REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÒN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO TACHIRA 208° y 159°. ASUNTO: 641 PARTE RECURRENTE: Blanca Rosa Cuadros Ortiz, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.465.823. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogada Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 105.378, y Abogado Jorge Antonio Castellanos, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 15.897. PARTE RECURRIDA: Sociedad Mercantil Venezolana De Inversiones Y Construcciones Clerico C.A. VINCCLER. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Abogada Mayra Alejandra Contreras Páez inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 71.832. MOTIVO: Apelación de la decisión de fecha 01 de Febrero de 2018, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de mediación, Sustanciación de Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes. I ANTECEDENTES Correspondió conocer a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra a decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 01 de febrero de 2018, en la cual la ciudadana: Blanca Rosa Cuadros Ortiz, en su carácter de madre y representante legal de los adolescentes: (se omiten sus nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial), demanda por Prestaciones sociales en contra de la empresa Sociedad Mercantil Venezolana de Inversiones y Construcciones Clerico, C.A ( VINCCLER C.A), inserta a los (folios 35 al 47) de este expediente; la cual es del siguiente tenor: “PRIMERO: Parcialmente con lugar, la transacción convenida y homologada en fecha 14/12/2011, por conceptos laborales derivados de la relación laboral del hoy fallecido trabajador José Gregorio Sierra Contreras referidas a las prestaciones de antigüedad, vacaciones vencida no disfrutadas año 2008, vacaciones fraccionadas, utilidades vencidas año 2007, utilidades fraccionadas año 2008, bono de alimentación. SEGUNDO: Sin lugar, la pretensión planteada por los ciudadanos Jorge Castellano Galvis, Carlos Emilio Castellano Carreño y Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, con impreabogados Nros 15.897, 48.291, 105.378, en su orden , actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Blanca Rosa Cuadros Ortiz, titular de la cedula de identidad N° V- 9.465.823, en representación de sus menores hijos (se omiten sus nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial), por concepto de indemnización por muerte, indemnización por incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo y de daño moral, por las razones expuestas…” Contra la anterior decisión, en fecha 06 de marzo de 2018 la abogada, Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana: Blanca Rosa Cuadros Ortiz, y de sus hijos (se omiten sus nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial), mediante diligencia ejerció recurso ordinario de apelación, señalando lo siguiente: ….. “Apelo formalmente de la decisión definitiva dictada en la presente causa en fecha 01 de Febrero de 2018. Es todo…” En fecha 07 de Marzo de 2018, el a-quo admitió la apelación en ambos efectos, acordando remitir, el presente expediente con oficio Nro. 1095 de esa misma fecha. (Folios 54 al 55). En fecha 22 de Marzo de 2018, fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, dándosele entrada y el curso de Ley correspondiente en esa misma fecha. (Folios 56 y 57). Por auto de fecha 06 de Abril de 2018, se fijo el día 26 de Abril de 2018 a las diez y media de la mañana (10:30), la celebración de la audiencia de apelación. En fecha 12 de Abril de 2018, la Abogada Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana: Blanca Rosa Cuadros Ortiz, pésenlo su escrito mediante el cual formalizo su apelación cumpliéndose lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; mediante el cual alegaron lo siguiente: “...PRIMERO: de la errada valoración probatoria. En primer lugar debemos referirnos a los vicios que afectan a la sentencia apelada por falta de o errada valoración de los medios de prueba que fueron aportados al proceso. Con respecto a las pruebas promovidas por mis representados, indicamos lo siguiente: 1) con respecto al informe de investigación de accidente laboral y certificación del INPSASEL, la juez en primer lugar indica que estas documentales demuestran las actuaciones llevadas a cabo y la opinión de los funcionarios actuantes del organismo. Luego indica, equivocadamente, que estos informes tienen el carácter de documento público administrativo y que por tanto pueden ser desvirtuados con la presentación de pruebas en su contra. Posteriormente, hace un análisis de lo que para ella es un accidente de trabajo citando un criterio del cual no se señala autoria alguna, para concluir, SIN MAS FUNDAMENTOS, que los hechos ocurridos no encuadran en la definición de accidente laboral…(…)…”) con respecto a las publicaciones en el diario La Nacion que fueron promovidas por mis representados, NADA DIJO la juez en su sentencia Incurre en un silencio de prueba, las menciona como promovidas pero NO las valora, nada dice sobre su objeto y valor probatorio y tampoco las desecha expresamente. Obvia por completo que esos reportajes prueban el trayecto habitual del trabajador y la situación de inseguridad a la cual se encontraban sometidas las personas que desempeñaban actividades en esa Zona del Municipio Fernandez Feo donde se ubica la planta de asfalto y picado de VINCCLER C.A y donde prestaba sus servicios JOSE GEREGORIO SIERRA CONTRERAS. Viola asi nuevamente el derecho a la defensa y al debido proceso de mis representados, al no valorarse medios de prueba que fueron promovidos y por tanto al no atenersea lo alegado y probado en autos. 3) con respecto a las testimoniales que fueron promovidas y evacuadas, la juez a quo comete ERRORES GARRAFALES DE APRECIACION Y VALORACION: en primer lugar, al hacer la narración de las declaraciones para luego determinar su valor probatorio, INVIERTE LAS DECLARACIONES, es decir lo que en la sentencia se refiere como la declaracion del testigo NESTOR DEL CARMEN GONZALEZ CONTRERAS es lo que declaró el otro testigo, MAIKEL JOSE GALVIZ ORTIZ y viceversa, la declaracion de este ultimo fue la que correspondio al primero….(…)… SEGUNDO: del fondo de la sentencia y la pretensión. En el caso de autos JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS encontro la muerte en un día cualquiera de trabajo, un dia en el cual tuvo su recorrido habitual. Ello hace que el accidente sea calificado como laboral por el INPSASEL y le da naturaleza de un accidente de trabajo in itinere…(…)…Cuyo quantum pedimos que esta superioridad estime prudencialmente, atendiendo a los parámetros que a tal efecto ha establecido la misma sala y a las potestades del juez laboral para condenar montos que prudencialmente sean calculados, incluso por encima de lo demandado.(sentencia Nª144 del 7 de marzo de 2002, caso jose francisco tesorero Yanez contra Hilados Flexilon, S.A) y TOMANDO EN CONSIDERACION QUE HAN TRANCURRIDO CASI 10 AÑOS DESDE QUE INICIO ESTA RECLAMACION, PRIVANDOSELE A LOS NIÑOS QUE AHORA SON ADOLESCENTES DEL RESARCIMIENTO ECONOMICO QUE LES CORRESPONDIA POR DERECHO …” En fecha 23 de Abril de 2018, la Abogada Mayra Alejandra Contreras Páez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada recurrida Sociedad Mercantil Inversiones y Construcciones Clerico, C.A. VINCCLER, presento su escrito mediante el cual dio contestación al escrito de formalización de la apelación, conforme al artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; mediante el cual alegaron lo siguiente: “…en el capitulo II del escrito de formalización denominado por la recurrente vicios de la sentencia apelada, denuncia como ordinal primero la errada valoración probatoria, indicando en tal sentido que entre los vicios que afectan a la sentencia apelada se halla la falta de o errada valoración de los medios de prueba , que fueron aportados al proceso. Refiere que respecto del informe o certificación del accidente laboral por parte del INPSASEL, la juez primero indica que demuestran las actuaciones llevadas a cabo y opinión de los funcionarios actuantes del organismo, y que posteriormente de manera equivocada atribuye al mismo carácter de Instrumento Público Administrativo…(…)… respecto de tal denuncia si bien la LOPCYMAT atribuye carácter de instrumento publico a la certificación medico ocupacional, la doctrina de manera reiterada ha dado a los mismos un lugar intermedio entre el documento autenticado y el publico, denominándolos entonces DOCUEMNTOS PUBLICOS ADMINISTRATIVOS, ante la posibilidad cierta de ser desvirtuados con otros medios de prueba, a diferencia de los instrumentos públicos que solo son impugnables con el ejercicio de la acción de tacha de falsedad; …(…)… asimismo y aun cuando la carga de la prueba se hallaba en cabeza de la parte actora, tal como fue señalado expresamente por la juez de la recurrida en los folios 42 y 43, tampoco es cierto que no existía medios probatorios llevados a los autos por la parte demandada en aras de desvirtuar la naturaleza de accidente laboral, pues en los folios 39 y 40 de manera expresa hace valoración y análisis de la inspección judicial promovida y evacuada en fecha 25 de septiembre de 2015, la cual valora conforme el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, y establece que tal prueba demuestra que el restaurant el fogón de Atilio no se encuentra ubicado en la ruta tomada por el trabajador para llegar a su trabajo…(…)… Ciudadana juez, no es cierto que la juzgadora no haya hecho mención en la sentencia se los presuntos incumplimientos de la normativa laboral en materia de seguridad y salud en el trabajo como lo denuncia la formalizante toda vez que en el folio43 estableció igualmente, para la procedencia de la reclamación por responsabilidad subjetiva…(…)…respecto de las publicaciones en prensa anexas al libelo de demanda marcadas C y D, si bien la juez hace relación de ellas sin valorarlas, lo cierto es que tal omisión no llega a constituir motivo suficiente que invalide la sentencia, pues es evidente que el silencio de ellas no fue determinante del dispositivo. La falta de apreciación por parte de los jueces de las pruebas que constan en el expediente, si bien esta íntimamente vinculado con el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva, su simple falta de valoración no configura tal vulneración…(…)… respecto de las testimoniales, si bien es evidente el error en la identificación de los testigos con la declaración de cada uno, no constituye el mismo causa suficiente que invalide la sentencia, por cuanto tratándose de un error material, que no incide en el dispositivo del fallo y no representa violación del derecho a la defensa y al debido proceso…(…)…en segundo lugar el escrito de formalización hace referencia del fondo de la sentencia y la pretensión, y para ello alega la existencia de un accidente laboral in itinere, argumento este que resulta a todas luces improcedente como de manera expresa fue establecido por la juzgadora de la recurrida, por cuanto el lugar donde ocurrió el accidente se hallaba fuera del camino o recorrido habitual tomado por el trabajador a los fines del desarrollo se su jornada de trabajo…(…)…Tampoco procede la aplicación de criterios jurisprudenciales citados por la apelante, por cuanto los supuestos fácticos no son similares al que ahora nos ocupa, y adicionalmente porque todas las sentencias son posteriores a la sustanciación del expediente, y por tanto violatoria del principio de irretroactividad de la ley. No quedo demostrado el RIESGO ESPECIAL alegado como causa directa y determinante de la producción del hecho, pues la situación de inseguridad fue referido en los medios como una situación generalizada, y que de haber existido no tenia la capacidad material ni la competencia mi representada de haberlo prevenido, en virtud que tal como fue argumentado en el escrito de contestación de demanda la prevención del delito es competencia exclusiva y excluyente de las ramas del Poder Público …” En fecha 26 de abril de 2018, se celebró la Audiencia de Apelación, con la presencia del Abogado Jorge Antonio Castellanos, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 15.897, y la Abogada Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, Coapoderados de la parte recurrente la ciudadana Blanca Rosa Cuadros Ortiz venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.465.823. Asì mismo, La Abogada Mayra Alejandra Contreras Páez, apoderada judicial de la parte recurrida Sociedad Mercantil Venezolana De Inversiones Y Construcciones Clerico C.A. VINCCLER. Se le otorgo la palabra el Abogado Jorge Antonio Castellanos, quien expuso lo siguiente: “Antes de dar a palabra a la abogada Mattutat, quiero dejar constancia de que este es un proceso envejecido que tiene muchos años en curso, y que se trataba del interés de niños, que ya hoy son adolescentes, así llamo la atención de que se trata de un proceso que esta amparado por la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes, pero también de la Ley del Trabajo, que hace un llamado a la supremacía de la realidad sobre los formalismos. Se trata de un daño moral, que después de diez años queda en manos del juez que dirige la causa, pido que se tome en cuenta que han transcurrido diez años sin decisión y esto sea tomado en cuenta en la eventual decisión sobre la indemnización.” Seguidamente tomo el derecho de palabra a la apoderada judicial de la parte Recurrente abogada Marjorie Patricia Mattutat Muñoz, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 105.378, quien expuso: “Empezamos puntualizando algunos aspectos o vicios en que incurrió la sentencia recurrida y digo puntualizar por que todos los alegatos se encuentran en el escrito de formalización, consideramos importante hacer notar estos puntos de la sentencia recurrida, en la cual se incurre en vicios graves al derecho a nuestra defensa. Es específicamente sobre tres pruebas fundamentales, en primer lugar sobre el informe de investigación y accidentes laborales de INPSASEL, tal como lo denunciamos ese es un informe al cual la recurrida le da un valor de documento publico administrativo, es un documento publico por así establecerlos la