacos de cebolla de esos yo vendí una parte, y otra la deje en el galpón y la otra la deje en la casa de mi compadre Edgar, y cuando estábamos cargando llego la comisión del Faes, es todo. A preguntas de la Fiscal. Que cantidad de cebolla compro a la Sra. Leydi Villamizar, le compre 83 sacos. Fiscal. En kilos que cantidad da?,viene con un peso entra 40 a 50 kilos. Fiscal. Cual es la fecha de compra de ese rubro, el momento en que compra la mercancía dond la resguarda. En el galpón Mio y como tengo tamarindo no tengo espacio y descargue 40 kilos y el resto lo lleve para donde mi compadre. Fiscal. Que cantidad llevo. En el galpón mío deje la mitad 43 sacos. Fiscal. Eso es equivalente a cuantos kilos? equivalente a dos mil kilos en el galpón 23 ubicado en el mercado de tariba. Fiscal. Esa mercancía aun reposa en el galpón. toda la cantidad no. Fiscal. Donde esta la mercancía. Yo la repartí ese mismo día en la mañanita. Fiscal. Usted realizo factura de la venta? no la hice al momento de la venta. Fiscal. Que cantidad de mercancía llevo desde el mercado al otro local, los 40 rubros, Fiscal. es una casa en el divino niño en barrancas parte alta, asociación divino niño, esta por la principal , casa s/n, es un conjunto cerrado, Fiscal. que cantidad iba llevar usted para allá, equivalente a cuantos kilos? Equivalente a 1900 a 2000 mil kilos aproximadamente. Fiscal. Esa es la que intercepto la comisión, si esa fue. Fiscal. Usted saco guía de movilización de ese producto para sacar el traslado? no saque eso, no sabia. Cuanto tiempo tiene trabajando en eso?, desde los 14 años, con mi papa toda la vida hemos trabajado con ese oficio, mi grupo familiar trabaja con eso, tienen galpones ahí. Fiscal. Dice usted que el destino de los 11800 kilos es del local de la señora Leydi Villamizar, Fiscal. Que número de local es ese? El numero no lo recuerdo se que queda frente a Gasoa. No mas preguntas, A preguntas de la Defensa Privada Abg. WALTER NIET. Tiene usted Registro De Comercio usted para esta actividad. Si. Defensa. Como se llama la empresa?, Comercializadora Hercavi, Defensa. Desde hace cuanto tiempo tiene ese registro de comercio o actividad? Desde hace tiempo, Defensa. , Hace usted las declaraciones de esas empresas?,si las tengo al día, ya hice las de este mes ya declare, Defensa. donde realizan el procedimiento los funcionarios? En la casa. Donde los detienen?, frente a la casa de mi compadre Edgar Flores. Defensa, donde es? en Divino Niño, Defensa. ya habían realizado toda la carga?,no estábamos en eso los funcionarios nos dijeron que la hiciéramos. Defensa. Cuantas personas la estaban realizando? , habían 3 caleteros, peluquín, el chofer y yo, Defensa. Donde pueden ser ubicados en el mercado un es obrero de pedro flores y el otro de Ángel Ubide, yo le dije que me los facilitara porque no tenía obreros. Defensa. Esa carga esta amparada por la guía de movilización? Si. Defensa. Sabe usted el destino final que especifica la guía de esa cebolla? si el mercado Mayorista de Tariba. A pregunta de la juez. Que documentación entrega usted a los funcionarios que lo detienen? la cedula, la guía y factura original, No mas preguntas. Seguidamente se le cede el derecho de palabra al defensor privado ABG. LANDYS ENRIQUE RODRIGUEZ, quien expuso: “Ciudadana juez, una vez escuchados los cargos del Ministerio Publico así como las declaraciones de ambos imputados considera esta defensa, que si bien es cierto que los funcionarios los detienen, no menos cierto es, que ellos manifiestan que el producto estaba en la casa de se compadre en Divino Niño, y que los mismos presentaron las respectivas guías de movilización, ya que mi defendido tiene un local en el mercado mayorista de tariba, es por ello que esta defensa considera que el delito imputado por el ministerio publico, como lo es Contrabando, este no se configura, ya que a pesar de que no consta en el expediente, en este acto consigno a este Tribunal: 1. copia de la guía origen, cuyo destino es estado Táchira, Municipio Cárdenas; 2. Copia de la factura del total del rubro especificado en la guía origen; 3. Copia de la factura mediante la cual mi defendido Ernesto Villamizar compra la cantidad de 83 bultos de cebolla blanca, correspondiente a una parte del rubro soportado por la guía origen;4. Copia del registro Mercantil que ampara el negocio licito para la compra venta del rubro retenido; 5.- Copia de la extensión del registro Mercantil antes mencionado por cambio de domicilio para el mercado mayorista de domicilio para el mercado mayorista de tariba, local 23 sector cebolla, en virtud de esto esta defensa considera que el delito de contrabando no se configura, y queda en usted ciudadana jueza, realizar un cambio a la tipificación jurídica, ya que el delito de contrabando no existe, ya que estamos demostrando con hechos y documentos que hay un registro de comercio, asimismo solicito se desestime la flagrancia por el delito de Contrabando y se Adecue los hechos, de igual manera solicito una medida cautelar de posible cumplimiento, ya que mis defendidos son personas trabajadoras, comerciantes, toda su familia se ha dedicado a la compra venta de rubros, y por ultimo solicito se me expidan copias de las actuaciones que conforma la presente causa, es todo”
DE LA APREHENSIÓN
El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.
En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito flagrante. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
Artículo 234. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”.
En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Como se expresó, la ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 234, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

