TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADOS:
Omar Alonso Aguilar Doval, venezolano, titular de la cédula de identidad V-12.346.007, plenamente identificado en autos.
Junior Olberto Márquez González, venezolano, titular de la cédula de identidad V-18.620.403, plenamente identificado en autos.
DEFENSA:
Abogada Olga Vanegas Buitrago, Defensor Privado.
FISCALÍA ACTUANTE:
Abogado Luis Ernesto Dueñez, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar vigésimo noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DELITO:
Manejo De Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del ambiente.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO
Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo invocado por el Abogado Luis Ernesto Dueñez, en su condición de Fiscal auxiliar vigésimo noveno del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 11 de Junio de 2018 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal primero itinerante de primera instancia en funciones de control con competencia en ilícitos económicos y fronterizos de este circuito judicial penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, se apartó del criterio del Ministerio Público al desestimar la precalificación del delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y realiza una adecuación de precalificación jurídica, al delito de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente; además de ello, acordó el tramite por el procedimiento ordinario y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 12 de junio de 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO
Los mismos son extraídos de la causa principal, y comprende los siguientes acontecimientos ocurridos en el mes de junio del año en curso, en la población de la Fría, estado Táchira:
Siendo las 11:40 horas de la mañana, quienes suscriben: SM/2. GÓMEZ GARNICA JUNIOR, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-16.816.905, SM/3. ÁLVAREZ TOLOZA PEDRO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO V-16.982.484, S/1. VILLAMIZAR CABALLERO ERICK, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-19.975.943 Y S/2. MORA RODRIGUEZ GLANMARKO, titular de ia Cédula de Identidad Nro. V-25.289.056, efectivos adscritos a la Primera Compañía del Destacamento Nro. 213, del Comando de Zona Nro. 2 Táchira de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, con sede en la Fría, jurisdicción del Municipio García de Hevia de! Estado Táchira, de conformidad con lo establecido en los artículos 328 y 329 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela según lo establecido en los Artículos N° 113, 114, 115,119, 153, 191, 193 y 266, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos N° 24 numeral 1 y 25 numeral 13, del decreto con rango, valor y fuerza de la Ley Orgánica del servicio de Policía de Investigación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses y lo estableciendo en la ley sobre el delito de contrabando, se deja constancia escrita de la siguiente diligencia policial: "Siendo aproximadamente las 10:00 horas de la mañana del día de hoy sábado 09 de Junio de 2018, Encontrándonos de comisión en el Punto Móvil de Atención al Ciudadano "EL CARIRA" ubicado en la Vía Panamericana entre la población de La Fría - Coloncito, específicamente en el Sector Santa María del Carira, Municipio García de Hevia. Estado Táchira, jurisdicción de la Primera Compañía del D-213 del Comando de Zona N° 21 Táchira, con la finalidad de efectuar chequeo y revisión en materia de vehículos automotores, seguridad ciudadana y seguridad fronteriza, momento en el cual se logró avistar un (01) vehículo Marca: ford, Color: blanco, Placas: a69as0l, que se trasladaba en sentido Coloncito - La Fría , Estado Táchira, en el cual se encontraban a bordo dos (02) ciudadanos, procediendo a solicitarle muy respetuosamente al ciudadano conductor que por favor se estacionara a la orilla de la calzada de la Carretera, a fines de efectuar una inspección al interior del vehículo al igual que la documentación personal, actuando conforme a lo establecido en los Artículos N° 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, quien posteriormente luego de orillarse, el S/2. MORA RODRIGUEZ GIANMARKO, procedió a bajar del vehículo presentado dos (02) Cédulas de identidad laminada de la República Bolivariana de Venezuela donde se identifican como queda escrito: 1.