ley, así lo establece la LOPCYMAT, por lo cual es un documento público, adicionalmente es un criterio jurisprudencial reiterado, incluso por sentencias de los años 2006 y 2007 que son años anteriores a esta causa, entonces al considerar a estos informes como documentos públicos es algo que aplica a esta causa, sobre todo por que la LOPCYMAT, es la que le da ese carácter en el año 2005, esto trae como consecuencia que le da fe publica de lo allí contenido, ese informe no fue recurrido de nulidad lo cual le da mayor firmeza, en conclusión con estos informes deben hacer plena fe de lo ocurrido. En segundo lugar tenemos unos artículos de prensa que fueron promovidos como prueba y que no fueron valorados, solo los nombra pero no hace ninguna valoración de los hechos alli contenidos, estos artículos tratan de los hechos allí acaecidos, el reportaje hecho por un periodista y que tienen importancia a la causa y esto no fue valorado, es falso lo que dice la parte demanda que por ser hechos irrelevantes no vician a la sentencia, es una prueba aportada al proceso y tiene que ser valorada, y si es relevante. Otro es la valoración de los testigos ya que se invierte el testimonio de los testigos, lo que dice un testigo fue lo que realmente dijo otro testigo, entonces la recurrida cae en un error por que dice lo que dijo un testigo y esto no fue lo que dijo eso lo dijo otro testigo, las invierte eso no es un error material no lo es por que con fundamento en eso desechan la declaración de un testigo por vínculos de amistad y eso no lo dijo ese testigo, y aun así si eso se apreciara de esa manera de que el testigo decía que lo conocía tampoco es suficiente para declarar a un testigo inhábil este testigo debe ser amigo intimo. Desecha testigos por considerarlos referenciales, y el testigo de referencia esta establecido si tiene valor probatorio es un testigo que tiene conocimiento de los hechos de manera indirecta y tiene principalmente relevancia cuando el testigo principal ha fallecido como es el caso, quien podía saber lo que estaba pasando el Ing. José Sierra, las amenaza, la situación en la cual se encontraba solo él, pero falleció entonces con quien contamos, solo personas que conocieron los hechos por referencia, y aquí hacemos énfasis en que los testigos estaban no para probar el hecho en si del accidente sino todas las circunstancias que englobaron esa situación y que llevaron a este desenlace. Con respecto al fondo de la cusa consideramos que la apreciación para decidir la causa es incorrecta, todo se centra en esta reclamación en si hubo o no un accidente laboral por eso hay que hacer énfasis en cual es la norma que regulaba esta situación y es el articulo 560 de la Ley del Trabajo, y allí tenemos que evaluar cuando se considera accidente laboral, es el que ocurre durante la jornada del trabajo o por el hecho del trabajo, el articulo 189 de la Ley aplicable dice que la jornada del trabajo es cuando el trabajador llega a su puesto de trabajo, y el causante llego a su trabajo a las siete de la mañana y luego se dirigió a su recorrido habitual, cual era su recorrido habitual, tomar su desayuno y dirigirse a inspeccionar a su personal, el accidente ocurrió dentro de la jornada, ya el había llegado a su puesto de trabajo, por que habitual? Porque así quedo establecido en la causa los testigos lo dijeron. Ahora en cuanto al otro requisito el de con ocasión del trabajo, es cierto que los hechos sucedieron por un tercero que le disparo, es cierto, pero también es cierto que eso ocurrió por estar cumpliendo su trabajo, si el no tuviera ese puesto el no habría estado allí, ni expuesto a amenazas, es importante señalar que la recurrida cita una jurisprudencia que es muy clara cuando dice que es accidente laboral cuando el patrono suministra el transporte o le suministra vehiculo y el tenia la camioneta del empresa. El TSJ considera accidente laboral hasta cuando el trabajador sale de su trabajo más aquí que estaba empezando su jornada. Ahora que sucede con la responsabilidad subjetivas del patrono, la recurrida tampoco hizo valoración al respecto, quedo demostrado en la causa, que la empresa no cumplia con las obligaciones en materia de seguridad laboral, no había comedor, no pretendemos que por ejemplo que por no darle unos lentes al trabajador ocurrió el accidente, pero el incumplimiento de normas totalmente, manifestar al trabajador de los riesgos que enfrentaba, su superior eran los dueños y estos no le dijeron nada. Finalmente sobre la carga de la prueba en materia laboral existe la primacía de la realidad sobre la forma, pero sin embargo las reglas de la carga de la prueba indican que la parte demandante debe probar la existencia del accidente laboral, si las pruebas que están en las causa hubieren sido valoradas, hubiese quedado demostrado el accidente laboral, el informe de INPSASEL, debió haber sido valorado como documento publico y dar plena fe del accidente laboral, en dado caso que fuera valorado como documento publico administrativo la parte demandada debió aportar pruebas que desvirtuaran los hechos narrados en esos informes, no hay prueba que diga que ese no era su recurrido habitual, ese no era su recurrido desde su casa al trabajo pero si era su recorrido habitual, y el debía salir a recorrer los alrededores de la empresa a supervisar las obras de la misma. Concluimos en aplicación de las normas que dice como deban aplicarse el valor de las pruebas, todo en conjunto deriva en que lo que sucedió fue un accidente laboral, así como el incumplimiento de la norma de seguridad laboral. Es todo” Concluida la exposición de la parte recurrente, se le otorgó el derecho de palabra a la Abogada Mayra Alejandra Contreras Páez, apoderada judicial de la parte recurrida, quien expuso: “Tal como dice la parte recurrente esta causa se circunscribe al hecho como perdió la vida el causante, y hace referencia a un vicio de que no fue valorado el informe del INPSASEL, y si fue valorado, asi como lo declarado por el funcionario actuante, si es un documento publico administrativo publico, siempre ha habido varios criterios algunos dicen que es intermedio entre el documento autenticado en el cual se da fe de la firma y del contenido y el documento publico, pero el criterio que mas toma fuerza es aquel que le da tratamiento de documento publico absoluto, cuando los vicios a denunciar son aquellos establecidos en el Código Civil, como son que el funcionario no tenga la competencia que no sea su firma, y no esto lo que ocurre en esta oportunidad, cuando se le da el tratamientofuera de esos supuestos entonces le da el carácter de documento público administrativo el cual puede ser debatido con otro medio de prueba, en el recurso administrativo en sede administrativa, lo cierto es que debemos ver cual era la finalidad de hacer valer este documento que no era otra que sino de hacerlo valer en sede judicial tal como se hizo, que sentido tiene ir a una sede administrativa cuando lo que se discute es judicial, y esa fue la finalidad de que el juez en procedimiento lógico juridico evalue con otros medios de prueba si realmente existio el accidente laboral ante la posibilidad cierta de llevar como instrumento probatorio, en ese sentido solicito al tribunal que haga el señalamiento al respecto al hacer la sentencia definitiva, no podemos quedarnos únicamente en el hecho de que es tacha por que es instrumento publico, por entonces no habría derecho a la defensa de la persona y quedaría la administración publica como impotente por que los documentos administrativos estarían sometidos al procedimiento de tacha. Se hizo en sede judicial por el principio de economía procesal. Respecto a los informes de prensa es pacifica la jurisprudencia al establecer que los informes de prensa por si solos únicamente verifican la ocurrencia del hecho sin entrar en la certeza de cómo ocurrieron, por lo cual debe acompañarse con otros instrumentos, entonces no debe atacarse como falta de valoración, esto debe hacerse cuando la valoración sea determinante en la sentencia, que no es en este caso por cuanto la nota de prensa solo refiere que el trabajador trabaja para Vinccler, incluso habla de una situación de inseguridad generalizada en la cual estaban expuestos todos no solo los trabajadores de Vinccler, de igual manera que otra prueba traen a los autos para verificar que existía ese riesgo, la juez escucha los testigos, los cuales son referenciales, y al respecto estamos contestes, pero que son estos testigos referenciales? Son aquellos que hacen referencia de los hechos por lo dicho por los demás, por eso no se le puede atribuir valor probatorio, y los testigos eran cercanos al causante, y a su vez cuando los testigos manifiestan que mantenían una relación cercana. No son suficientes para demostrar este riesgo, el trabajador debía denunciar al patrono de que se genero este riesgo especial incluso se suspendería la labor, los riesgos para que sean imputables al patrono deben ser controlados por el patrono, si hubiese sido cierto que habían amenazas que podría haber hecho el patrono para evitarlo el único garante de esto es el Estado Venezolano, por lo cual no debe considerarse como un riesgo especial. De existir ese riesgo habría sido lo procedente denunciar ese hecho, decírselo al patrono, y cuidarse por instinto propio de cuidado y si es cierto el trabajador se habría cuidado y no salir en la camioneta, si el estaba haciendo sus cosas habituales hace presumir que no es cierto que estaba amenazado. Por lo cual ante esto que no esta demostrado el patrono no habría podido controlar esta situación. La habitualidad de llegar y salir no estaba consentida por el patrono y no puede decirse que esta actividad era normal, porque ya había iniciado su labor y el la interrumpió para desayunar que es una diligencia propia y no de trabajo, es diferente a que si hubiera sido que llego a una inspección y allí lo hubiesen asesinado. Con respecto del accidente in itinere es el que ocurre durante la extensión de la jornada, es decir si la jornada es de siete a cinco, entonce3s desde las seis de la mañana que yo salgo a mi puesto de trabajo y hasta las ocho o nueve de la noche que yo regreso a mi casa, característica fundamental es que haya una extensión de la jornada, si yo llego inicio mi jornada después la interrumpo por cuestiones que son personales no puede ni debe considerarse que estamos ante un accidente in itinere, por que no esta en una extensión de la jornada ya la jornada había empezado. Y en segundo lugar se hallaba fuera de la ruta, el accidente in itinere es el que sucede entre esos dos puntos entre la casa y el sitio de trabajo, repito si hubiese ocurrido fuera de ese recorrido, pero en funciones propias de la empresa, por ejemplo en una inspección, buscando material o coordinando cuestiones de trabajo la situación seria diferente, pero este no es el caso, por lo tanto ni existe riesgo especial ni existe accidente in itinere y de esa manera pido sea establecido a los fines de ratificar la sentencia dictada por el tribunal de la primera instancia. Es todo.” Vistos los alegatos expuestos, esta Jueza en uso de la facultad que le confiere la ley y dada la naturaleza del asunto, acordó prolongar la audiencia a fin de tomar la declaración de los adolescentes (se omiten sus nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial), fijando para ello el día VIERNES 04 DE MAYO DE 2018 A LAS 02:30 DE LA TARDE, fecha en la cual se tomo la declaración, en los siguientes términos: ““…que no, no sabemos porque estamos aquí, posteriormente manifestaron que su padre murió porque lo mataron en su trabajo yo tenis 5 años y mi hermano 3, pero siempre hemos escuchado de nuestra familia y amigos que fue un accidente que ocurrió en su trabajo, no nos han dicho como, ni nos han explicado nada al respecto pero solo sabemos que mi papa salio ese día normal como a todos los días a trabajar y luego nos llamaron para decirnos que lo habían matado en su trabajo. Eso ha sido muy duro para nosotros no poder tener a nuestro papa, porque nos ha hecho mucha falta, y mas ahorita con la situación en la que estamos; nosotros vivimos solamente con nuestra mama, y ella es la que nos costea a nosotros los gastos, pero a veces, porque todo no se puede. Pues de la muerte de nuestro padre no nos quedo ninguna pensión con la que pudiera mi mama sufragar nuestras necesidades, por eso le pido señora jueza que nos ayude…”.” Prosiguiendo con la declaración de el ciudadano: Harvey José Gaviria Santos anteriormente identificado, quien expuso lo siguiente: “La Juez: como inicio la relación? Contestó: fue una relación esporádica, yo no la conocí en la fecha que ella dice en el 2009 yo no la conocí, la conocí en el 2011, cuando trabajábamos en caracas ese tipo de trabajo implica mucho viaje, y mantenerse unidos es muy difícil, me cambiaron a Altagracia de Orituco a finales de 2011, de allí consigo cambio para margarita y allí estuve hasta finales de 2012, ella consigue el cambio para allá, para Margarita y estábamos distanciados, yo era personal de confianza por lo cual no tenia horario de entrada, ni salida, ella una noche entro a mi habitación en el hotel donde yo residía y me dio una serie de golpes estando ella ebria eso fue en el 2012, allí hubo testigos que son otros funcionarios del CICPC, ya que en ese hotel se quedaban los funcionarios que eran de otros Estados, en esos días, yo no sabia si ella estaba embarazada, eso fue en noviembre de 2012, luego a ella la cambian para el Táchira. La Juez: según lo que me informa los funcionarios que trabajan en el CICPC no pueden tener relaciones estables? Contestó: yo entiendo como estable estar juntos y yo estaba en Margarita y ella en San Cristóbal, como podíamos estar juntos. La Juez: yo conozco de funcionarios que trabajan distanciados, usted cuando venia a San Cristóbal llegaba a la casa de los padres de la demandante? Contestó: yo llegaba a un hotel. La Juez: si no tenia relación con ella, como ella llega a un hotel y pide la llave de una habitación estaba reservada para usted? Contestó: si estaba reservada para mi, y ella valiéndose de su investidura de funcionaria pide que le den la llave. La Juez: como fue la situación al momento del nacimiento del