Esta juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente del acta policial, del actas de entrevista, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que ocurre la aprehensión del imputado, así como del dictamen Pericial; al respecto, se observa que los imputados de autos fueron detenidos al momento que trasladaban por la entrada de Barrancas vía el Mirador, la cantidad de 1.920 kilos de cebolla de cabeza, cantidad que no coinciden con la de la guía de movilización, que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que pudiera ser autores del hecho, MAS NO de las calificaciones jurídicas atribuidas por el Ministerio Público, es decir, CONTRABANDO EN LA MODALIDAD DE DESVIO, previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal.
En el caso in examine, aprecia la juzgadora que los imputados ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR Y MIGUEL ANTONIO GONZÁLEZ HOLGUIN, fueron aprehendidos según refleja en el acta policial al momento que uno de ellos trasladaba en un camión la cantidad de 1920 kilos de cebolla y otro ciudadano, quien iba en un vehículo modelo Aveo, que según los funcionarios fungía como guía del camión que trasladaba las cebollas, sin justificar a través, de la documentación que presenta, la referida mercancía.
Es necesario mencionar que el tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.
A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.
En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.
Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.
En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco.
El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónomo e independiente al tipo penal principal.
Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refieren a un tipo penal básico o especial pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello, no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez, agravados en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo, del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.

Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de Contrabando en la Modalidad de Desvio, previsto y sancionado en el artículo 57 de la ley Orgánica de Precios Justos, el cual establece:

Artículo 57. “Incurre en el delito de contrabando de Extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
….”.

En cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el colectivo que se ve perjudicado en la adquisición de bienes y servicios; en cuanto a la conducta humana, se aprecia los verbos rectores desviar, extraer o intente extraer; el objeto jurídico o bien jurídico tutelado es el desarrollo armónico, justo y equitativo de la economía nacional. Además, el tipo penal es de comisión o de omisión, por cuanto establece que se realiza la conducta, con la finalidad de desviar los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional; lo cual sería a su vez un elemento subjetivo del tipo penal transcrito.

El diccionario de la lengua española, señala que contrabando es: “Delito aduanero, consistente esencialmente en la importación o exportación clandestina de mercancías”.