- AGUILAR DOVAL 0MAR ALONSO, de nacionalidad Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-12.Z4S.Q07, fecha de nacimiento: 01/09/1974, de 53 años de edad, natural de Mérida, residenciado Actualmente en la Avenida las Américas, Casa N° 10, Sector Santa Bárbara, Municipio Libertador, Mérida estado Mérida, de contextura obesa, de aproximadamente (1,92) metros de altura, de 160 Kilogramos aproximados, color de piel oscura, cabello color negro, quien vestía para el momento una chemíse color negro con mangas de color amarillo, pantalón blue jeans y zapatos casuales color negro, Márquez González júnior Alberto, de nacionalidad Venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-18.620.403, fecha de nacimiento: 05/04/1987, de 31 años de edad, natural de Mérida, Residenciado Actualmente en la Avenida Los Próceres, casa s/n. Urbanización Pie del Tiro. Municipio Pinto Salinas, Mérida, de contextura delgada, de aproximadamente (1,72) metros de altura, de 65 kilogramos, color de piel clara, cabello color negro, quien vestía para el momento una chemise multicolor, pantalón azul claro y zapatos deportiva Certificado de Circulación de vehículo a nombre de ARIS FERNANDEZ, C.l.V-11.953.029, con las siguientes características 350, Color: BLANCO, Clase: CAMIÓN, Tipo: PLATAFORMA, Carrocería, 8YTKF36L048A18755, Año: 2004, Placas: A69AS0L Seg" RODRIGUEZ GIANMARKO, procedió preguntarle a los Ciudadanos ALONSO, C.l.V-12.346.007, y MARQUEZ GONZALEZ JUNIOR OLBERTO, C.I.V-18.620.403, que si poseían algún objeto de interés criminalístico de forma oculta dentro del vehículo en el cual se transportaban a lo que los ciudadanos AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO, C.I.V-12.346.007, y MARQUEZ GONZALEZ JUNIOR OLBERTO, C.l.V-18.620.403, manifestaron no poseer nada oculto. Procediendo así el S/2. MORA RODRIGUEZ GIANMARKO, a efectuar la respectiva inspección del vehículo donde al revisar la parte posterior del mismo encontró de forma oculta dentro de una cestas rectangular una cantidad de doce (12) recipientes elaborados en material sintético tipo pimpina llenas de aproximadamente dos (02) litros cada una, contentivas en su interior de un liquido de color rojizo que por sus características físicas se presume sea del presunto hidrocarburo denominado (GASOLINA). Dándole continuidad a la inspección del vehículo el S/2. MORA RODRIGUEZ GIANMARKO, procedió a abrir la caja de herramientas ubicada en la parte inferior de la plataforma del vehículo, lado del copiloto, en ía cual se pudo hallar la cantidad de quince (15) recipientes elaborados en material sintético tipo pimpina llenas de aproximadamente dos (02) litros cada una, y un (01) recipiente elaborado en material sintético tipo pimpina llena de aproximadamente veinte (20) litros, contentivas en su interior de un liquido de color rojizo que por sus características físicas se presume sea del presunto hidrocarburo denominado (GASOLINA) Consecutivamente procedió a revisar en área donde se encuentra el neumático de repuesto del vehículo el cual está ubicado en la parte inferior de la plataforma del vehículo, lado del copiloto donde hallo la cantidad de tres (03) recipientes elaborados en material sintético tipo pimpina llenas de aproximadamente dos (02) litros cada una contentivas en su interior de un liquido de color rojizo que por sus características físicas se presume sea del presunto hidrocarburo denominado (GASOLINA). Aunado a esto el S/2. MORA RODRIGUEZ GIANMARKO, procedió a abrir el capo del vehículo donde encontró de forma oculta dentro del motor de mismos la cantidad de seis (06) recipientes elaborados en material sintético tipo pimpina llenas de aproximadamente dos (02) litros cada una contentivas en su interior de un liquido de color rojizo que por sus características físicas se presume sea del presunto hidrocarburo denominado (GASOLINA). Luego del hallazgo el S/2. MORA RODRIGUEZ GIANMARKO, procedió informarle al SM/2. GOMEZ GARNIA JUNIOR, jefe de la comisión quien luego de tener conocimiento procedió a efectuar el conteo de los recipientes de combustible obteniendo el siguiente resultado: Treinta y siete (37) recipientes elaborados en material sintético tipo pimpina llenas de aproximadamente dos (02) litros cada una, y un (01) recipiente elaborado en material sintético tipo pimpina llena de aproximadamente veinte (20) litros, contentivas en su interior de un liquido de color rojizo que por sus características físicas se presume sea del presunto hidrocarburo denominado (GASOLINA), con un total aproximado de noventa y cuatro (94) litros del presunto hidrocarburo denominado (GASOLINA). Luego de finalizar el contenido de los recipientes el SM/2. GOMEZ GARNIA JUNIOR, jefe de la comisión, procedió a informarles a los dos (02) Ciudadanos AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO, C.I.V-12.346.007, y MARQUEZ GONZALEZ JUNIOR OLBERTO, C.l.V-18.620.403, que quedarían detenidos preventivamente a orden de la Fiscalía Vigésimo Novena de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por la presunta comisión del delito de Contrabando de combustible. Es de hacer saber que no se contó con la presencia de ciudadanos testigos debido al escaso transito de ciudadanos transeúntes por referida zona al momento de la detención de los dos (02) ciudadanos.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
DE LA APREHENSIÓN