niño? Contestó: luego de que ella se viene a San Cristóbal es que me entero del niño, desde la fecha de nacimiento hasta la fecha de la reconocimiento transcurrieron tres meses en los cuales no me dejaba ver al niño. La Juez: en la partida usted declara que vive en la unidad vecinal? Contestó: por cuanto se estaba venciendo el tiempo para reconocer el niño, pedimos el favor de un funcionario y cuando redactan el acta cometen el error de colocar esa dirección y también dice que soy abogado y eso también es falso. La Juez: en el RIF dice que usted estaba residenciado en la unidad vecinal casa 22. Contestó: en el primer RIF dice que vivo en Margarita y cuando me vine para acá para hacer negocios necesitaba una residencia y yo vivía en el Hotel de Rojas, y por lo tanto di la dirección de ella. La Juez: y ante el Seguro la Occidental ante un siniestro ocurrido en el año 2005, vuelve a decir la dirección de la unidad vecinal? Contestó: cuando el siniestro me pidieron el RIF y allí estaba esa dirección La Juez: el RIF es de fecha 2016, y el siniestro es en el 2015, le recuerdo que esta ante un tribunal y no puede mentir. Contestó: no por que el RIF de 2009 dice la dirección de la unidad vecinal, en el 2016 fue actualizado, en el 2009 yo tenia residencia en Margarita y vence en 2012, y me vengo y decido donde voy a vivir, y se da la oportunidad de comprar los terrenos..” En estos términos quedó trabada la litis en la presente causa. II MOTIVACION PARA DECIDIR Este Juzgado Superior en ejercicio de su potestad sentenciadora, la cual conlleva al estudio, tanto de los alegatos expuestos por la parte recurrente, como de la sentencia impugnada, al realizar el pertinente análisis en el caso sub-judice, observa luego de analizada la sentencia recurrida, los alegatos de las partes, las pruebas que corren en autos, y llega a las siguientes conclusiones y decisiones: La controversia se inicia en virtud de demanda incoada por Blanca Rosa Cuadros, en su condición de cónyuge del trabajador fallecido José Gregorio Sierra Contreras, por sus propios derechos y en representación de sus hijos Emily Alejandra y José Alejandro Sierra Cuadros, niños para la época de la demanda, adolescentes para esta fecha, en su condición de herederos del de cujus. Demanda que contiene pretensiones por cobro de prestaciones sociales, daños materiales, daño moral, e indemnizaciones, derivadas de accidente laboral. El juzgador de primera instancia, en decisión de fecha 01 de febrero de 2018, luego de su análisis de las pretensiones y alegatos, y de las pruebas aportadas, declaró: “1) Parcialmente con lugar la transacción convenida y homologada en fecha 14 de diciembre de 2011, por conceptos derivados de la relación laboral. 2) SIN LUGAR la pretensión de los apoderados de Blanca Rosa Cuadros Ortiz, representante de sus hijos Emily Alejandra y Jose Alejandro Sierra Cuadros, por concepto de indemnización por muerte, indemnización por incumplimiento de normas de seguridad y salud en el trabajo y de daño moral, por las razones expuestas.”. Tal decisión fue APELADA y sube a esta superioridad para su conocimiento y sentencia. MOTIVACION PARA DECIDIR: PRIMERO PUNTO: Los demandantes pretenden: el pago de PRESTACIONES SOCIALES; pago de INDEMNIZACIÓN POR MUERTE DEL TRABAJADOR, PAGO DE INDEMNIZACION POR INCUMPLIMIENTO DE NORMAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO y PAGO DE INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL. Estas pretensiones las fundamenta como derivadas de un accidente de trabajo, accidente que narra así: “La relación laboral terminó por el deceso del trabajador en accidente laboral. Las circunstancias que rodearon la muerte del trabajador JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS evidencian que esa muerte se produjo en el marco de un accidente de trabajo. Así se desprende de la forma en que ocurrieron los hechos que culminaron en la muerte del trabajador, de las circunstancias que rodean el ambiente laboral en la zona donde EL PATRONO tiene sus instalaciones industriales y del itinerario que EL TRABAJADOR cumplía en cada jornada de trabajo. La primera parte de su jornada se cumplía de 7:00 a.m. a 12.00 m. Tal vez comenzaba antes esa jornada si se toma en cuenta que JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS, utilizando el vehículo que le tenía asignado EL PATRONO, VINCCLER C.A., viajaba muy temprano desde Rubio, lo cual implicaba estar a disposición del patrono desdés las 06:00 a.m. todos los días. Se producía un ínterin, generalmente a las 08:00 u 8:30 a.m. para que fuera a tomar el desayuno. El día del fatal accidente, llegó, como de costumbre, a las 07:00 a.m. a su lugar de trabajo, utilizando, como siempre, el vehículo que su patrono VINCCLER C.A. le tenía asignado para el cumplimiento de sus labores; luego de llevar a cabo las labores de rutina en el campo administrativo de la empresa, durante una hora y treinta minutos, es decir, hasta las ocho y treinta minutos de la mañana como era habitual, se dirigió al lugar en el cual, también diariamente, acudía para tomar el desayuno; el lugar es conocido como “EL FOGON DE ATILIO”; allí llegó, en el marco de la rutina de su trabajo, y encontró la muerte a manos de personas desconocidas que le dispararon en la parte posterior de la cabeza, en el occipital. Debía tomar el desayuno en ese lugar y a esa hora, diariamente, para no alejarse, en espacio y tiempo, de su lugar de trabajo. La muerte del trabajador se produce en forma violenta: por armas de fuego. Ahora bien: ¿por qué se traduce esa muerte violenta en un accidente de trabajo? El artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, define así el ACCIDENTE DE TRABAJO: “Artículo 561: Se entiende por accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo… “ El artículo 563 eiusdem deja fuera del campo del accidente de trabajo los hechos y sus consecuencias sobrevenidas, cuando: “… a) El accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima. b) cuando el accidente sea debido a una fuerza mayor extraña al trabajo si no se comprobare la existencia de un riesgo especial. “ Pues bien: el caso del cónyuge y padre de nuestros representados no está excluido según el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo pues quedará demostrado que su muerte se produjo por una fuerza mayor, tal vez extraña a la naturaleza misma de la labor que desempeñaba pero con la existencia de un riesgo especial, un especialísimo riesgo que se ha constituido en un hecho notorio que se materializa en la zona donde está el lugar de trabajo del de cujus, causante de nuestros representados y que, como tal hecho notorio, trasciende a todo el territorio nacional: ese riesgo, ese hecho notorio, está constituido por el alto índice de criminalidad que se cumple en el Estado Táchira, especialmente en la zona sur de este Estado y muy especialmente en la zona del Municipio Fernández Feo, donde se ubica la planta de asfalto y picado de VINCCLER C.A. y donde prestaba sus servicios JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS; servicios que asumía desde el momento mismo que tomaba la RUTA RUBIO-SAN CRISTÓBAL- EL PIÑAL, en la camioneta que, como se dijo, le tenía asignada su patrono para todas sus actividades laborales. Ese alto riesgo de la ocurrencia de un accidente de trabajo está dado por el alto índice de criminalidad, de sicariato, de extorsión y de secuestro; la extorsión es la que mayormente se produce a través de la llamada “vacuna” que se impone, por parte de grupos al margen de la ley y que consiste en que se aplica a los empresarios, sus administradores, directivos y sus trabajadores, el pago de una suma determinada de dinero, so pena de ser víctimas de los mencionados delitos. Pues bien, existen datos ciertos acerca de que JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS estaba muy preocupado por constantes llamadas de ese tipo; existen fuentes de toda credibilidad en el sentido de que la empresa VINCCLER C.A. era sujeto de ese tipo de acciones que, incluso, VINCCLER C.A. habría cumplido por temor a esas acciones contra sus administradores y trabajadores de confianza entre quienes se encontraba JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS. Resulta obvio que VINCCLER C.A., ante esta situación, debió tomar todas las medidas de prevención en ese sentido, tendentes a evitar la producción de daños físicos, por tal amenaza, a sus propietarios, a sus administradores y a su personal de trabajadores en general; cumplir con su obligación de prevención de accidentes y enfermedades profesionales en todos los niveles”. En cuanto a las prestaciones sociales se produjo transacción que fue debidamente homologada y que, por lo tanto, ha quedado fuera del thema decidendum. Así se confirma. Toca, ahora, analizar y decidir si se produce o no el deceso del trabajador en el marco de un accidente de trabajo, ya que este punto resulta de primordial importancia, para lo que ha de resolverse en cuanto a las pretensiones por indemnizaciones como derivadas de la relación laboral: En primer lugar es necesario ubicarse en la definición legal de ACCIDENTE DE TRABAJO: Al respecto el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para el momento de los hechos, señala lo siguiente: “Se entiende por accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de una acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerado como accidente toda lesión interna, determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en iguales circunstancias”. El artículo 69 de LOPCYMAT lo define: “Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo”. Ahora bien, a los efectos de determinar si para el momento de los hechos Jose Gregorio Sierra Contreras, se encontraba en su trabajo, es preciso traer a colación las normas que nos ubican en este supuesto de hecho: El artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (vigente para el momento de los hechos), define la jornada de trabajo: “Se entiende por jornada de trabajo, el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos. Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad.” El artículo 190 de la misma Ley, agrega: “Cuando por la naturaleza de la labor el trabajador no pueda ausentarse del lugar donde efectúa sus servicios durante las horas de reposo y de comidas, la duración de estos reposos y comidas será imputada como tiempo efectivo a su jornada normal de trabajo.” El artículo 195 establece la duración de la jornada de trabajo; y los siguientes, sus diferentes modos de jornada. Y el artículo 198 ordena que: “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración en su trabajo: a) Los trabajadores de dirección y de confianza”. Los demandantes, en este supuesto han señalado: “La primera parte de su jornada se cumplía de 7:00 a.m. a 12.00 m. Tal vez comenzaba antes esa jornada, si se toma en cuenta que JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS, utilizando el vehículo que le tenía asignado EL PATRONO, VINCCLER C.A., viajaba muy temprano desde Rubio, lo cual implicaba estar a disposición del patrono desde las 06:00 a.m. todos los días. Se producía un ínterin, generalmente a las 08:00 u 8:30 a.m. para que fuera a tomar el desayuno. El día del fatal accidente, llegó, como de costumbre, a las 07:00 a.m. a su lugar de trabajo, utilizando, como siempre, el vehículo que su patrono VINCCLER C.A. le tenía asignado para el cumplimiento de sus labores; luego de llevar a cabo las labores de rutina en el campo administrativo de la empresa, durante una hora y treinta minutos, es decir, hasta las ocho y treinta minutos de la mañana como era habitual, se dirigió al lugar en el cual, también diariamente, acudía para tomar el desayuno; el lugar es conocido como “EL FOGON DE ATILIO”; allí llegó, en el marco de la rutina de su trabajo, y encontró la muerte a manos de personas desconocidas que le dispararon en la parte posterior de la cabeza, en el occipital. Debía tomar el desayuno en ese lugar y a esa hora, diariamente, para no alejarse, en espacio y tiempo, de su lugar de trabajo”. Como material probatorio de este aserto promueven e invocan el contenido y valor del informe de INPSASEL, del cual en ese sentido se lee, al folio 27 de la pieza I del expediente: “…posteriormente se procede establecer los hechos del accidente y describirlo: HECHOS DEL ACCIDENTE: el laboratorista el ciudadano Enairo Urdaneta, C.I. V-13.050.597, manifiesta que el trabajador JOSE GREGORIO SIERRA ingresaba a la obra diariamente a las 7:00 am. y que habitualmente (diariamente) se trasladaba hacia el restaurante El fogón de Atilio a desayunar y/o almorzar, la empresa Vinccler reconoce que algunos empleados le presenten facturas de esos alimentos para luego cancelarlos, también manifiesta que el Sr. José Gregorio Sierra tenía asignado un vehículo por la empresa con el cual se trasladó al restaurante el día del accidente. A continuación, en el mismo informe se lee: “el Ingeniero Residente (Dixon Herrera) manifiesta que su cargo le permite ser flexible en sus horarios y entrar y salir de la obra en cualquier momento; y en lo que se titula como “descripción del accidente” declara: “El ciudadano José Gregorio Sierra Contreras el día miércoles 02/07/2008 ingresó a las 7:00 am a la planta Picadora de Asfalto La Blanquita ubicada en la carretera la blanquita, troncal 5 donde realizó el trabajo administrativo en las oficinas (trailers) cuando aproximadamente a las 8:00 am. se trasladó al restaurante el fogón de Atilio como habitualmente lo hacía a desayunar para lo cual utilizó un vehículo que la empresa le había asignado.” Luego los investigadores de INPSASEL, dejando constancia de cada una de las irregularidades detectadas le fijan al patrono términos y plazos para la corrección de tales irregularidades y continúan en otro capítulo o aparte que titulan “HECHOS DEL ACCIDENTE”, ya reseñados supra en esta sentencia y agregan otro acápite denominado “DESCRIPCION DEL ACCIDENTE: “El ciudadano José Gregorio Sierra Contreras el día miércoles 01/07/2008, ingresó a las 7:00 am. a la planta picadora de asfalto la Blanquita ubicada en el sector la Blanquita, troncal 5 donde realizó trabajos administrativos en la oficina (trailers) cuando aproximadamente a las 8:00 am. se trasladó al Restaurante