Como se observa, el tipo penal del artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, consiste en desarrollar o llevar a cabo acciones o omisiones que desvíen del destino original autorizado mercancías, o que se extraiga o intente extraer mercancías del territorio nacional.
Al analizar el acta policial de fecha 05 de Junio de 2016, los funcionarios adscritos a l as Fuerzas de Acciones Especiales de la Policía Nacional Bolivariana, dejan constancia que “… se procedió a realizar patrullaje de saturación de área, a bordo de un (01) vehículo,… hacía la entrada del sector de Barrancas, vía el Mirador,… debido a las diferentes denuncias y reportes recibidos por parte de los habitantes de la zona… logrando avistar un vehículo de carga, marca Ford, modelo Cargo 172, color blanco, placas A75BI7K, conducido por un sujeto, el cual se podía observar que se encontraba circulando a baja velocidad, en compañía de otro vehículo pequeño, marca Chevlrolet, modelo Aveo, placas GDJ6Z, también tripulado por un solo ciudadano, el cual se podía observar que iba guiando, situación que nos llamó la atención…, procedimos a indicarles a ambos conductores de los vehículos que detuvieran la marcha, orillándose los dos a un lado de la vía, seguidamente descendimos de nuestra unidad policial, plenamente identificados…, le indicamos que por favor bajaran de los automóviles, los mismos no oponiendo ningún tipo de resistencia, y se les indicó que serían objeto de una inspección corporal… logrando incautarle: un (01) teléfono celular marca Motorola…, una tarjeta SIM de la marca telefónica MoviStar…, quedando identificado como Cañas Villamizar Ernesto… dicho ciudadano conducía el vehículo modelo Aveo…, al segundo ciudadano se logra incautarle un teléfono celular marca Ipro…., una tarjeta sim de la marca telefónica Movilnet…, una tarjeta sim de la marca telefónica Claro… quedando identificado como González Holguien Miguel Antonio… ciudadano que conducía el vehículo marca: Cargo 1721, de igual manera el oficial… le sindica a los dos ciudadanos que los vehículos serían objeto de verificación e inspección en procura de objetos de interés criminalístico…, logrando ubicar en el área de carga del camión, la cantidad de cuarenta (40) sacos de cebollas de cabeza, el cual al indagar el peso neto de cada saco fuimos notificado por el propietario que cada saco pesaba aproximadamente cuarenta y ocho (48) kilogramos, por lo que al realizar la sumatoria arrojo un peso aproximado de mil novecientos veinte 1.920 kilos; el segundo vehículo…, el cual al ser inspeccionado, no se encontró evidencia de interés criminalístico alguno; cabe destacar que el oficial… procedió a buscar un testigo hábil que presenciara la actuación policial logrando ubicar a un transeúnte…, consecutivamente se procedió a solicitar a los conductores, la documentación correspondiente de la mercancía, los vehículos e identificaciones personales, indicando el ciudadano que tripulaba el vehículo modelo Aveo, que él era el propietario de esa mercancía y de los dos vehículos, entregando una guía de transporte del instituto Nacional de Salud Agrícola Integral (INSAI), donde se podía evidenciar una irregularidad en los datos de la mercancía, al especificar que provenía de Quíbor estado Lara, cuyo destino sería el Estado Táchira,…, detallándose que la fecha de emisión de esa guía era el día 28/05/2018 y sería transportada en un vehículo marca Chevrolet, modelo FVR,…, con una carga de once mil ochocientos (11800) kilogramos de cebolla…, en vista que los ciudadanos se encontraban fuera d el ruta detallada en la guía de trasporte y que al contabilizar la mercancía nos logramos percatar que faltaban kilogramos del producto (cebollas) y teniendo en cuenta que la ruta que lleva el camión en cuestión son utilizadas como vías alternas… procedimos a practicarle la aprehensión definitiva a los dos ciudadanos… ”.