La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 234, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

En el caso in examine, aprecia la juzgadora que los imputados AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO y JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, fueron aprehendidos cuando se encontraban almacenando indebidamente sustancia peligrosas, concretamente gasolina almacenando esta sustancia ilegalmente produciendo concentración de gases haciendo daño al ambiente y salubridad pública.

Esta juzgadora considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, no así por el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en virtud que el hidrocarburo estaba almacenado, para abastecer su propio vehículo, siendo la cantidad incautada de 94 litros de gasolina, los ciudadanos se trasladaban desde la ciudad de Mérida siendo aprehendidos en la vía con sentido Coloncito La Fría, las máximas de experiencia hace determinar que el vehículo incautado según se evidencia en la reseña fotográfica posee un tanque de abastecimiento para mas litros de combustible, además que no se evidencia de las actas elementos que hagan presumir a esta juzgadora el transporte para su comercialización de la sustancia hallada, así como de la extracción del producto del territorio nacional, ya que el lugar de los hechos se ubica en dirección hacía La Fría, es decir dentro del territorio distante a la frontera y así se decide.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para los imputados, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

1.- La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado al ciudadano AMADEO OSWALDO GELVIS CARVAJAL, encuadra en el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que al imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos autores del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, derivado del acta de investigación penal donde se evidencia el líquido peligroso.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.

En la presente causa, esta Juzgadora que los imputados son de nacionalidad venezolana, carecen de antecedentes penales o policiales lo cual indica ser primigenios en hechos delictuales, y por cuanto el objeto material pasivo sobre el que recayó el punible es de poca monta, además que no estarían obstaculizando el proceso, no se evidencia el peligro de fuga por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO y JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, por la presunta comisión de delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole del cumplimiento de las siguientes condiciones: 1.- Quienes deberán presentar cada uno un fiador que devengue la cantidad de DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS, con los debidos soportes; copia de cédula de identidad, copia del RIF, Balance Personal, constancia de trabajo, constancia de residencia, ultima declaración de impuesto sobre la renta. 2.- Así mismo deben presentarse cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo, 4.- Asistir actos del proceso, 5.-Prohibición de cometer nuevos hechos punibles. Y así se decide.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 11 de junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de detenidos, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con competencia en Ilícitos Económicos y Fronterizos de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la aprehensión y disposición ante el Tribunal, por parte de la representación de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de los ciudadanos Aguilar Doval Omar Alfonso y Junior Olberzo Márquez González, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre diversos pronunciamientos, decretó lo siguiente:

(Omissis)
PRIMERO: Este Tribunal se aparta del criterio de la representación fiscal y realiza un cambio de PRE CALIFICACION jurídica a cambio del delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano por el hecho que no se encuentran llenos los extremos de ley.
SEGUNDO: CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO y JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, al encontrarse satisfechos los extremos contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme lo previsto en el artículo 242, Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados los ciudadanos AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO y JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el articulo 102 de la Ley Penal del ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano por el hecho que no se encuentran llenos los extremos de ley, 1.- Quienes deberán presentar cada uno un fiador que devengue la cantidad de DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS, con los debidos soportes; copia de cédula de identidad, copia del RIF, Balance Personal, constancia de trabajo, constancia de residencia, ultima declaración de impuesto sobre la renta. 2.- Así mismo deben presentarse cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo, 4.- Asistir actos del proceso, 5.-Prohibición de cometer nuevos hechos punibles.
(Omissis)

Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del Tribunal de Primera Instancia, el representante de la Fiscalía Vigésima Novena, Abogado Luis Ernesto Dueñez, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

(Omissis)
“Ejerzo en este acto RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, respecto de la medida cautelar otorgada en este acto por el Tribunal, por los siguientes motivos, puesto que se encuentran los supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de un hecho ilícito y nos apartamos del dispositivo dictado por esta Tribunal, al encontrarnos en un hecho ilícito como lo es el contrabando de hidrocarburos contemplado el articulo 20 numeral 4 de la ley del delito de Contrabando, puesto que los ciudadanos AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO y JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, trasportaban en el vehiculo identificado en actas, de forma oculta dentro del motor cajas de herramientas y repuestos de dichos vehículos, recipientes plásticos contentivos 94 litros de gasolina, según consta en el examen pericial químico, es importante resaltar que dicho vehiculo tiene TAG, necesario para surtir este hidrocarburo. Esta representación Fiscal al unir estos dos elementos encuadra el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos de por lo que se considera que se encuentran llenos los extremos de ley para calificar los hidrocarburos, por lo que considera que deben estar sometidos a una Privación de Libertad en aras de garantizar las resultas de este proceso y evitar la impunidad, razones estas por las cuales se ejerce el presente Recurso de Apelación con efecto suspensivo. Es todo.”
(Omissis)