El Fogón de Atilio como habitualmente lo hacía. el trabajador José G. sierra encontrándose en el restaurante fue agredido por desconocidos con arma de fuego los cuales realizaron disparos que impactaron al trabajador en la parte posterior de la cabeza causándole la muerte siendo su causa según la doctora Ana Cecilia Ramón Bracho, SHOK NEUROGENICO, lesión cráneo-encefálica, heridas por arma de fuego (acta de defunción N° 78). Durante el accidente se procede a determinar las causas de la agresión de terceros al trabajador José Gregorio sierra las cuales al dispararle le causaron la muerte… Seguidamente se solicitó información sobre la notificación del accidente del trabajador … ate el INPSASEL no constatando ningún documento incumpliendo lo establecido en los artículos 56 numeral II de la LOPCYMAT. . Es todo se leyó y conformes firman.” Se agrega una serie de documentos sobre datos del accidentado, notificación sobre el incumplimiento de obligaciones, nómina de personal activo PLANTA DE ASFALTO Y PICADORA LA BLANQUITA, registro de asegurado de fecha 30 de septiembre de 2008, copias de registro de la empresa. Finalmente aparece la certificación de INPSASEL sobre el accidente que reza: “CERTIFICACION: A la consulta de medicina ocupacional de la dirección Estadal de Salud de los trabajadores Diresat Táchira, Municipios Páez y Muñoz del estado Apure, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad social, se procedió al análisis multidisciplinario en atención al caso del ciudadano JOSE GREGORIO SIERRA CONTREAS, titular de la cédula de identidad N° 9.141.866, de 47 años de edad, quien laboraba prestando sus servicios para la empresa Vinccler C.A., ubicada en las plantas de asfalto y picadora La Blanquita donde se desempeñó como Jefe de Planta por un tiempo de 1 año y meses, quien sufrió accidente de trabajo según consta del expediente de investigación de accidente bajo N° signado TAC-39-IA-08-0577 e investigado por el funcionario Lic. HERNÁN OCANDO, titular de la ´cédula de identidad N° V-14.282.012 en su condición de Inspector de Seguridad y Salud en el Trabajo II adscrito a este Diresat, según orden de trabajo N° TAC-08-0849 donde se constató que los hechos sucedieron el 02 de julio de 2008, cuando el trabajador después de realizar actividades administrativas en la oficina (trailers), se trasladó al restaurante El Fogón de Atilio donde habitualmente lo hacía para desayunar lo cual utilizó el vehículo de la empresa, y al encontrarse en el mismo es agredido por desconocidos con arma de fuego los cuales realizaron disparos que impactaron al trabajador en la parte posterior de la cabeza diagnosticándole al trabajador, SHOK NEUROGENICO, lesión cráneo-encefálica, ingresando al Departamento de ciencias forenses del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Táchira, lesiones que le ocasionaron la muerte certificado de defunción N° 78, de fecha 02 de julio de 2008 expedido por la Dra. Ana Cecilia rincón Bracho, en su condición de Médico Forense registrado bajo el N° MSDS27462. Por lo anteriormente expuesto en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento en su artículo 89 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 18 numeral 15 y artículo 76, de la Ley de Prevención, condiciones y Medio ambiente del Trabajo LOPCYMAT, yo MARIA ALIX DAVILA DE VIVAS, titular de la cédula de identidad N° 3.767.478, médica ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, según la providencia administrativa N° 03 de fecha 26 de octubre de 2006 por designación de la Presidencia de la Institución, CERTIFICO que se trata de ACCIDENTE DE TRABAJO que le ocasionó al trabajador la MUERTE. El presente informe va sin enmienda, se le entregará a las partes interesadas y reposa en el en el expediente de investigación correspondiente. San Cristóbal a los 17 días de octubre de 2008. Firmado Dra. María Alix Dávila de Vivas” Al invocar los demandantes el valor probatorio del documento INFORME DE INPSASEL con su correspondiente CERTIFICACION, como documento público y en ese marco la declaración de los funcionarios de VINCCLER, declaraciones tomadas por funcionario público con facultades para dar fe de ellas resulta prudente traer a los autos transcripción parcial de la sentencia de la Sala social, del tribunal Supremo de Justicia N° AA60-2015-001327 de fecha 09 de marzo de 2017 la cual reitera el criterio sustentado en la sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000: dice que hace referencia a esa naturaleza de documento público: “esta Sala constata que de las testimoniales rendidas … se desprende fehacientemente que el arrollamiento sufrido… acaeció minutos después de salir de su puesto de trabajo, producto de la búsqueda de una unidad de transporte que le permitiera trasladarse a su lugar de residencia, lo que desvirtúa la defensa de la parte accionada, quien sostiene que el demandante se encontraba fuera de la jornada de trabajo establecida, …razón por la que el infortunio encuadra perfectamente dentro de lo definido como accidente de trabajo in itinere….” “Aunado a las consideraciones anteriores, el infortunio sufrido por el demandante, goza de la certificación administrativa correspondiente, por parte de la entidad competente -Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-, lo que se evidencia,… por lo que la calificación del suceso acontecido –atropello– como un accidente in itinere¸ generó al demandante una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual; derivándose de ello la obligación indemnizatoria que recae en el patrono … (Vid. sentencia N° 116 de fecha 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.). Así se decide” En cuanto a la naturaleza de documento público del informe de INPSASEL ha dicho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia de fecha 13 de febrero de 2017, expediente Nº AA60-S-2016-000244, caso MONAPLAS, C.A. (cita) en relación con el contenido de los artículos 76 y 136 de la LOPCYMAT: “Art. 76: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, Dicho informe tiene el carácter de documento público…” “ART. 136:…Los informes de estas inspecciones tendrán el carácter de documento público.” y “…Se colige de la norma transcrita, que el legislador asimila el informe de origen de enfermedad o accidente de trabajo, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que hasta ahora venía siendo tratado por su naturaleza como un documento público administrativo, al documento público, es decir, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo –26 de julio del año 2005– este pronunciamiento emanado del referido ente público, competente por la ley especial para calificar el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, tendrá en materia probatoria el mismo carácter que tiene el documento público, a saber, hace plena fe frente a terceros de la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar… …Al respecto, el acto administrativo constituye un instrumento que al ser emitido y suscrito por el funcionario competente, siguiendo las formalidades y procedimientos establecidos por la ley, está dotado de una presunción de legitimidad, la cual debe ser desvirtuada por quien lo objeta (vid sentencias N° 1015 del 13/06/2006 y N° 658 del 28/03/2007), lo cual no se produjo en el caso bajo análisis… No se evidencia de autos que la parte demandada a quien se opuso el contenido del informe de INPSASEL haya promovido acción, o material probatorio alguno, que le permitiera desvirtuar el contenido del referido informe. Informe que, en criterio de esta Juzgadora no fue valorado correctamente por el a quo y que aquí se valora como documento público con apego a la ley. Por otra parte, si bien la demandada al contestar la demanda hizo una impugnación con referencia al mencionado documento público, contentivo de la investigación de INPSASEL, mediante el cual dijo: “INPUGNO LAS REFERIDAS ACTUACIONES SOLO POR LO QE RESPECTA A LAS CONCLUSIONES de los funcionarios actuantes al calificar los hechos como un accidente laboral, no así respecto de las circunstancias de hecho y demás elementos que constan en la investigación, por estar ellos ajustados a la realidad y demostrar que estamos en presencia de un hecho delictivo del que resultó víctima el ciudadano José Gregorio Sierra Contreras…”. En relación con esa impugnación, que no fue valorada por el a quo, quien aquí juzga tiene que llegar a la conclusión de que la demandada no logró desvirtuar el contenido de tal documento, pues no utilizó los medios adecuados para hacerlo, pues no tratándose ya de un documento público administrativo sino de un documento público sin más, la vía no era la de simple impugnación parcial del documento sin esgrimir fundamento legal alguno, máxime si se toma en cuenta que impugnar simplemente las conclusiones de los actuantes en la investigación no era suficiente pues la investigación allí contenida es un todo que culmina con una decisión final CERTIFICACION de la funcionaria con facultades para emitirla; o bien acudía a la acción de nulidad, o la tacha del documento; o, a lo menos, promover pruebas que le permitieran desvirtuarlo en el supuesto del abandonado criterio de documento público administrativo que era su posición. Así se establece. Los demandantes han promovido e invocado las testimoniales de los ciudadanos: NESTOR DEL CARMEN GONZALEZ CONTRERAS y MAIKEL JOSE GALVIS ORTIZ (las cuales corren a los, folios 74 al 76 de la pieza II). No obstante que el a quo al transcribir las deposiciones de los testigos, lo hizo en forma errada al invertir sus contenidos y no los valoró correctamente y, además, los desecha por considerar los testigos referenciales y a uno de ellos “por tener amistad”, se transcribe, para ilustrar el punto sobre lo que se debe tomar en cuenta cuando media en la declaración el concepto de “amistad”, Sentencia de la Sala Civil N° RC-000854 de 07 de diciembre de 2016: “…Para decidir la Sala observa: El recurrente delata que el juez de alzada incurrió en el vicio de falsa aplicación del contenido del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, al desechar la prueba testimonial del ciudadano R.E.C.O., promovida por la parte actora, con base en que el testigo es amigo de la parte demandante, sin indicar qué tipo de amistad tenía. Al respecto, alega que en la recurrida el juez no analizó rigurosamente cuál era el grado de amistad existente entre el mencionado testigo y su promovente, con el objeto de determinar si ésta era una amistad simple o íntima y, sin embargo, aplicó la consecuencia establecida en la norma indicada. Finalmente, señala que el vicio cometido por el juez es determinante en el dispositivo del fallo, por considerar que mediante dicha prueba testimonial, se puede establecer que la parte demandante sí le notificó a la parte demandada la oportunidad en la que se llevaría a cabo el otorgamiento del documento definitivo de venta del inmueble objeto de la presente demanda, por ante la oficina de Registro. Respecto al valor probatorio de la prueba testimonial y su control en casación, la Sala en sentencia N° RC-556, de fecha 24 de septiembre de 2013, expediente N° 2013-259, caso: Asesoramiento Integral JV C.A., contra Maquinas 2000 C.A., reiterada en fecha 11 de marzo de 2016, caso O.R.P.C., contra Distribuidora Ures C.A. expediente N° 15-681, se estableció lo siguiente: “Recientemente, en sentencia N° RC 00259, de fecha 19 de mayo de 2005, caso: J.E.G.F. contra C.N.C., exp. N° 03-721, esta S. dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial: … En efecto, este Alto Tribunal en la citada decisión reiteró que el sentenciador en el análisis de la prueba de testigos debe tomar en consideración los siguientes supuestos: ...1. Hacer la concordancia de la prueba testimonial entre sí y con las demás pruebas, cuando esa concordancia sea posible, pero el resultado de esa labor corresponde a la soberanía del Juez, quien no podrá ser censurado en casación sino sólo cuando haya incurrido en suposición falsa y haya violado una máxima de experiencia. 2. El Juez deberá desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad. Con respecto a este punto, el Juez tiene el deber legal de desechar el testigo mendaz, o el que incurre en contradicciones, y el resultado de esta labor corresponde a su libertad de apreciación de la prueba, por lo que ésta sólo podría ser censurada en Casación, cuando el Juzgador incurra en suposición falsa o haya violado una máxima de experiencia. 