Al respecto, la conducta de los ciudadanos ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR Y MIGUEL ANTONIO GONZÁLEZ HOLGUIN, para nada se refiere a la intención de desviar o extraer del territorio nacional las mercancías, ya que no fueron aprehendidos en zona primaria fronteriza, es decir, el lugar de aprehensión es distante a la frontera con la República de Colombia; por otro lado, existe una Guía “Madre” de mercancía, emitida a nombre de Verduras y Hortalizas Villamizar Sánchez, con una dirección abierta o amplia, en este caso: Táchira, Municipio Cárdenas, siendo ésta la guía consignada por los imputados en el procedimiento, y de la cual la empresa Verduras y Hortalizas Villamizar Sánchez, quien comercializa con pequeños comerciantes, vende parte de los 11.800 kilos autorizados para movilizar, tal como se observa de la factura control No. 021016, de fecha 05/06/2018, la cantidad de 3825 kilos de cebolla blanca, consignada en copia simple, a la Firma personal “Comercializadora Ercavi”, cuyo propietario es el imputado Ernesto Cañas Villamizar, del cual también fue consignada en copia simple registro de comercio, en ese sentido, se aprecia que la mercancía descrita en la Guía “madre” de Movilización, llegó a su destino final, que no fue otro, que el mercado de las Margarita, Municipio Cárdenas, así como, en el tiempo hábil, y parte de esa mercancía se vendió a la Comercializadora Ercavi, ubicada igualmente en el Mercado de las Margaritas de Táriba, quien vende al detal; así mismo, los imputados fueron aprehendidos en dirección al Mercado de las Margaritas de Táriba, como describe el acta policial “hacía la entrada del sector de Barrancas, vía el Mirador,…”, quedando desvirtuado de ese modo el desvió y/o extracción de la mercancía.
De manera que, no puede calificarse como contrabando el traslado de los 40 sacos de cebolla de cabeza, sino que, conforme al lugar de la aprehensión: “hacía la entrada del sector de Barrancas, vía el Mirador,…”, éste se encuentra a poca distancia del destino o dirección donde fue facturada la misma, y muy especialmente teniendo en cuenta esta juzgadora el objetivo social de la firma personal dueña de la mercancía, mal podría criminalizarse esa conducta como delito de contrabando; debiéndose en consecuencia adecuar los hechos por el delito de REVENTA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual refiere: “Quien revenda productos de la cesta básica o regulados, con fines de lucro, a precios superiores a los establecidos por el estado…”, así tenemos, que la cebolla constituye un producto de la cesta básica, estaba siendo trasladados al lugar donde fue emitida la factura, es decir, un mercado donde se vende este tipo de producto o mercancía, que en esta primera instancia procesal hacen presumir la conducta de los imputados de volver a vender la mercancía (cebolla) que hacía poco tiempo habían comprado, a un precio superior al regulado, y así se decide.

Ahora bien, el tipo penal de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal, establece:

“Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.”.