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la Abogada Olga Vanegas, en su carácter de defensora privada, quien expuso:
(Omissis)
“Con respecto al efecto suspensivo, la defensa considera que en el mismo 436 Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo en este acto el recurso de revocación a los fines que examine la solicitud realizada por el Ministerio Público, al haber esta juzgadora una adecuación típica a las circunstancias modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos, ya que existe decisión de 09/09/2015 con ponencia del Dr Marcos Medina, en la que dicho magistrado anulo de oficio incluso al Tribunal 2 de Control de esta Estado, una condena por admisión de los hechos por el delito de Contrabando en una cas de 600 litros de combustible y considero que el tipo penal acorde y la adecuación típica que correspondía era la de sustancias peligrosas, el hecho que esta corte del estado Táchira, con ponencia de este Magistrado haya hecho mención a este punto, es con la finalidad de hacer una adecuación típica no de generar impunidad, sino de satisfacer las pretensiones de estado venezolano, en la que igualmente se vean satisfechas, toda vez que el cambio de delito por la ciudadana Juez es el que corresponde en virtud el que mencionado ciudadano no se encontraba extrayendo este combustible hacia la Republica de Colombia, si bien es cierto esta decisión no es vinculante, lo que quiso el referido ponente para el momento, fue dejar sentado un precedente n relaciona la conducta típica que realmente corresponde, es por esta razón, que con todo Respeto solicito se aparte de la apelación con efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público y mantenga la decisión ya definida.”

(Omissis)

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos del auto impugnado así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte de apelaciones a los fines de decidir, previamente considera lo siguiente:

Primero: En cuanto al recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 374, dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.”

En igual sentido, en relación al efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación, contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005 ha señalado lo siguiente:

(Omissis)
“En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.
Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.
Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”
(Omissis)”.

Asimismo, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 447, de fecha 11 de agosto de 2008 consideró que “la interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad”.

Establecidos los enunciados criterios jurisprudenciales, los cuales fueron recogidos por el legislador Patrio en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 374, al establecer que una vez acordada la libertad del imputado, y cuando el Ministerio Público apele de tal decisión, la interposición de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, considerando que debe realizarse en la misma audiencia y de manera oral la fundamentación y contestación al recurso intentado y consecuentemente remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones.

Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero en su obra: El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell Hermanos Editores. 2013. P. 45., lo siguiente:

“No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”.

En este sentido, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad.

Conforme a lo anteriormente establecido, y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, se observa que fue ejercida la impugnación de la decisión verbalmente en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del imputado, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, ante el Tribunal que dictó el fallo, contra la decisión que entre otros pronunciamientos; desestimó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Omar Alonso Aguilar Dova y Junior Olberto Márquez González, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Calificó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Omar Alonso Aguilar Dova y Junior Olberto Márquez González, por la presunta comisión del delito de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano. Decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme lo establece el artículo 242 a los imputados identificados. Ordenó la incautación del vehiculo retenido, a ordenes del Ministerio Público y de igual forma acordó el trasegado del combustible retenido en el procedimiento. Encontrándose el tipo penal señalado dentro de las excepciones señaladas en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal. A tal efecto esta Alzada conforme lo señalado, estima procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.