3. En el proceso mental que siga el J. al analizar y apreciar una prueba de testigos deberá aplicar las reglas de la sana crítica (artículo 507), debiendo estimar cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias... (Subrayado por la Sala)....Omissis…” Por otra parte, si bien se ha fundamentado la denunciada inhabilidad del testigo por haber manifestado tener amistad con el trabajador fallecido y su familia, es preciso recordar que estamos en presencia de la solución de un conflicto surgido en el marco de materia laboral razón por la cual es preciso, citar el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “ART. 98: No podrán ser testigos en el juicio laboral los menores de doce (12) años; quienes se hallen en interdicción por causa de demencia y quienes hagan profesión de testificar en juicio”. De manera que no existe la inhabilidad por amistad. Así mismo la recurrida invoca, para desechar sus declaraciones, la cualidad de los testigos como “referenciales”. Al respecto, si bien no existe norma sustantiva que establezca la condición de testigo referencial, esta sentenciadora, por aplicación de los principios contenidos en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en aras de preservar el principio del interés superior del niño, que aquí está en juego, valora los mencionados y analizados “testigos” como si tratara de una prueba innominada a tenor del artículo 70, único aparte, eiusdem y trayendo a colación algún criterio doctrinario al respecto: Así, el maestro procesalista venezolano Dr. ARUSTIDES RENGEL ROMBERG, en su obra TRATADO DEDERECHO PROCESAL CIVIL, VENEZOLANO SEGÚN EL NUEVO CODIGO DE 1987, tomo IV, LAS PRUEBAS EN PARTICULAR, pag. 348 y ss.: “El testigo de referencia: Frente al testigo ocular o presencial …, la doctrina y la jurisprudencia distinguen el llamado testigo auricular o de referencia, según el modo como ha obtenido conocimiento de su dicho, esto es, por un conocimiento original (directo) según provenga de un contacto directo con la realidad, o por un conocimiento, derivado (indirecto según provenga de un contacto indirecto con las narraciones concernientes al hecho al hecho objeto del testimonio. Generalmente se sostiene que un conocimiento testimonial con respecto a un hecho, no puede ser sino e conocimiento original o directo, esto es, e conocimiento que se filtra a través de un contacto del sujeto con aquel hecho y, por tanto, adquirido mediante un actus de praesentia en ese hecho; en cambio se considera conocimiento derivado o indirecto, aquel que se filtra a través de los canales de información como e conocimiento que adquiere el historiador y el juez… de allí que sostenga, Devis Echandía, que el testimonio referencial puede tener diferentes grados, según el testigo narre lo que personalmente oyó, o lo que otra persona le dijo haber oído de una a tercera y así sucesivamente; lo cual se discute en jurisprudencia y en doctrina sobre la admisibilidad de esta clase de testimonio …Sin embargo, el autor citado considera que no deben desecharse en forma absoluta estos testimonio, porque siempre es posible obtener la prueba original, se de testigos que han percibido los hechos, o de confesión, o de la percepción directa del juez mediante inspecciones judiciales o de documentos emanados delas partes y entonces puede ser útil recurrir a aquellos testimonios no obstante su escaso merito probatorio, como elementos complementarios o simples indicios… algunos autores establecen ciertas reglas par la admisibilidad del testimonio indirecto o referencial. Así Bettham propone las siguientes: Regla II: en los siguientes casos la supuesta referencia puede ser admitida: 1° Si el testigo supuestamente inmediato ha muerto. 2° Si no es factible de ser examinado por razón de enfermedad o alejamiento… En nuestro derecho, no existe la posibilidad legal de admitir el testigo de referencia. La jurisprudencia ha venido admitiendo valor al testigo de referencia limitado al hecho de que al testigo sele dijo algo, pero sin pero sin admitir que ese algo fuera verdad …” Esta Superioridad pasa a analizarlos para aplicarlos en lo que toca al punto en estudio: Maikel Jose Galviz, dijo: Que conoció suficientemente al señor José Gregorio Sierra Contreras por una relación laboral pues en ese momento se desempeñaba como gerente de una institución financiera y él era cliente. A partir de ahí consolidaron una amistad con él y su familia; que si tenía conocimiento que trabajaba para la empresa VINCCLER, que si tiene conocimiento de que JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS tenía asignado un vehículo tipo camioneta por la compañía..” Y Néstor Del Carmen González Contreras, dijo: “Que si conoció a JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS; que lo conoció cuando él llega a vivir en la urbanización frente a su casa y en la relación como buenos vecinos; que supo que trabajaba en el empresa Vinccler y me consta que le asignaron vehículos de su empresa, , una que no tenía logo, era particular y a tiempo apareció con una que le asignaron con logo de la empresa en el vehículo; que el trabajador fallecido era máxima autoridad de la empresa en la zona de El Piñal, era representante de la empresa Vinccler por tanto le asignaron vehículos para uso de trabajo; ….que le consta de las unidades d transporte de la empresa que él usaba de lunes a viernes que salía e la mañana y regresaba en la tarde para su oficina de trabajo y la supervisión de un asfalto corrido que estaba implementando en la carretera vía de Guacas de Rivera hacia Guasdualito, ya que los fines de semana lo veía en s vehículo personal…”. Se aprecia de estas declaraciones que los testigos corroboran los dichos de los testigos interrogados por el funcionario actuante de INPSASEL en cuyo informe que califica el accidente como de trabajo. Están contestes en hechos como: que el trabajador fallecido era trabajador de dirección de la empresa demandada, que tenía asignado vehículo de la empresa para su transporte como trabajador, que su trabajo comenzaba en las oficinas administrativas y luego salía para continuar con otras actividades. Es preciso darle a las declaraciones de estos testigos el valor de testigos referenciales, pues conducen a esta sentenciadora a admitir que adminiculadas con las declaraciones de los testigos interrogados por INPSASEL y el valor del informe de esta institución como documento público, producen presunción certeza, acerca de que: José Gregorio Sierra Contreras, era trabajador de dirección de VINCCLER C.A., que como tal no estaba sujeto a las limitaciones de un horario de trabajo, según artículo 195 establece la duración de la jornada de trabajo; “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración en su trabajo: a) Los trabajadores de dirección y de confianza”, que tenía vehículo de la empresa asignado para realizar sus labores; que en ese vehículo, el día del accidente, salió de la empresa luego de cumplir algunas labores administrativas en los trailers y continuar otras labores y su habitual itinerario para ir a desayunar en el sitio donde finalmente murió; y en consecuencia lo valora como un indicio a tenor de lo establecido en los artículos 116, 117 y 118 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que adminiculado alas demás pruebas ya valoradas conducen a establecer la verdad procesal. Así se decide. A los efectos de establecer si el accidente se produjo en el curso del trabajo o con ocasión del trabajo, se precisa citar la normativa que ilustra al respecto: El artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo define: “Se entiende por accidente de trabajo todas las lesiones funcionales o corporales permanentes o temporales, inmediatas o posteriores, o la muerte, resultantes de una acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo. Será igualmente considerado como accidente toda lesión interna, determinada por un esfuerzo violento, sobrevenida en iguales circunstancias”. El artículo 69 de LOPCYMAT lo define: “Se entiende por accidente de trabajo, todo suceso que produzca en el trabajador o la trabajadora una lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de una acción que pueda ser determinada o sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión del trabajo”. El artículo 190: agrega: “Cuando por la naturaleza de la labor el trabajador no pueda ausentarse del lugar donde efectúa sus servicios durante las horas de reposo y de comidas, la duración de estos reposos y comidas será imputada como como tiempo efectivo a su jornada normal de trabajo” El artículo 189 vigente pro tempore establece: “Se entiende por jornada de trabajo, el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su actividad y de sus movimientos. Se considera que el trabajador está a disposición del patrono desde el momento en que llega al lugar donde deba efectuar su trabajo, o donde deba recibir órdenes o instrucciones respecto al trabajo que se ha de efectuar en cada día, hasta que pueda disponer libremente de su tiempo y de su actividad. El artículo 193 y siguientes establecen la duración de la jornada de trabajo; y los siguientes sus diferentes modos de jornada. Y el artículo 198 ordena que: “No estarán sometidos a las limitaciones establecidas en los artículos precedentes, en la duración en su trabajo: a) Los trabajadores de dirección y de confianza”. En cuanto a la prueba de inspección judicial promovida por la parte demandada con el ánimo de probar que el trabajador José Gregorio Sierra Contreras, no estaba en sus funciones como trabajador por el hecho de haber ocurrido su muerte en un lugar situado fuera de la sede de la empresa, tal inspección dejó constancia de que: desde la ciudad de San Cristóbal hasta la sede de la empresa demandada VINCCLER C.A. hay una distancia de 70.2 km; y de la sede de la empresa hasta en sitio donde está el Restaurante El Fogón de Atilio hay una distancia nacional de 4.9 km. según informe que corre agregado a los folios 61 al 72 de la segunda pieza del expediente. Concluye quien juzga en esta instancia, que este medio de prueba invocado, nada aporta al esclarecimiento de la verdad según el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de las demás pruebas analizadas y valoradas a tales efectos. Concluye, quien aquí juzga, de acuerdo con la normativa legal citada y con fundamento a lo alegado y probado al respecto, que: Jose Gregorio Sierra Contreras, era trabajador de dirección de la empresa VINCCLER C.A.; que como tal trabajador no tenía limitaciones en su jornada de trabajo; que el trabajador tenía asignado un vehículo de la empresa para realizar su desplazamiento a la sede de VINCCLER y más allá de esa sede para cumplir sus labores de jefe de la planta y en ese vehículo se desplazó el día del accidente en su itinerario habitual que incluía su desplazamiento al lugar donde tomaba el alimento como a otras actividades como inspeccionar una obra de asfaltado. Que, en conclusión, el accidente sufrido por el trabajador José Gregorio Sierra Contreras, encaja perfectamente en la definición legal de accidente de trabajo por haber ocurrido durante la jornada de trabajo y con ocasión del trabajo; así ha quedado demostrado y probado con el contenido del INFORME DE INPSASEL como documento público al cual se adminiculan las testimoniales de los testigos promovidos por la parte actora, apreciados y valorados en esta instancia. ASI SE DECIDE. SEGUNDO PUNTO: Toca ahora decidir si ocurrido el accidente de trabajo, como ha quedado dicho, queda exceptuado o no, según la norma pautada en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “b) Cuando el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo si no se comprobare la existencia de un riesgo especial…” Subrayado del tribunal. En este evento es necesario puntualizar sobre los hechos alegados como los que han configurado el accidente de trabajo, sobre todo sobre la existencia de un riesgo especial que es lo que en este caso permite calificar el accidente y sus consecuencias en cuanto a las indemnizaciones demandadas. Así plantean los demandantes la existencia del riesgo especial: “ Pues bien: el caso del cónyuge y padre de nuestros representados no está excluido según el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo pues quedará demostrado que su muerte se produjo por una fuerza mayor, tal vez extraña a la naturaleza misma de la labor que desempeñaba pero con la existencia de un riesgo especial, un especialísimo riesgo que se ha constituido en un hecho notorio que se materializa en la zona donde está el lugar de trabajo del de cujus, causante de nuestros representados y que, como tal hecho notorio, trasciende a todo el territorio nacional: ese riesgo, ese hecho notorio, está constituido por el alto índice de criminalidad que se cumple en el Estado Táchira, especialmente en la zona sur de este Estado y muy especialmente en la zona del Municipio Fernández Feo, donde se ubica la planta de asfalto y picado de VINCCLER C.A. y donde prestaba sus servicios JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS; servicios que asumía desde el momento mismo que tomaba la RUTA RUBIO-SAN CRISTÓBAL- EL PIÑAL, en la camioneta que, como se dijo, le tenía asignada su patrono para todas sus actividades laborales. Ese alto riesgo de la ocurrencia de un accidente de trabajo está dado por el alto índice de criminalidad, de sicariato, de extorsión y de secuestro; la extorsión es la que mayormente se produce a través de la llamada “vacuna” que se impone, por parte de grupos al margen de la ley y que consiste en que se aplica a los empresarios, sus administradores, directivos y sus trabajadores, el pago de una suma determinada de dinero, so pena de ser víctimas de los mencionados delitos. Pues bien, existen datos ciertos acerca de que JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS estaba muy preocupado por constantes llamadas de ese tipo; existen fuentes de toda credibilidad en el sentido de que la empresa VINCCLER C.A. era sujeto de ese tipo de acciones que, incluso, VINCCLER C.A. habría cumplido por temor a esas acciones contra sus administradores y trabajadores de confianza entre quienes se encontraba JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS. Resulta obvio que VINCCLER C.A., ante esta situación, debió tomar todas las medidas de prevención en ese sentido, tendentes a evitar la producción de daños físicos, por tal amenaza, a sus propietarios, a sus administradores y a su personal de trabajadores en general; cumplir con su obligación de prevención de accidentes y enfermedades profesionales en todos los niveles”. Planteada de esa manera la existencia de un riesgo especial en torno a la ocurrencia del hecho que se tradujo en el accidente de trabajo, se puntualiza lo siguiente: en virtud de lo que plantea la demanda con apoyo en el informe de INPSASEL cuyo valor probatorio invoca con la naturaleza de documento público, y en las testimoniales promovidas, se aprecia: en primer lugar, las condiciones de seguridad y salud en el trabajo determinadas en el citado informe, quedaron reseñadas así: “en lo relativo a la gestión de seguridad y salud en el trabajo se constató la inexistencia de Delegados de Prevención de la planta incumpliendo lo establecido en e artículo 41 de la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y Medio ambiente del Trabajo (Lopcymat) artículos del 56 al 62 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT; Se constata inexistencia del comité de Seguridad y Salud en el Trabajo incumpliendo lo establecido en el artículo 46 de la LOPCYMAT; y 63 al 76 del Reglamento; se constata inexistencia del Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo incumpliendo lo establecido en el artículo 82 del Reglamento y artículo 56 numeral 7 de la LOPCYMAT. Se ordena elaborar con la participación de todos los trabajadores este programa de seguridad y salud; lapso de cumplimiento 30 días hábiles, trabajadores expuestos 36; se constata inexistencia de los programas de seguridad y salud en el trabajo incumpliendo lo establecido en