Como se observa, es evidente que la conducta de ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR Y MIGUEL ANTONIO GONZÁLEZ HOLGUIN, no la podemos enmarcar en este tipo penal, ya que el Ministerio Público, no demostró que los ciudadanos previamente se hayan asociado previamente, ni para el momento de su aprehensión para cometer delitos, no demostró tampoco la planificación que tuvieron para cometer delito, por el contrario, el evento de estar juntos en el momento de la aprehensión, se debe a circunstancias laborales, siendo conductas comunes y de la vida cotidiana que los individuos contraten determinados servicios, en este caso, el de Chofer de un camión que traslada la mercancía propiedad del contratista, por lo que debe desestimarse su aprehensión en flagrancia por el delito de AGAVILLAMIENTO, y así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de la medida de privación de libertad, a los ciudadanos ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR Y MIGUEL ANTONIO GONZÁLEZ HOLGUIN, considerando nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.
Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.
Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.
A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Juzgadora con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra de los imputados ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR Y MIGUEL ANTONIO GONZÁLEZ HOLGUIN; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal.
Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.
Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.
En el caso de autos, esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre los imputados: ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR Y MIGUEL ANTONIO GONZÁLEZ HOLGUIN, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:
1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub. judice, el hecho imputado a los ciudadanos ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR Y MIGUEL ANTONIO GONZÁLEZ HOLGUIN, se trata de REVENTA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual fue adecuado jurídicamente, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos perpetradores o partícipes de los hechos imputados: Como se ha indicado ut supra de los elementos de convicción, del delito de: REVENTA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos y no de los delitos de CONTRABANDO EN LA MODALIDAD DE DESVIO Y AGAVILLAMIENTO, como fuere precalificado por la Vindicta pública.
3) Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y decretado como ha sido el procedimiento ordinario en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados del proceso, a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.
Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primer, segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país de los imputados de autos, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, situación demostrada en esta primera actuación procesal, ya que son ciudadanos venezolanos, residenciados en el estado Táchira, tal como lo indican las actas que conforman la presente causa, y que consignan Copias simples del Registro de Comercio, de una firma personal con sede en el Mercado de las Margaritas de Táriba, lo que hace presumir su arraigo en el país; por otro lado, el caso en estudio el delito atribuido lo es: REVENTA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cuya pena no excede de cinco años en su limite máximo, en ese sentido, y determinado el arraigo en el país, resulta innecesario analizar al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, por lo que se hace procedente la medida cautelar sustitutiva a la de privación de libertad decretada, consistente en: 1.- Presentaciones cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; 2.- someterse a todos los actos del proceso; 3.- Prohibición de salir del Territorio Venezolano; 4.- presentar un fiador, venezolano, mayor de edad, con domicilio en el estado Táchira, debiendo consignar constancia de Residencia, constancia de trabajo o en su efecto certificación de ingresos, debidamente visada por Contador Público, constancia de buena conducta, y firmar acta compromiso por ante el Tribunal, previa verificación de dirección, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVO
EN CONSECUENCIA, ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NÚMERO OCHO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: Calificación La aprehensión en Flagrancia de los imputados:, MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, (…) Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, (…), ADECUANDO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA al delito DE REVENTA, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley orgánica de Precios Justos al delito, apartándose de la precalificación fiscal, conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal
SEGUNDO: SE DESESTIMA La aprehensión en Flagrancia de los imputados:, MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, plenamente identificados, por el DELITO DE AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por cuanto no reúne los requisitos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal….
CUARTO Se Decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, a favor de los imputados: MIGUEL ANTONIO GONZALEZ HOLGUIN, Y ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR, plenamente identificados en actas, imponiendo las siguientes condiciones:1.presentaciones cada 30 días ante la oficina de Alguacilazgo, 2. no cometer nuevos hechos punibles, 3. Prohibición de salir del territorio venezolano, 4. presentar cada uno un fiador, venezolano, mayor de edad, con domicilio en el estado Táchira, con Ingresos iguales o superiores a 500 UT, que vivan en el estado Táchira, quienes deberán consignar: copia de la cedula de identidad, constancia de residencia, constancia de buena conducta, constancia de trabajo o en su defecto certificación de ingresos debidamente visada por Contador Público y firmar acta de compromiso previa verificación de dirección.
(Omissis)”

De lo anterior, se desprende que la Juez Octava de primera instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, efectuó un análisis de los hechos objeto del proceso, extraídos de las actuaciones consignadas para el momento por parte de la representación del Ministerio Público, una vez verificados todos los elementos, la llevaron a concluir en la posibilidad de desestimar la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos Miguel Antonio González Holguin y Ernesto Cañas Villamizar, la presunta comisión del delito de de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y a su vez, calificar la aprehensión en flagrancia de los imputados señalados Ut-Supra, adecuando la calificación jurídica al delito de Reventa, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, apartándose de la precalificación solicitada por la representación fiscal, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