Segundo: el recurso ejercido versa sobre la existencia de una discrepancia del recurrente contra la decisión del Tribunal Primero Itinerante con competencia en Ilícitos Económicos y Fronterizos de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 11 de junio de 2018, y publicada en la misma fecha; así, esta Corte, con la finalidad de resolver el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el tribunal de primera instancia aprecia que el Ministerio Público ejerce la apelación con efecto suspensivo de la decisión de primera instancia enunciando de manera oral lo siguiente:
“Ejerzo en este acto RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, respecto de la medida cautelar otorgada en este acto por el Tribunal, por los siguientes motivos, puesto que se encuentran los supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de un hecho ilícito y nos apartamos del dispositivo dictado por esta Tribunal, al encontrarnos en un hecho ilícito como lo es el contrabando de hidrocarburos contemplado el articulo 20 numeral 4 de la ley del delito de Contrabando, puesto que los ciudadanos AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO y JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, trasportaban en el vehiculo identificado en actas, de forma oculta dentro del motor cajas de herramientas y repuestos de dichos vehículos, recipientes plásticos contentivos 94 litros de gasolina, según consta en el examen pericial químico, es importante resaltar que dicho vehiculo tiene TAG, necesario para surtir este hidrocarburo. Esta representación Fiscal al unir estos dos elementos encuadra el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos de por lo que se considera que se encuentran llenos los extremos de ley para calificar los hidrocarburos, por lo que considera que deben estar sometidos a una Privación de Libertad en aras de garantizar las resultas de este proceso y evitar la impunidad, razones estas por las cuales se ejerce el presente Recurso de Apelación con efecto suspensivo, es todo”.

Respecto al recurso de apelación ejercido oralmente por el representante del Ministerio Público, en el mismo acto el Tribunal concede el derecho de la defensa privada, manifestando:

“Con respecto al efecto suspensivo, la defensa considera que en el mismo 436 Código Orgánico Procesal Penal, ejerzo en este acto el recurso de revocación a los fines que examine la solicitud realizada por el Ministerio Público, al haber esta juzgadora una adecuación típica a las circunstancias modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos, ya que existe decisión de 09/09/2015 con ponencia del Dr Marcos Medina, en la que dicho magistrado anulo de oficio incluso al Tribunal 2 de Control de esta Estado, una condena por admisión de los hechos por el delito de Contrabando en una cas de 600 litros de combustible y considero que el tipo penal acorde y la adecuación típica que correspondía era la de sustancias peligrosas, el hecho que esta corte del estado Táchira, con ponencia de este Magistrado haya hecho mención a este punto, es con la finalidad de hacer una adecuación típica no de generar impunidad, sino de satisfacer las pretensiones de estado venezolano, en la que igualmente se vean satisfechas, toda vez que el cambio de delito por la ciudadana Juez es el que corresponde en virtud el que mencionado ciudadano no se encontraba extrayendo este combustible hacia la Republica de Colombia, si bien es cierto esta decisión no es vinculante, lo que quiso el referido ponente para el momento, fue dejar sentado un precedente n relaciona la conducta típica que realmente corresponde, es por esta razón, que con todo Repetto solicito se aparte de la apelación con efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público y mantenga la decisión ya definida. es todo”.

Ahora bien, con la finalidad de dar respuesta al recurso de apelación con efecto suspensivo, se observa que el Representante del Ministerio Público impugna el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia en virtud del otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad a favor del imputado de autos. Esto, luego de haber adecuado la calificación jurídica presentada inicialmente por el Ministerio Público, en relación a lo anterior, es necesario señalar la motivación realizada por el Jurisdicente al momento de ajustar la dicha calificación, deduciendo que la aplicación de la medida cautelar sustitutiva devino de dicho cambio. Y es así, que en cuanto a ello dejó establecido lo siguiente:
“(Omissis)

La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 234, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

En el caso in examine, aprecia la juzgadora que los imputados AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO y JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, fueron aprehendidos cuando se encontraban almacenando indebidamente sustancia peligrosas, concretamente gasolina almacenando esta sustancia ilegalmente produciendo concentración de gases haciendo daño al ambiente y salubridad pública.

Esta juzgadora considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, no así por el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en virtud que el hidrocarburo estaba almacenado, para abastecer su propio vehículo, siendo la cantidad incautada de 94 litros de gasolina, los ciudadanos se trasladaban desde la ciudad de Mérida siendo aprehendidos en la vía con sentido Coloncito La Fría, las máximas de experiencia hace determinar que el vehículo incautado según se evidencia en la reseña fotográfica posee un tanque de abastecimiento para mas litros de combustible, además que no se evidencia de las actas elementos que hagan presumir a esta juzgadora el transporte para su comercialización de la sustancia hallada, así como de la extracción del producto del territorio nacional, ya que el lugar de los hechos se ubica en dirección hacía La Fría, es decir dentro del territorio distante a la frontera y así se decide.

(Omissis)”

De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se observa en cuanto a la adecuación del delito en la aprehensión en flagrancia, que el Juzgador consideró no acreditado el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, puesto que determinó que las actuaciones presentadas por parte del Ministerio Público no se adecuan a las circunstancias que logran ajustar la conducta en los tipos penales enunciados con antelación.