los artículo 39 y 40 de LOPCYMAT y artículos 22 y 23 del Reglamento Parcial; se ordena conformar y organizar este servicio, lapso de cumplimiento 30 días, trabajadores expuestos 36; en cuanto al expediente del trabajador JOSE GREGORIO SIERRA, el ingeniero residente manifestó que las carpetas se encuentran en la oficina administrativa por lo tanto no se puede constatar la existencia de notificaciones de riesgos firmadas por los trabajadores, exámenes de salud preventivos, inscripción de los trabajadores ante el IVSS (forma 14-02), dotación de equipos de protección personal, documentos sobre capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo, ni normativa interna elaborada de seguridad elaborada por la empresa. El ingeniero residente manifiesta que desconoce la existencia delo solicitado por el funcionario de INPSASEL ya que solo tiene dos semanas de estar laborando en la planta; se ordena elaborar y hacer entrega de notificaciones de riesgo a todos los trabajadores por cada puesto de trabajo tomando en cuenta los agentes físicos, térmicos, biológicos, meteorológicos, condiciones ergonómicas y psicosociales; trabajadores expuestos 1, lapso de cumplimiento 30 días. realizar exámenes de salud preventiva a todos los trabajadores, como exámenes de ingreso,, pre vacacional, postvacacional, egreso y periódicos tal como lo establece el artículo 27 del Reglamento de LOPCYMAT y artículo 53 numeral 10 de LOPCYMAT… seguidamente se solicitó información sobre la notificación del accidente del trabajador JOSE GREORIO SIERRA ante INPSASEL, no constatando ningún documento, incumpliendo o establecido en los artículos 56 numeral 11 de LOPCYMAT; se ordena notificar todos los accidentes y enfermedades ocupacionales ante INPSASEL en un lapso de 24 horas de ocurrido el accidente o del diagnóstico de la enfermedad. Es todo”. De este informe de INPSASEL al cual por mandato de la ley se le atribuye la naturaleza de documento público (Artículos 76 y 136 de LOPCYMAT Y artículo 1359 del Código Civil), se colige, a priori, un total incumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo, conforme las normas en él citadas de la LOPCYMAT y su Reglamento, para luego determinar su incidencia en la decisión de fondo de la causa en este punto de la existencia de un riesgo especial en el accidente de trabajo. ASI SE ESTABLECE. Por otra parte, los demandantes invocan el mérito de las testimoniales de los ciudadanos Nestor Del Carmen Gonzalez Contreras y Maikel Jose Galvis Ortiz; al respecto, en el punto que se analiza; Maikel Jose Galviz Ortiz, declaró: “…que ocasionalmente conversábamos y manifestaba su inquietud sobre la inseguridad reinante donde “pernotaba”(sic) diariamente y más allá de eso en alguna oportunidad manifestó preocupación por un grupo de irregulares que realizaban demandas más difíciles de cumplir para que la empresa pueda operar, que en algún momento le manifestó que quería retirarse por la inseguridad para su desempeño; que tiene conocimiento (dice el testigo) acerca de una publicación en La Nación de San Cristóbal el 03 de marzo de 2008 que hacía referencia al hecho que le costó la vida a JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS y además sobre la grave situación de inseguridad que se estaba viviendo en la zona sur del estado Táchira que incluía el lugar donde está ubicada Vinccler; que conoció la publicación del Diario La Nación que no es normal que un hecho noticioso de esos pase desapercibido y que mencionaba y recuerda que mencionaba que todo esto había dado origen a la situación de inseguridad en la zona.” Por su parte el testigo Néstor Del Carmen Gonzalez Contreras, expuso en su declaración al respecto: “que le consta el trabajador fallecido era la máxima autoridad de la empresa en la zona de El Piñal, era representante de la empresa VINCCLER por tanto le asignaron vehículos para su uso de trabajo … cuando apareció con un vehículo con logo de la empresa le manifestó que le habían cambiado la camioneta porque la anterior sin logo la habían solicitado unos irregulares de la zona junto con otra camioneta que tenía la empresa; que recuerda que un sábado en la mañana le hice el comentario sobre el cambio de la camioneta le comentó que iniciando la semana se presentaron dos personas en la oficina, una se quedó afuera y la otra entró y le preguntó por ingeniero tal y él le contestó que no estaba en el momento y le manifestaron que le daban unas semana para que ese ingeniero se retirara de la empresa; que eso le preocupaba; que le consta por el comentario que le hizo el sábado anterior al fracaso de su vida, que le exigieron a la empresa un total de doscientos millones de bolívares por el trabajo que estaban haciendo por la vía a Guasdualito, la exigencia se la hacían a la empresa aparte de dos camionetas que habían entregado en El Piñal; manifiesta (el testigo) que si le consta la publicación en prensa porque leyó el día siguiente a su muerte e el Diario La Nación y la fotografía donde aparece s cuerpo al lado de la mesa donde se desayunaba y conoce el Restaurante Atilio donde quedó su cuerpo. Explicó acerca de la inseguridad que siempre se ha manifestado por la presencia de grupos irregulares; que la información se repitió en otro tema general sobre la inseguridad en la zona, lo cual se manifestó en los días de noviembre por el mismo Diario La Nación.” En el mismo orden de averiguación y establecimiento de la verdad es necesario traer a capítulo la apreciación de la prueba promovida e invocada por la parte actora consistente en las publicaciones en el periódico Diario La Nación, prueba que no fue apreciada ni valorada por la recurrida pero que es de obligación analizar y valorar de conformidad con lo que establece el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, se promueve e invoca el valor probatorio de las publicaciones aparecidas en Diario La Nación, una de fecha 03 de marzo de 2008 y otra de 02 noviembre de 2008, publicaciones en las cuales se deja constancia del suceso que cegó la vida del trabajador Jose Gregorio Sierra Contreras, las circunstancias en que se produjo pero que, además, reseñan la situación de inseguridad en la zona sur del estado Táchira; para citar, el periodista deja dicho, en parte lo siguiente, que se trae a colación para estimar el valor probatorio que pueda aportar al proceso que se decide; el periódico La Nación de fecha 03 de marzo de 2008, reseña el suceso de la muerte de JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS: “Un ingeniero civil fue asesinado a balazos mientras desayunaba en el restaurant El Fogón de Atilio, en la Recta de Ayarí, vía La Blanquita, troncal 5.. aproximadamente las 8 y 15 de la mañana, dos detonaciones alertaron a los pocos empleados que en ese momento se hallaban en el establecimiento, al salir al comedor observaron el cadáver de uno delos clientes, quien apenas hacía unos diez minutos había llegado al lugar, y tras servirle un jugo, pidió unaarepa con carne mechada. José Gregorio Sierra Contreras, de 47 años de edad, jefe de planta de la Vinccler, empresa encargada de las obras de construcción de la Autopista San Cristóbal-La Fría-Colón, yacía inerte en el piso… Vivía en la avenida 9 del centro de Rubio con su familia aunque era oriundo de Valera, estado Trujillo… Siempre venía a desayunar… El propietario del local, quien no se encontraba al momento del homicidio, dijo que rutinariamente la víctima iba a desayunar en el establecimiento. Generalmente a la misma hora algunas veces acompañado de algún compañero de trabajo, o solo, como ocurrió este miércoles cuando fue sin compañía, debido a que un amigo al que había invitado debía efectuar otras diligencias. A pesar de que la cajera del restaurant señaló a la policía científica que al momento del hecho no había nadie cerca, los mencionados desayunos servidos en una mesa contigua a la del Ingeniero suponen lo contrario.. yo lo atendí porque los mesoneros no habían llegado, Le serví el jugo y entré a la cocina para pedirle ala cocinera que le hiciera una arepa más grande …al momentico escuché los tiros, pero pensé que era pólvora. Otra empleada entró a la cocina e informó que había matado al ingeniero, relató. Poco después del crimen, un grupo de empleados de la empresa Vinccler, que laboraban relativamente cerca de la escena del crimen, se hicieron presentes en el sitio e incrédulos, no daban crédito a lo que veían sus ojos… era un hombre bueno, correcto… Esta mañana fue al sitio donde sacamos arena, chequeó el trabajo y nos comentó que iba a desayunar. . antes había pasado por la oficina…” En el otro ejemplar del periódico, el de 02 de noviembre de 2008, se deja dicho lo siguiente: “Durante el mes de julio se perpetraron en todo el estado Táchira, con lo cual se mantienen las cifras en comparación con el mes anterior, para totalizar 296 hechos sangrientos en los primeros siete mes del año con el asesinato del ingeniero civil José Gregorio Sierra Contreras, 47 años, el miércoles 2 de julio en la mañana, se inició el balance sangriento. Sierra contreras fue vil asesinado por sujetos desconocidos en el interior del restaurant el fogón de Atilio, en la vía La Blanquita en la Recta de Ayarí. Era e jefe de planta de la empresa Vinccler y se disponía a desayunar, cuando fue sorpresivamente atacado por sicarios.” Para fundamentar el valor probatorio que de dársele a este medio de prueba como hecho notorio comunicacional, se requiere traer a los autos el criterio jurisprudencial al respecto: Exp: Nº. AA20-C-2009-000574 Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, al primer (1) día del mes de junio de 2010, la cual señala y que esta Juzgadora acoge: “Ahora bien, respecto al hecho notorio comunicacional la Sala Constitucional en fecha 15 de marzo de 2000 en el amparo constitucional intentado por el Ciudadano (G.N.) Oscar Silva Hernández, contra Decisión Judicial, Expediente N° 00-0146), expresó lo siguiente: “…El hecho comunicacional puede ser acreditado por el juez o por las partes con los instrumentos contentivos de lo publicado, o por grabaciones o videos, por ejemplo, de las emisiones radiofónicas o de las audiovisuales, que demuestren la difusión del hecho, su uniformidad en los distintos medios y su consolidación; es decir, lo que constituye la noticia. Pero el juez, conocedor de dicho hecho, también puede fijarlo en base a su saber personal, el cual, debido a la difusión, debe ser también conocido por el juez de la alzada, o puede tener acceso a él en caso que no lo conociera o dudase. Tal conocimiento debe darse por cierto, ya que solo personas totalmente desaprensivos en un grupo social hacia el cual se dirige el hecho, podrían ignorarlo; y un juez no puede ser de esta categoría de personas. (…Omissis…) Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta. (…Omissis…). No existe en las leyes procesales una oportunidad para que las partes consulten a los jueces sobre su conocimiento del hecho notorio clásico, o del notorio comunicacional, lo que carga a las partes, sobre todo con respecto a estos últimos, a probarlos mediante las publicaciones o copias de los audiovisuales, si es que dudan que el juez no los conozca. A tenor del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil los actos que la ley ordena se publique en periódicos son considerados fidedignos, lo que involucra que el periódico que los contiene también los son, salvo prueba en contrario. Ahora bien, si el ejemplar de la prensa se reputa, sin más, que emana del editor en esos casos, y que dicho ejemplar representa la edición de ese día, igual valor probatorio debe tener el periódico como tal en lo que al resto de su contenido expresa. Pero para el juez, conocedor del hecho, de oficio puede acogerlo y fijarlo en el fallo, siempre que reúna las condiciones que permiten al hecho comunicacional considerarse notorio…”. (Negritas y subrayado de la Sala). De lo anterior se colige que el hecho comunicacional para que sea considerado notorio, debe cumplir ciertos requisitos confluyentes: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social 3) Que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta” En virtud de lo analizado en este punto, esta Juzgadora llega a la conclusión de que las publicaciones del periódico La Nación del estado Táchira, de fechas 03 de marzo de 2008 y 02 de noviembre de 2008, se convirtieron en un hecho notorio comunicacional, que han hecho eco de la situación de inseguridad que ha vivido esta región del país, especialmente la zona sur del estado y que por lo tanto se ha hecho del conocimiento general de la población de esta entidad, conocimiento que se ha convertido, igualmente, en preocupación general y de llamado a su solución. En tal virtud se le da el valor probatorio de “hecho notorio comunicacional”. Apreciación y valoración que se hace en el marco del artículos 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ahora bien a este elemento probatorio es preciso adminicularlo las testimoniales promovidas y evacuadas, ya antes analizadas y valoradas, de los ciudadanos Nestor Del Carmen Gonzalez Contreras y Maikel Jose Galvis Ortiz, quienes se refieren a dichos semejantes sobre la inseguridad en la zona y sobre los riesgos que vivía y sufría el trabajador Jose Gregorio Sierra Contreras como trabajador de la demandada VINCCLER C.A.; hechos que conocieron por narración que les hiciera el mismo trabajador Jose Gregorio Sierra Contreras lo cual los convierte en testigos referenciales. Así mismo, resulta necesario, a los efectos de probar la existencia de un riesgo especial en el acaecido accidente de trabajo, adminicular, el contenido del informe de INPSASEL, ya valorado como documento público, cuyo contenido no fue desvirtuado por vía o acción alguna; ya se dijo como del mencionado informe se evidencia que la demandada empresa VINCCLER C.A. no cumplía norma alguna sobre salud y seguridad en el trabajo según las exigencias de la LOPCYMAT y su REGLAMENTO; quedó establecido: inexistencia de delegados de prevención; inexistencia del comité de seguridad y salud en el trabajo; inexistencia de programa de seguridad y salud en el trabajo: inexistencia de los servicios de seguridad y salud en el trabajo; inexistencia del expediente del ingeniero José Gregorio Sierra; no