En concatenación con lo anterior, esta Superior Instancia, considera pertinente, a fin de brindar respuesta a las denuncias planteadas en el efecto suspensivo ejercido por parte de la recurrente; en relación al cambio de calificación jurídica realizado por el tribunal de la recurrida con respecto al delito de Contrabando en la modalidad de desvío previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, adecuando la calificación jurídica al delito de Reventa, previsto y sancionado en el articulo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, apartándose de la precalificación fiscal, conforme al articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; que en efecto tal como lo alega la Juez Ad-quo, en la parte motiva de su decisión, con respecto al delito enunciado por parte de la representación fiscal, referido al contrabando en la modalidad de desvío, dicho tipo penal, describe una conducta esencial que consiste en “desviar, extraer o intentar extraer” y en tal sentido dichos términos refieren el “objeto jurídico o bien jurídico tutelado que no es mas que el desarrollo armónico, justo y equitativo de la economía nacional”, además, el tipo penal es de comisión o de omisión, por cuanto establece que se realiza la conducta con la finalidad de desviar los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional. Apreciando así este Tribunal colegiado, que los imputados de autos, son aprehendidos según consta acta policial de fecha 05 de junio de 2018, en el sector de barrancas, vía el mirador, estado Táchira, y de acuerdo a lo que plasma el acta policial estos ciudadano se dirigían uno el ciudadano Ernesto Cañas Villamizar en un vehiculo pequeño, marca Chevrolet, modelo aveo, color gris, en el cuál no se encontró evidencia de interés criminalístico; y el segundo el ciudadano Miguel Antonio González Holguien, en un vehiculo de carga, marca Chevrolet, modelo cargo 1721, en el cuál, al momento de la aprehensión de ambos ciudadanos fue encontrado en el área de carga del mismo, la cantidad de cuarenta (40) sacos de cebolla de cabeza, el cual al indagar el peso neto de cada saco, cada uno pesaba aproximadamente (48) kilogramos, por lo que al realizar la sumatoria arrojo un peso aproximado de 1.920 kilogramos.

Ahora bien, observa esta Alzada que en el desarrollo de la audiencia de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, fue presentado por parte de la defensa privada de ambos ciudadanos, una serie de documentos, que demuestran la legalidad del acto llevado a cabo por estos ciudadanos, siendo estos documentos; 1. Copia de la guía origen, cuyo destino es estado Táchira, Municipio Cárdenas; 2. Copia de la factura del total del rubro especificado en la guía origen; 3. Copia de la factura mediante la cual mi defendido Ernesto Villamizar compra la cantidad de 83 bultos de cebolla blanca, correspondiente a una parte del rubro soportado por la guía origen; 4. Copia del registro Mercantil que ampara el negocio licito para la compra venta del rubro retenido; 5.- Copia de la extensión del registro Mercantil antes mencionado por cambio de domicilio para el mercado mayorista de domicilio para el mercado mayorista de tariba, local 23 sector cebolla, tal y como lo esgrime la Juez de Instancia al momento de emitir su auto motivado de fecha 08 de Junio de 2018.

En el mismo orden de ideas, señala la Juzgadora que la conducta desplegada por los ciudadanos ERNESTO CAÑAS VILLAMIZAR Y MIGUEL ANTONIO GONZÁLEZ HOLGUIN, no va dirigida o con la intención de desviar o extraer del territorio nacional las mercancías mencionadas Ut-Supra, ya que los mismos, en primer lugar, no fueron aprehendidos en zona primaria fronteriza, es decir, el lugar de aprehensión es distante a la frontera con la República de Colombia; en segundo lugar, corrobora esta Alzada previa revisión de las actas que conforman el presente proceso, la existencia de una “Guía Madre” de mercancía, emitida a nombre de Verduras y Hortalizas Villamizar Sánchez, que riela al folio -37- del presente expediente, en la cuál señala una dirección abierta o amplia, en este caso: Táchira, Municipio Cárdenas, siendo ésta la guía consignada por los imputados en el procedimiento y de la cual la empresa Verduras y Hortalizas Villamizar Sánchez, quien comercializa con pequeños comerciantes, vende parte de los 11.800 kilos autorizados para movilizar, tal como se observa de la factura control No. 021016, de fecha 05/06/2018, la cantidad de 3825 kilos de cebolla blanca, consignada en copia simple, a la Firma personal “Comercializadora Ercavi”, cuyo propietario es el imputado Ernesto Cañas Villamizar, que corre inserta al folio -54- y finalmente, constata esta Superior Instancia, que los hoy imputados fueron aprehendidos en dirección al Mercado de las Margaritas de Táriba, tal como se puede apreciar en el acta policial de fecha 05 de junio de 2018, que riela a los folios del -03 al 05- ambos inclusive “hacía la entrada del sector de Barrancas, vía el Mirador”, quedando desvirtuado de ese modo el desvió y/o extracción de la mercancía señalada Ut-Supra.