En relación a lo anterior, advierten quienes aquí deciden, que por el momento procesal en el que se encuentra la presente causa no es sencilla la labor que permite determinar con certeza al órgano encargado de la investigación, ni al órgano Jurisdiccional, la verdadera conducta típica llevada a cabo por los imputados en torno al hecho delictivo, de allí que la calificación previa que presenta el Ministerio Público es susceptible de ser modificada, como en efecto ocurrió en la audiencia de presentación, y como puede ocurrir con la presentación del acto conclusivo, puesto que en el trascurso de la investigación el Ministerio Público puede hallar nuevos elementos de convicción que sirvan tanto para exculpar o inculpar al sujeto activo.

Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011 esgrimió su criterio de la siguiente forma:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)
Es por ello, que el Ministerio Público siendo el encargado de dirigir la investigación, debe realizar todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona, así concluyendo la investigación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueron proporcionados por la investigación; los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la acusación y en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación debe dictar otro acto conclusivo, ya sea el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
De esta forma, la Sala de Casación penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 520, de fecha 14 de octubre de 2008 ha dejado establecido:
“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”
De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360 de fecha 10 de julio de 2008 señala:
“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.”
En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos. Por ello, la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter eventual.

Establecido lo anterior es menester acotar que la Juzgadora de Primera Instancia en su decisión, indica que el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no se adecua a la conducta típica llevada a cabo por los sujetos activos ya identificados, la A quo procedió a realizar la adecuación de calificación al delito de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102, numeral 2, de la Ley Penal del Ambiente.

En relación a lo anterior y previa observación de la decisión impugnada, esta alzada percibe en cuanto al cambio de calificación de la aprehensión en flagrancia, que la Jueza de Instancia realizó la adecuación del delito indicando que el hidrocarburo se encontraba almacenado con la finalidad de abastecer el propio vehículo en virtud de que los ciudadanos se trasladaban desde el estado Mérida. La Juzgadora en aplicación de las máximas de experiencia, manifiesta que el vehículo incautado posee un tanque de abastecimiento para gran cantidad de combustible. Así mismo, indica que en las actas no se constata ningún elemento que haga presumir que el combustible era trasportado para su comercialización o extracción del mismo fuera del territorio nacional, por cuanto los sujetos se trasladaban en sentido Coloncito La Fría, localidad distante a la frontera.

En relación con lo anterior, se puede observar que la Juzgadora al momento de adecuar el tipo penal, tomó como criterio determinante la situación particular que reviste el caso en concreto, llevando a cabo una interpretación lógica, por cuanto expone que los sujetos activos se trasladaban desde el estado Mérida, situación esta que no encuadra completamente con la conducta habitual desplegada durante la comisión del delito de Contrabando de Hidrocarburos, puesto que los mismos declaran que el combustible tendría como fin último aprovisionar el mismo vehículo. Aunado a ello, el Tribunal de Primera Instancia expone que no consta en autos algún elemento que haga suponer que el combustible objeto del hecho delictivo era transportado con fines de lucro.

De igual manera, la Juez de Primera Instancia, conforme al contenido de las actas procesales, consideró que los sujetos activos no transitaban por una localidad específicamente fronteriza, llevándola a precisar que ese elemento de igual manera no se adecuó al tipo penal de contrabando de Hidrocarburos.

Posteriormente, en virtud de lo señalado con antelación, la Juzgadora A quo, ajustó la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, considerando del análisis de las actuaciones que el hecho delictivo se ajusta al tipo penal de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 102.
Manejo Indebido de Sustancias o Materiales Peligrosos
Serán sancionadas con prisión de cuatro a seis años y multa de cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T) a seis mil unidades tributarias (6.000 U.T.), las personas naturales o jurídicas que en contravención a las disposiciones de la reglamentación técnica sobre la materia:
1. Desechen o abandonen sustancias o materiales peligrosos, en forma tal, que puedan contaminar la atmósfera, las aguas superficiales o subterráneas, los suelos o el ambiente en general.
2. Generen o manejen sustancias o materiales peligrosos provocando riesgos a la salud y al ambiente.
3. Omitan las acciones previstas en los planes para el control de emergencias.
4. Instalen plantas, fábricas, establecimientos o instalaciones que procesen, almacenen o comercialicen sustancias o materiales peligrosos contra viniendo normas legales expresas sobre la materia.
5. Incumplan las normas que rigen la materia sobre traslado o manipulación de sustancias o materiales peligrosos.
El juez o jueza ordenará la adecuación de equipos e instalaciones a las disposiciones de los permisos o autorizaciones, si estos son otorgados por la autoridad correspondiente; o la clausura de tales lugares si los permisos o autorizaciones fueren negados. En los dos últimos casos se impondrá la suspensión de las actividades de la persona jurídica hasta por un año.”(Negrillas y Subrayado de esta Corte)