se pudo constatar la existencia de notificaciones de riesgos firmadas por los trabajadores; no exámenes de salud preventiva; no se pudo constatar la dotación de equipos de protección personal ni documentos sobre capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo ni normativa interna interna elaborada por el empresa. Esas inexistencias detectada por INPSASEL conducen a pensar que los trabajadores de la empresa demandada no contaban con los más mínimos elementos de seguridad en el trabajo y para el trabajo; que estaban expuestos a toda clase de riesgos y que no tenían información alguna sobre posibles riesgos y la forma de cubrirse de ellos; y al faltar a todas las obligaciones, especialmente inexistencia de delegados de prevención; inexistencia del comité de seguridad y salud en el trabajo; inexistencia de programa de seguridad y salud en el trabajo: inexistencia de los servicios de seguridad y salud en el trabajo no había medios de comunicación de los trabajadores con su patrono, ni de los trabajadores entre sí, que les permitiera a éstos comunicar su preocupación sobre esos riesgos de los cuales no podía escapar el de las amenazas de grupos irregulares, convertidas en exposición constante a ataques personales o globales a la empresa; tal como, en fin, sucedió con el trabajador JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS; no escapa a esta Juzgadora el hecho de que la seguridad ciudadana es tarea primordial del Estado a través de sus cuerpos especializados; el artículo 55 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela así lo estatuye: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley…”; pero también, el mismo artículo 55 reza: La participación de los ciudadanos y ciudadanas en los programas destinados a la prevención, seguridad ciudadana y administración de emergencias será regulado por una ley especial”. Esto último es lo que hace el Estado, para el caso que nos ocupa, a través de la LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO y su REGLAMENTO, vigente desde 2005; es decir, que la norma programática de la Constitución se traduce en deber de los patronos y patronas a través de la LOPCYMAT cuando les exige establecer y mantener las condiciones de seguridad y salud en el trabajo y para el trabajo, destacando el establecimiento y formación de delegados de prevención, de comités de seguridad, todo lo cual está contenido en el artículo 56 de LOPCYMAT como “… Son deberes de los empleadores y empleadoras…” lo cual implica la exigencia de una comunicación constante y eficaz entre trabajadores y patronos. De manera que no escapa el patrono a la obligación de prevenir y comunicar eventuales riesgos y su prevención, a sus trabajadores, según el contenido de ley citada. Quien decide esta apelación, llega a la conclusión de que, con los elementos probatorios analizados, valorados y aplicados, el accidente de trabajo definido en el artículo 561 de la Ley del Trabajo concuerda con el accidente (muerte) sufrido por el trabajador José Gregorio Sierra Contreras; y que no cabe la excepción prevista en el literal b) del artículo 563 eiusdem no obstante que el accidente fue debido a fuerza mayor extraña al trabajo, ya que se ha comprobado la existencia de un riesgo especial consistente en la evidente inseguridad existente en la zona sur del estado Táchira donde está ubicado el que era lugar de trabajo de Jose Gregorio Sierra Contreras inseguridad a la que resultó expuesto el trabajador fallecido y seguramente todos los trabajadores de la empresa VINCCLER C.A. trayendo como consecuencia el fatal accidente que cegó la vida de Jose Gregorio Sierra Contreras. ASI SE DECIDE. TERCER PUNTO: Establecido como ha quedado la ocurrencia del accidente de trabajo que tuvo como consecuencia la muerte del trabajador Jose Gregorio Sierra, es preciso hacer pronunciamiento sobre las pretensiones de los demandantes en cuanto a las indemnizaciones solicitadas. 1. En primer lugar sobre la indemnización que pauta el artículo 560 de la Ley del Trabajo: “Los patronos que no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices”. Entre esos accidentes, está incluida la muerte, según literal a) del artículo 566; y ya ha quedado establecido que en el accidente de marras no opera la excepción establecida en el literal b) del artículo 563 por quedar probada la existencia de un riesgo especial en la ocurrencia del accidente. En tal virtud, la empresa patronal SOCIEDAD MERCANTIL VENEZOLANA DE INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES CLERICO C.A. (VINCCLER C.A.), plenamente identificada en autos, debe pagar a los demandantes BLANCA ROSA CUADROS ORTIZ, (se omiten sus nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial) de conformidad con lo que establece el artículo 568 de la Ley del Trabajo literales a) y b) como herederos del fallecido trabajador. Tomando en consideración que es un hecho no controvertido el salario del trabajador para el momento de su fallecimiento de Bs. 194,16 diarios, y mensuales de Bs. 5824,8, queda establecido que debe cancelar el patrono a sus causahabientes el salario correspondiente a dos años, sin que el mismo monto supere el la cantidad de 25 salarios mínimos sin importar el salario del de cujus, se calcula al efecto que la cantidad arrojada de multiplicar Bs. 5824,8 mensuales por 24 meses, supera con creces el límite de 25 salarios mínimos, por lo que se condena entonces a la demandada a cancelar a los causahabientes del ciudadano José Gregorio Sierra, la cantidad de Bs. 19.980,75 que corresponden a los 25 salarios mínimos establecidos en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la ocurrencia del fallecimiento del trabajador, pero aplicando lo estatuido en la cláusula 49 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, que establece el aumento de la indemnización en un 120% del monto a cancelar, lo que arroja un total a cancelar por concepto de indemnización por muerte del trabajador de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 23.976,90) y ASÍ SE DECIDE. 2. En cuanto a las indemnizaciones pautadas en el artículo 130 de la LEY ORGANICA DE PREVENCION, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DEL TRABAJO (LOPCYMAT), habiendo quedado establecido que existió violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empleadora VINCCLER C.A., con influencia en la ocurrencia del accidente por ausencia total de medidas de seguridad y salud en el trabajo como delegados de prevención, comité de seguridad y salud, inexistencia del programa de seguridad y salud, entre otros, por no tener establecidas las medidas ordenadas por la ley para advertir y prevenir los riesgos y, en consecuencia, imposibilidad de notificarlos a los trabajadores pues no existían los comités y programas elaborados por la empresa, todo lo cual lo ubica en el marco de la responsabilidad subjetiva, debe pagar a los mismos herederos, ya nombrados, la indemnización establecida en el numeral 1 del precitado artículo, por cuanto considera quien decide que de acuerdo con la investigación y certificación del accidente llevada a cabo por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), cuyo informe, apreciado con la naturaleza de documento público, dada la gravedad de la lesión (muerte) y las graves violaciones de la normativa por parte del patrono, tipificadas en el artículo 120 de la LOPCYMAT, se debe aplicar la indemnización en su límite mayor, conforme lo establece el ar´ticulo 130, ordinal 1°, que establece: Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: 1° El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora. Tomando en consideración que fue un hecho no controvertido que el salario integral del de cujus era, para el momento de su muerte, de Bs. 194,16 diarios, debe este Tribunal de Alzada proceder a efectuar el cálculo de la indemnización por responsabilidad subjetiva que debe ser cancelada a sus causahabientes como a continuación sigue: Años a cancelar según la ley: 8 Días correspondientes a los 8 años: 30 días mensuales X 12 meses del año X 8 años = 2.880 días. Salario Integral Diario: Bs. 194,16 Total de Indemnización por responsabilidad subjetiva: Bs. 194,16 X 2.880= Bs. 559.180,80 Es decir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, ordinal 1° de la LOPCYMAT, corresponde a la empresa demandada VINCCLER C.A., cancelar a los causahabientes del trabajador JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS, la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 559.180,80) por indemnización por responsabilidad subjetiva y ASÍ SE DECIDE. CUARTO PUNTO: Los demandantes han demandado la indemnización por daño moral, la plantearon así: “Ciudadano Juez: como es de suponer, el impacto moral, el impacto en el sentimiento afectivo de la familia de JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS; su esposa y sus hijos no pueden reponerse, ni podrán reponerse nunca, de las secuelas de la muerte de su ser querido, del hombre cabeza de familia, que cumplía a cabalidad, su obligaciones de cónyuge y padre responsable, como el mejor padre de familia, citando la norma romana; su esposa sabe que su marido no regresará pero sabe, igualmente, que le ha quedado una pesada carga para llenar el vacío que su muerte ha creado en el seno de la familia; su hijos, una de cinco años y un varoncito de tres, despiertan todavía con la esperanza de que su padre regresará porque, dicen ellos, él nunca los abandonará; de nada ha valido que su madre les aliente diciéndoles que su papá está en el cielo y que desde allí velará por ellos; pero, quien velará por ellos aquí en la tierra?; quien podrá llenar ese vacío inmenso? Los niños crecerán y algún día comprenderán que su padre no puede regresar; y mientras tanto quién les brindará el amor que sólo puede ofrecer un padre responsable?, quién se encargará de su educación y formación moral si la yunta que esa responsabilidad asume, marido y mujer, se ha visto truncada por el fatal accidente que en el cumplimiento de su deber como trabajador le causó la muerte?; para la viuda será una dura tarea, y la asumirá con responsabilidad y entereza, le resultará difícil cumplirla sola. Y cómo hará para afrontar la educación de sus hijos?, la niña apenas comienza el preescolar; serán largos años para que cumpla su educación primaria, la secundaria y una educación universitaria; lo mismo sucederá con el niño a quien, además, deberá atender solícitamente como bebé hasta que pueda llevarlo a iniciar la escolaridad y que recorra el mismo camino del estudio y formación académica; la lucha de la madre ROSA CUADROS DE SIERRA será larga; resultará para ella imposible producir lo que su fallecido cónyuge podía producir para soportar la manutención y educación de sus hijos; todo se convertirá en un injusto sacrificio para la madre y los niños quienes podrían pasar limitaciones y privaciones que no tendrían si JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS viviera y estuviera al frente de la formación y mantenimiento de la familia que tanto amaba y de la que se hizo amar por sus dotes de buen padre y esposo. El daño que la muerte de JOSE GREGORIO SIERRA CONTRERAS ha causado, en lo moral, en lo afectivo, que trasciende a lo económico porque era él, el padre y cónyuge, cabeza de familia, quien trabajaba y producía para labrar el presente y el futuro de esa familia, especialmente de sus dos hijos que comienzan la vida, ese daño, decimos, es inconmensurable, pero alguien tendrá que medirlo y ese alguien debe ser el Juez que conozca de esta causa”. La parte demandada se opone a la procedencia de la indemnización por daño moral luego de citar normas sobre la responsabilidad objetiva y sobre la responsabilidad subjetiva, invocando la inexistencia de accidente laboral e inexistencia del riesgo especial pautado en el artículo 563 de la Ley del Trabajo que excepciona al patrono así: “.. sobre la base de los argumentos de hecho expuestos si bien es cierto que se produjo un evento del que derivó como consecuencia dañosa la muerte del causante de la parte actora de autos, no lo es menos que este hecho no cumple las exigencias o presupuestos fácticos necesarios para configurar un accidente de trabajo a la luz del artículo 561 de la L.O.T. y 69 de la LOPCYMAT, en virtud de lo cual no genera en cabeza de mi representada RESPONSABILIDAD objetiva patronal que lo obligue a indemnizar a la parte actora por los DAÑOS MORALES experimentados como consecuencia del delito de que fue víctima el ciudadano José Gregorio Sierra Contreras; menos aún existe HEHCO ILICITO alguno del que la demandada haya sido autora o agente, en virtud del cual se active el mecanismo de responsabilidad civil extracontractual prevista en el Código Civil y alegado como fundamento legal de la reclamación de la actora por concepto de DAÑO MORAL. En consecuencia en nombre de mi representada NIEGO Y RECHAZO Y CONTRADIGO que ésta deba pagar la suma de UN MILLON DE BOLIVARES por concepto de daño moral, por no ser responsable de indemnizar desde la perspectiva de la responsabilidad objetiva patronal a la luz del artículo 560 de la L.O.T. y 69 y 129 de la LOPCYMAT – al no estar en presencia de un accidente de trabajo y meno aún desde la perspectiva de la responsabilidad civil extracontractual consagrada en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, al no estar llenos los supuestos normativos correspondientes y, de esta manera pido sea declarado por esta Sala de Juicio”. Precedentemente ha quedado establecido en esta sentencia que el trabajador Jose Gregorio Sierra Contreras era trabajador de VINCCLER C.A., con la categoría de trabajador de dirección y analizadas las circunstancias de su trabajo, de jornada de trabajo, de su horario en virtud de la ley y de su habitualidad, así como de las circunstancias que rodearon el fatal accidente, para llegar a la conclusión, según a lo alegado y probado, y decisión de que se trata de un accidente de trabajo; de la misma manera se ha dejado establecido, con fundamento en el material probatorio analizado, que el accidente de trabajo se produjo con la existencia de un riesgo especial por lo cual no se aplicó la eximente de responsabilidad patronal del artículo 563 de la Ley del Trabajo. En virtud de lo dicho es necesario