De manera que, quienes aquí deciden comparten el criterio emitido por el Tribunal Ad-Quo, ya que no puede calificarse como contrabando en la modalidad de desvío, el traslado de los 40 sacos de cebolla de cabeza, sino que, conforme a las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos y el aseguramiento de la mercancía, que tuvo como lugar del acontecimiento: “hacía la entrada del sector de Barrancas, vía el Mirador”, éste sitio se encuentra a poca distancia del destino o dirección donde fue facturada la misma, y teniendo en cuenta la juzgadora de la recurrida, el objetivo social de la firma personal dueña de la mercancía, mal podría criminalizarse esa conducta como delito de contrabando en la modalidad de desvío; debiéndose adecuar los hechos por el delito de REVENTA, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual refiere: “Quien revenda productos de la cesta básica o regulados, con fines de lucro, a precios superiores a los establecidos por el estado”.

De lo anterior, esta Alzada extrae, que la mercancía objeto del presente proceso, (cebolla de cabeza) constituye sin duda alguna un producto de la cesta básica, y la misma estaba siendo trasladada al lugar donde fue emitida la factura, es decir, un mercado donde se vende éste tipo de producto, que al igual que el criterio manejado por el tribunal de primera instancia, para este Tribunal Colegiado, esta latente la presunción de que la intención o conducta de los imputados estaba destinada a volver a vender la mercancía (cebolla de cabeza) que habían comprado; a un precio superior al regulado.

Así mismo, de la revisión realizada a la decisión emitida por el tribunal de primera instancia, se observa que la jurisdicente toma en consideración y hace un análisis referente al artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, los cuales son: la existencia de un hecho punible, sancionado con pena de privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador del hecho y por ultimo el peligro de fuga.

De lo anterior, constata esta Superior Instancia que la juzgadora de la recurrida, en ejercicio de sus atribuciones legales, acordó a favor de los imputados, en virtud de la adecuación a la calificación jurídica realizada, medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de la libertad, por cuanto, luego de revisar el contenido de lo preceptuado en los artículos 8, 9 y 236 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para acordar una medida de privación judicial preventiva de la libertad, señalando que es necesariamente ineludible que concurran las siguientes circunstancias:

1.- La existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso en estudio, se refiere al delito de Reventa, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cuya pena no excede de cinco años en su límite máximo, el cuál fue adecuado jurídicamente, y cuya acción penal no se encuentra prescrita.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son los presuntos perpetradores o partícipes del hecho imputado: Como ha quedado señalado Ut-supra, mediante los elementos de convicción observados y analizados, la presunta comisión del delito de Reventa, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y no de los delitos de Contrabando en la modalidad de desvío y agavillamiento, tal como fue precalificado en la oportunidad procesal correspondiente por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público.

Finalmente, verificado el anterior supuesto, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga, sobre este particular, esta Superior Instancia comparte el criterio establecido por el tribunal de la recurrida, ya que la misma observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una medida cautelar sustitutiva de libertad; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de obstaculización.