En relación a lo anterior, el Tribunal A quo fundamentó el cambio de calificación jurídica con los siguientes fundamentos:

En el caso in examine, aprecia la juzgadora que los imputados AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO y JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, fueron aprehendidos cuando se encontraban almacenando indebidamente sustancia peligrosas, concretamente gasolina almacenando esta sustancia ilegalmente produciendo concentración de gases haciendo daño al ambiente y salubridad pública.

Esta juzgadora considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, no así por el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en virtud que el hidrocarburo estaba almacenado, para abastecer su propio vehículo, siendo la cantidad incautada de 94 litros de gasolina, los ciudadanos se trasladaban desde la ciudad de Mérida siendo aprehendidos en la vía con sentido Coloncito La Fría, las máximas de experiencia hace determinar que el vehículo incautado según se evidencia en la reseña fotográfica posee un tanque de abastecimiento para mas litros de combustible, además que no se evidencia de las actas elementos que hagan presumir a esta juzgadora el transporte para su comercialización de la sustancia hallada, así como de la extracción del producto del territorio nacional, ya que el lugar de los hechos se ubica en dirección hacía La Fría, es decir dentro del territorio distante a la frontera y así se decide.

El tipo penal adecuado por el Tribunal de Primera Instancia hace referencia a la conducta delictiva por medio de la cual las personas naturales o jurídicas generen o manejen sustancias o materiales peligrosos provocando riesgos a la salud y al ambiente, por cuanto a criterio de la Juzgadora el actuar de los ciudadanos imputados se adecua a la norma jurídica sustantiva, calificando la aprehensión en flagrancia por la comisión de este delito mencionado con anterioridad y desestimando para ambos ciudadanos en la audiencia de presentación el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Tercero: Así las cosas, al realizar el cambio de calificación la Jueza de Instancia decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad. La decisión que contiene ese pronunciamiento es impugnada por el representante del Ministerio Público.
La libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante posterior al derecho a la vida; pero igualmente es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De esta forma, esta Corte de Apelaciones hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en Sentencia Nº 099, de fecha 11 de febrero de 2000, mediante el cual expresa:

“en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265”, ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Al respecto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 304, de fecha 28 de julio de 2008, manifestó su criterio considerando:

“Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”

Al respecto, el doctrinario Freddy Díaz, en su obra Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo I. 2000. pg 140 señala:

“De esta manera el legislador venezolano estableció que cuando los supuestos que motivan la detención preventiva pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá en su lugar y mediante resolución motivada, algunas de las medidas mencionadas “ut supra” (…)

Sobre el particular, ha señalado esta Alzada, que el Código Orgánico Procesal acoge el principio del estado de libertad, considerando la privación de libertad como una excepción. Ahora bien, cuando los supuestos que motivan la detención del imputado pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa; se procede a otorgar una medida cautelar, que sea suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

Así pues, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, y la fidelidad al grupo comunitario, son valores perseguidos por el Estado Venezolano el cual por ser un Estado Social de Derecho y de Justicia, defiende la consolidación de los mismos, con la finalidad de armonizarlos para así lograr la integración de la colectividad.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida; considerando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

La privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso; en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo de considerar el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

En relación a lo anterior, aun cuando en principio la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así lo establece la sentencia N° 69 de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de marzo del 2013.

También oportuno hacer mención, al principio de presunción de inocencia, respetando el criterio establecido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 397, de fecha 20 de Junio de 2005, la cual señala lo siguiente:

“Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De esta forma, existe la prohibición de dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, correspondiéndole al Estado, en representación del Ministerio Público, demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoría del mismo, la culpabilidad o responsabilidad penal del individuo, debiendo dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos.

Así, la norma adjetiva penal está sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado.

Finalmente, las medidas cautelares son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia, procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar de el fin de la causa.

Ahora bien, en el caso concreto, la Juzgadora a los fines de motivar su decisión, publicada mediante auto fundado, consideró:

“(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para los imputados, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

1.- La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub iudice, el hecho imputado al ciudadano AMADEO OSWALDO GELVIS CARVAJAL, encuadra en el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que al imputado es el presunto perpetrador o partícipe del hecho imputado: Como se ha indicado supra, los elementos de convicción que señalan a los imputados como presuntos autores del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, derivado del acta de investigación penal donde se evidencia el líquido peligroso.