concluir que de conformidad con lo establecido en el artículo 560 de la L.O:T. que establece la responsabilidad objetiva del patrono aunado al criterio jurisprudencial contenido en sentencia de fecha 27 de junio de 2016, expediente Nº AA60-S-2014-001728, caso SERVICIOS SAN ANTONIO INTERNACIONAL, C.A. sobre el daño moral que deriva de una responsabilidad objetiva del patrono: “Respecto de la procedencia del daño moral, observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro. Por tanto, en atención a la teoría del riesgo profesional, el alcance sobre la indemnización por la responsabilidad del patrono abarca tanto los daños materiales como el daño moral, cuya cuantificación queda a la estimación discrecional del juez.” Además que se cumplen los parámetros de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil toda vez que de lo analizado y probado se deja establecido que existe un hecho ilícito en la conducta del patrono VINCCLER C.A. según la negligencia e imprudencia patronales al omitir el cumplimiento de las normas legales contenidas en la LOPCYMAT sobre seguridad y salud en el trabajo, donde se dejó establecido que tales omisiones influyeron con notoriedad en la inseguridad para los trabajadores de la zona con riesgos de inseguridad que no fueron previstos por el patrono, ni podían ser remediados o prevenidos por, la ausencia de los elementos pautados en la LOPCYMAT a tales fines. Todo lo cual quedó evidenciado y probado con los resultados de la investigación que sobre el accidente de trabajo que nos ocupa llevó a cabo el INPSASEL con los resultados ya analizados previamente en otro punto de esta sentencia. En consecuencia, considera esta Juzgadora que resulta procedente acordar una indemnización por daño moral, el daño moral sufrido por BLANCA ROSA CUADROS ORTIZ y sus hijos (se omiten sus nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial), cónyuge e hijos del trabajador fallecido como causahabientes. Pasa, entonces, quien decide esta causa, a analizar los elementos que le permitan llegar a la conclusión de la procedencia de la indemnización por daño moral, siguiendo los más recientes criterios jurisprudenciales que fijan pautas al respecto no obstante que la ley y la jurisprudencia dejan al arbitrio del juez, su estimación. En primer lugar, cómo dejar de lado la importancia del daño sufrido por la esposa e hijos del trabajador fallecido, daño que se acuña en lo más profundo de sus sentimientos ante la pérdida, para siempre, de su ser más querido; pudiera decirse que no hay daño físico aparente, pero no hay duda acerca de que físicamente han padecido la presencia de constante vigilia a la espera de quien saben no presente pero que de todas maneras esperan, especialmente los niños, hoy ya casi adolescentes. En segundo lugar, es cierto que no existió una participación directa del patrono en el daño sufrido, la muerte del trabajador, pero puede endilgársele que hubo negligencia y hasta imprudencia de su parte al no cumplir los mandatos legales sobre riesgos de los trabajadores, sobre falta de seguridad en el trabajo y la manera de prevenirlo y evitarlos, todo lo cual quedó establecido en el expediente la investigación del accidente sustanciado y decidido por la autoridad competente el INPSASEL. Ha quedado establecido que existió violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empleadora VINCCLER C.A., con influencia en la ocurrencia del accidente por ausencia total de medidas de seguridad y salud en el trabajo como delegados de prevención, comité de seguridad y salud, inexistencia del programa de seguridad y salud, entre otros, por no tener establecidas las medidas ordenadas por la ley para advertir y prevenir los riesgos y, en consecuencia, imposibilidad de notificarlos a los trabajadores pues no existían los comités y programas elaborados por la empresa, todo lo cual lo ubica en el marco de la responsabilidad subjetiva, En cuanto a la conducta de la víctima del acervo probatorio ha quedado evidenciado que el trabajador hacía, el día del fatal accidente, su habitual recorrido laboral, en su habitual horario de trabajo, recorrido que hacía en el vehículo que le tenía signado la empresa patronal para el ejercicio de sus funciones, llegando, ese día, hasta donde llega habitualmente para tomar la comida de la hora ya que la empresa no tenía comedor para los trabajadores a pesar de que tenía 36 de ellos. en cuanto al grado de cultura de los demandantes: consta en el expediente que la cónyuge Blanca Rosa cuadros Ortiz es una ama de casa, para la fecha del deceso de su esposo contaba con 38 años y hoy tiene 48 que sus hijos, niños para la época del accidente de su padre de 1 y 3 años, hoy ya uno adolescente y el otro todavía en la niñez; empezando el camino del estudio escolar. Por las entrevistas hechas a los niños y a la madre en el curso de este proceso se ha podido detectar que son personas de escasos recursos económicos, que la madre es la que lucha para el sustento y que los niños carecen de comodidades mínimas y, más bien, padecen incomodidades y necesidades imposibles de solventar. De la capacidad económica de la demandada se puede deducir del objeto de sus actividades reflejadas en su registro de comercio el último de fecha 26 de abril de 2006, registrado en el Registro Mercantil Primero del Estado Trujillo bajo el N° 61, tomo 5-A; documento que se valora conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1.360 del Código Civil; en su cláusula CUARTA dice: El objeto de la compañía está constituido fundamentalmente por lo siguiente: A) Prestación de servicios de construcción de obras civiles, mecánicas, eléctricas, , instrumentación y de telecomunicación, incluyendo pero no limitado a: autopistas, carreteras, túneles, puentes y viaductos; líneas férreas, aeropuertos, presas, embalses, plantas de tratamiento; sistemas de distribución de agua, riego, acueductos y cloacas; estaciones de bombeo, inyección y compresión; pilotaje, tablestacados, muris, pantallas; obras de urbanismo para desarrollos industriales, habitacionales y comerciales; plantas e instalaciones petroleras, gasíferas y petroquímicas en tierra y acuáticas; construcción de puertos, muelles, terminales de despacho, espigones, escolleras, dragado; montaje equipos y tuberías en general, gasoductos, poliductos y oleoductos, sistemas de almacenamiento; estaciones y subestaciones eléctricas, centrales hidroeléctricas, líneas de transmisión eléctricas, plantas de generación eléctrica. B) Prestación de servicios de saneamiento ambiental. C) Prestación de servicios de operación y mantenimiento vial e industrial D) Servicios de asesoría, realización de estudios y proyectos, gerencia de proyectos. F) Fabricación de elementos de concreto prefabricados. G) Fabricación metalmecánica y de estructuras, elementos metálicos. H) Explotación y operación de minas y canteras. I) Producción de mezclas asfálticas y concreto premezclado y otros productos de construcción. J) comercialización de productos provenientes de la explotación de minas y canteras, mezclas asfálticas, concreto premezclado y prefabricados y otros; en general el ejercicio de la industria de la construcción en todos sus aspectos para el sector público y privado. K) Promocionar, desarrollar y administrar negocios y empresas en áreas relacionadas con con la industria petrolera, gasífera, eléctrica, minera, del transporte y de cualquiera otro tipo de industria. L) Comprar, vender, permutar, dar en pago, hipotecar, dar y tomar en arrendamiento por plazo determinado e indeterminado, y cualquiera forma de adquirir, enajenar y gravar bienes muebles o inmuebles. M) Realizar operaciones de toda índole sobre valores mobiliarios o inmobiliarios, propios o ajenos. N) comprar y vender acciones, bonos y títulos de crédito y hacer operaciones de financiamiento en general; y en fin, llevar a cabo todo tipo de negocio lícito de comercio, sin limitación alguna, siempre que favorezca los intereses de la compañía y aumente el valor de su patrimonio. La cláusula QUINTA: dice: El capital de la compañía es de CINCO MIL MILLONES DE BOLIAVRES Bs. 5.000.000.000,00, dividido en 500.000 acciones de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,00) cada una. De la lectura del objeto de la demandada VINCCLER C.A. se puede llegar a la conclusión de que se trata de una empresa de alto valor económico porque abarca amplios campos de la industria de la construcción, de la energía eléctrica, de la electrónica, de la prestación de diversos servicios. Que si bien la última reforma que consta en autos es del año 2.006, se presume su crecimiento económico por su naturaleza, su objeto y su capital por el trascurso del tiempo y que suficientemente puede soportar una indemnización justa para quienes la merecen según este proceso. Los demandantes, madre e hijos, causahabientes del fallecido trabajador como quedó dicho, son personas de escasísimos recursos económicos; una retribución que les hubiera permitido continuar el estatus de vida que les proporcionaba su padre y esposo se habría podido determinar en el marco de una oportunidad cercana a la muerte del trabajador; lo cual no ocurrió por las situaciones del retraso procesal evidente en nuestro foro; en vista de lo cual esta juzgadora asumirá una posición lo mas cercana a lo justo en aras de que los accionantes retomen o tomen un nivel de vida acorde con sus edades actuales y en el marco de la situación económica actual; una retribución que les permita, ahora alimentarse lo mejor posible, volver a tener útiles escolares adecuados, vestirlos con comodidad y, de pronto, que puedan disfrutar de las vacaciones y diversiones que desde la muerte de su padre y esposo no han podido vivir y disfrutar ante la ausencia de su padre cabeza y pilar fundamental del hogar y que no podrán tener si no es en el marco de una indemnización justa y a la vez equitativa. Ahora bien: en virtud del constante deterioro del poder adquisitivo en nuestro país sucedido a lo largo del tiempo, tiempo en el cual se incluye el transcurrido en este extendido proceso judicial, los últimos nueve años; el proceso inflacionario está constituido como un hecho notorio que trasciende como máxima de experiencia y que, además, tiene fundamentos estadísticos que lo sustentan aunque sea referencialmente es preciso tomar en cuenta esa situación; partiendo de que los demandantes, en su escrito libelar sugirieron una indemnización de UN MILLON DE BOLIVARES para la época de la demanda año 2009, necesario es hacer lo posible para adecuar a la actualidad el tipo de la indemnización por daño moral, tomando, así mismo, en cuenta que los afectados son tres personas y, especialmente, que se hallan involucrados dos sujetos de protección en virtud del interés superior del niño. Siendo que por razones no atribuibles a la parte actora han transcurrido nueve (9) años para su definitiva estimación hasta este momento y que durante ese lapso la situación económica y el valor del dinero han sufrido cambios sustanciales, una retribución justa por el DAÑO MORAL que les ha causado el accidente sufrido por el trabajador que le causó la muerte y que dejó a su esposa viuda y a sus hijos huérfanos de padre, se estima en QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES que bien pronto se convertirán en QUINIENTOS MIL BOLIVARES SOBERANOS (BsS 500.000,00) merced a la inminente reconversión monetaria. Así se decide. Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la Apelación interpuesta en fecha 06 de marzo de 2018, por la apoderada judicial de la parte recurrente, abogada Marjorie Patricia Mattutat Muñoz inscrito en el I.P.S.A bajo el Nro. 105.378, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 01 de Febrero de 2018. SEGUNDO: SE MODIFICA la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación con funciones de Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas Y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 01 de Febrero de 2018. TERCERO: se CONFIRMA la homologación efectuada entre las partes en fecha 22 de febrero de 2012. CUARTO: Se condena a la Sociedad Mercantil Venezolana De Inversiones Y Construcciones Clerico C.A. VINCCLER, a pagar a los demandantes BLANCA ROSA CUADROS ORTIZ, (se omiten sus nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial), la cantidad de VEINTITRÉS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs. 23.976,90) por concepto de indemnización por muerte del trabajador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 567 de la Ley orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 49 de la Convención Colectiva del Trabajo para la Industria de la Construcción vigente para la época. QUINTO: Se condena a la Sociedad Mercantil Venezolana De Inversiones Y Construcciones Clerico C.A. VINCCLER, a pagar a los demandantes BLANCA ROSA CUADROS ORTIZ, (se omiten sus nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial), la cantidad de QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 559.180,80), por indemnización por responsabilidad subjetiva establecida en el artículo 130, ordinal 1° de la Ley orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT). SEXTO: Se condena a la Sociedad Mercantil Venezolana De Inversiones Y Construcciones Clerico C.A. VINCCLER, a pagar a los demandantes BLANCA ROSA CUADROS ORTIZ, (se omiten sus nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Especial), la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,00), por concepto de DAÑO MORAL. SEPTIMO: Remítase el presente expediente en la oportunidad procesal al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala del Despacho del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2.016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. ABG. INDIRA MAGALLY RUIZ USECHE Jueza Superior de Protección de Niños Niñas y Adolescentes. ABG. CARLOS LOPEZ MONTERO El Secretario En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00p.m), se publicó la anterior decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 489 literal G de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, imprimiéndose dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, de conformidad con lo establecido en la Ley de Registro Público. ABG. CARLOS LOPEZ MONTERO El Secretario