En este sentido, quienes aquí deciden, consideramos que en el presente caso no puede presumirse la existencia de peligro de fuga, tal como lo alega la Juez de Instancia señalando motivadamente cuales son los elementos necesarios para decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de la libertad a favor de los ciudadanos Miguel Antonio González Holguín y Ernesto Cañas Villamizar por la presunta comisión del delito de Reventa, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, siendo que este tipo penal, cuya pena no excede de cinco (05) años de prisión en su limite máximo, en consecuencia no debe imponérsele a los imputados una medida que restringa su libertad, ya que por la magnitud del delito adecuado y precalificado, los supuestos que motivan la medida de privación preventiva de la libertad, puede ser razonablemente satisfecho con la aplicación de la medida menos gravosa impuesta, cumpliendo así lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre lo anterior, estiman quienes aquí deciden, que la actuación de la juez Ad- Quo, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de la razones fácticas y jurídicas plasmadas en la parte motiva de la resolución; habiendo atendido a los elementos presentados por la representación del Ministerio Público, decantándose por la libertad con medida de coerción personal de los ciudadanos Miguel Antonio González Holguín y Ernesto Cañas Villamizar, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, mal puede el Ministerio Público endilgar la presunta comisión de los tipos penales de Contrabando en la modalidad desvío y agavillamiento, sin que obren los elementos constitutivos que configuren la realización de los mismos, por lo que con base a estas consideraciones esta Corte de Apelaciones en su única sala estima ajustada a derecho la decisión dictada por el tribunal octavo de primera instancia en funciones de control en cuanto a la desestimación de la imputación realizada por el Ministerio Público contra los ciudadanos Miguel Antonio González Holguín y Ernesto Cañas Villamizar, por el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y a su vez adecuar la calificación jurídica al delito de reventa previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y no del delito de Contrabando en la modalidad de desvío, tal como fue precalificado en la oportunidad procesal correspondiente por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público . Y así se decide.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera que no le asiste la razón a la recurrente, pues como se indicó Ut Supra, la Juez de la recurrida dejó establecido cuales fueron los elementos que le permitieron desestimar la aprehensión en flagrancia en cuanto al delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y a su vez acordar la Libertad con medida de coerción a favor de los ciudadanos Miguel Antonio González Holguín y Ernesto Cañas Villamizar, por la presunta comisión del delito de Reventa previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y no del delito de Contrabando en la modalidad de desvío, tal como fue precalificado en la oportunidad procesal correspondiente por la representación de la Fiscalía del Ministerio Público; por ello, la presente apelación con efecto suspensivo, debe ser declarada SIN LUGAR, como en efecto se declara, CONFIRMÁNDOSE la decisión objeto de la impugnación y CESANDO EL EFECTO SUSPENSIVO causado por la interposición del referido recurso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada Yadira Coraly Márquez Torres, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Vigésima Quinta en colaboración en la Fiscalía Trigésima Tercera del Ministerio Público.

SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el referido recurso de apelación con efecto suspensivo contra la decisión dictada y publicada en fecha 08 de junio de 2018, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Miguel Antonio González Holguin y Ernesto Cañas Villamizar, por la presunta comisión del delito de Reventa, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Precios Justos, apartándose de la precalificación fiscal, conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; desestimó la aprehensión en flagrancia de los imputados Miguel Antonio González Holguin y Ernesto Cañas Villamizar, por el delito de Agavillamiento, previsto y sancionado y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por cuanto no reúne los requisitos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, a favor de los imputados de autos, impon iendo las siguientes condiciones:1.presentaciones cada 30 días ante la oficina de Alguacilazgo, 2. no cometer nuevos hechos punibles, 3. Prohibición de salir del territorio venezolano, 4. presentar cada uno un fiador, venezolano, mayor de edad, con domicilio en el estado Táchira, con Ingresos iguales o superiores a 500 UT, que vivan en el estado Táchira, quienes deberán consignar: copia de la cedula de identidad, constancia de residencia, constancia de buena conducta, constancia de trabajo o en su defecto certificación de ingresos debidamente visada por Contador Público y firmar acta de compromiso previa verificación de dirección.

TERCERO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior.

CUARTO: CESA el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia cesa la privación de libertad de los ciudadanos Miguel Antonio González Holguin y Ernesto Cañas Villamizar.

Remítase la presente decisión al tribunal de primera instancia a los fines de que proceda el trámite legal correspondiente, con respecto a la materialización de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad decretada a favor de los imputados de autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase el presente expediente al tribunal de primera instancia de origen a los fines legal conducentes.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los Catorce (14) días del mes de junio del año dos mil dieciocho. (2018) Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abog. NÉLIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta

Abog. NÉLIDA IRIS MORA CUEVAS Abog. LEDY YORLEY PÉREZ RAMIREZ
Jueza de Corte Jueza de Corte - Ponente

Abog. ROSA YULIANA CEGARRA HERNANDEZ
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2018-104/LYPR/LERA/chs.