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva, a tenor de lo preceptuado en los artículos 242, 243, 244 y 245 de la norma procesal penal ordinaria; por ello el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.

En la presente causa, esta Juzgadora que los imputados son de nacionalidad venezolana, carecen de antecedentes penales o policiales lo cual indica ser primigenios en hechos delictuales, y por cuanto el objeto material pasivo sobre el que recayó el punible es de poca monta, además que no estarían obstaculizando el proceso, no se evidencia el peligro de fuga por lo que se DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados AGUILAR DOVAL OMAR ALONSO y JUNIOR OLBERZO MARQUEZ GONZALEZ, por la presunta comisión de delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole del cumplimiento de las siguientes condiciones: 1.- Quienes deberán presentar cada uno un fiador que devengue la cantidad de DOS MIL UNIDADES TRIBUTARIAS, con los debidos soportes; copia de cédula de identidad, copia del RIF, Balance Personal, constancia de trabajo, constancia de residencia, ultima declaración de impuesto sobre la renta. 2.- Así mismo deben presentarse cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo, 4.- Asistir actos del proceso, 5.-Prohibición de cometer nuevos hechos punibles. Y así se decide.
(Omissis)

Del extracto de la decisión recurrida se observa, que la Jurisdicente decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, pues encontró llenos los extremos de Ley y consideró que la aplicación de otra medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, era suficiente para garantizar la continuación del proceso y la finalidad del mismo.

Quienes aquí deciden estiman, que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el Juzgador procedió conforme a la facultad señalada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando una medida cautelar sustitutiva, al estimar que en el caso de autos, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, era suficiente para asegurar la continuación del proceso.

Así pues, los supuestos que motivaban la imposición de la medida de coerción personal requerida, podían ser satisfechos mediante la implementación de una medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal.

En tal sentido, debe considerarse que el contenido del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando establece una presunción de peligro de fuga en atención al quantum de la pena privativa aplicable, cuando éste sea igual o superior a los diez años, no obstante faculta al Juez de Control para alejarse de la petición fiscal y otorgar motivadamente la medida cautelar sustitutiva, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso.

En efecto, el parágrafo primero de la mencionada norma, dispone lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de Fuga. (…).
(Omissis)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. (…)”.

De esta manera, el Tribunal de Primera Instancia, aplicando la facultad conferida por la norma parcialmente transcrita con antelación, procedió a rechazar la petición de la Fiscalía del Ministerio Público, imponiendo una medida cautelar sustitutiva que estimó suficiente, luego de, como ya se señaló anteriormente, ponderar las circunstancias del caso concreto y expresar las razones por las que quedaban razonablemente satisfechos los supuestos que autorizaban la imposición de la medida de coerción extrema, como lo indica el encabezado del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, advierte esta Superior Instancia en sentencia Nº 457, de fecha 11 de agosto de 2008, Sala Constitucional, que las medidas de coerción personal deben ser entendidas no solo como la privación judicial preventiva de libertad, “sino cualquier otro tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase”

En consecuencia, quienes aquí deciden estiman que la razón no le asiste al recurrente, puesto que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el Tribunal A quo procedió conforme a la facultad señalada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando una medida cautelar sustitutiva, la cual estimó suficiente para garantizar el desarrollo y las resultas del proceso, puesto que en virtud de las circunstancias específicas del caso, tomando en cuenta el quantum de la pena en el delito endilgado, y expresando las razones en las cuales se fundamentó su pronunciamiento, considerando satisfechos los supuestos que autorizaban la imposición de la medida menos gravosa, rechazando la petición del recurrente.

En consecuencia, estima esta Alzada que lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, confirmando la decisión impugnada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECIDE:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado Luis Ernesto Dueñez, actuando con el carácter de fiscal auxiliar vigésimo noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 11 de Junio de 2018 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en funciones de Control con competencia en Ilícitos Económicos y Fronterizos de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre pronunciamientos, se apartó del criterio del Ministerio Público al desestimar la precalificación del delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y realiza una adecuación de calificación jurídica, al delito de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente; además, acordó el tramite por el procedimiento ordinario y decreto medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior.

CUARTO: CESA el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

A los doce (14) días del mes de junio del año dos mil dieciocho. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Jueza de Corte - Ponente Jueza de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria de la Corte

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2018-000105/NIMC/