TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO Y
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 02 de marzo de 2018
207º y 158°
Asunto Principal WP02-P-2017-000840
Recurso WP02-R-2017-000132

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Dres. JULIMIR VASQUEZ y OSCAR HERNANDEZ, en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Segunda y Auxiliar Interino Décimo Segundo del Ministerio Público del estado Vargas, en contra de la decisión emitida en fecha 27 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual ORDENO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCIA, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.097.796, a quien le fue imputado la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA DE COSAS PERDIDAS, previsto y sancionado en el artículo 469 numeral 1 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACION
En su escrito recursivo los Fiscales del Ministerio Público alegaron, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Ahora bien, es menester destacar al impugnante que de las actas que conforman la causa la vindicta pública pudo calificar la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 5 del Código Penal haciéndoles presumir del cúmulo de actuaciones practicadas la participación del imputado de autos, cumpliendo de esta manera la recurrida los extremos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, para que proceda la medida Cautelar establecidas en el artículo 242, numerales 3, 8 y 9 ibiden (sic) ya que corresponde perfectamente con el contenido de los artículos 236 (…) Por lo que, en criterio de quienes aquí recurrimos se encuentran satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y más aun los establecidos en el artículo 237 parágrafo primero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a este punto, quienes aquí suscriben considera que en el presente caso, el Tribunal Segundo de control realiza un cambio de calificación al delito de APROPIACIÓN INDEBIDA DE COSAS PERDIDAS (…) no está temando (sic) en cuenta en primer lugar que se está protegiendo la propiedad en este catalogo el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, (…) No puede tomarse a la ligera sin estudiar las relaciones de hecho que determinaron la aprehensión de la hoy imputada, recordando que el derecho no es una ciencia exacta, se deben verificar todos los casos de manera particular, estudiando el tiempo el modo y el lugar de los hechos, pues en el caso en mención, la hoy imputada se encontraba en el aeropuerto internacional de Maiquetía, en razón que la misma labora en la tienda "INVERSIONES DE TODITO" (…) en vista que observa que la víctima deja en el asiento su porta chequera contentiva de dos (02) pasaportes y mil ochocientos dólares, la hoy imputada se dirige a tomarlo para luego retirarse, apoderándose de este y guardarlo en su sitio de trabajo, quien posteriormente sale para sentarse en la sala de espera y al notar la comisión de los funcionarios de la Guardia Nacional adopta una actitud nerviosa, es a través del Centro de Vigilancia electrónica (CVE), y una vez, que la victima interpone la denuncia ante las autoridades aeroportuarias, que logran visualizar que fue la imputada quien se apoderó de la porta chequera de la denunciante, de ninguna manera fue la imputada quien voluntariamente (tal y como lo describe el juzgador, sin que ello conste en autos) quien lo entrego, siendo posteriormente y al tener los funcionarios la información aportada por el CVE que la abordar y le interrogan sobre el objeto perteneciente a la víctima, sin que ella fuera como o indicamos en ningún caso, quien tomara la iniciativa de informar a las autoridades tal y como le impone el deber. Debió el juzgador considerar las circunstancias de la comisión del presente delito, así como, tal y como se evidencia y lo que además da origen a la presente causa, el hecho de que la imputado (sic) labora en un concesionario que opera dentro del aeropuerto y que debe brindar a los usuarios y demás personas que hacen vida en esta (sic) terminales nacional e internacional seguridad apoyo, confianza, lo cual incluso se puede transformar en la Imagen de nuestro país ante el mundo entero, (…) Por otra parte es un hecho notorio que el Aeropuerto de Maiquetía existen unidades de atención al pasajero, así como funcionarios de las aerolíneas quienes hacen llamados por parlantes en caso de extravío de objeto, y más aun cuando en el objeto extraviado se encontraba la documentación de la víctima tal como su pasaporte, el tiempo que transcurrió la hoy imputada para hacer uso de un comportamiento proporcional a la doctrina del "del buen padre o madre de familia" el modo en el que la misma de manera oportuna toma el objeto en el lugar en el que se encontraba sin consentimiento de la víctima, y el lugar donde ocurrieron los hechos siendo un Aeropuerto Internacional en el cual existen mecanismos, para regresar el objeto de manera inmediata, no fueron evaluadas por el Juez de Control quien de manera sesgada realizó un cambio de calificación entendiendo que si bien es cierto la exigencia de la apropiación no requiere necesariamente de una sustracción, entendida que recae sobre cosas al parecer perdidas pues la cosa ya ha salido de la esfera de custodia, lo contrario de lo que ocurrió en este case ya que se encontraba en el aeropuerto Internacional y por todos los controles pudo ser recuperado el objeto, estando presente el elemento dolo el cual constituye en todo case al Hurto Agravado "Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba siendo agravado Apoderándose de los objetos o del dinero de los viajeros, tanto en los vehículos de tierra, aeronaves o por agua, cualquiera que sea su clase, como en las estaciones o en las oficinas de las empresas públicas de transporte". El tribunal de modo inadecuado incluso dejó sentado circunstancias que no constan en las actas policiales, ya que la recuperación no fue porque la imputada, voluntariamente, lo regreso, sino, por haber sido detectada por el centro de vigilancia electrónica, olvidando el juzgador además la posición de garante que tenía la imputada de autos. (…) La decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el tribunal de control contrario a lo expuesto, asumió la valoración de la causa dejando de analizar los elementos de convicción (lo cual hizo de manera sesgada pues no considero ninguno de los elementos de convicción), omitiendo hacer la ponderación equilibrada de todos los elementos de convicción existentes en aras de la justicia material en el presente caso, indicando a su vez un repentino cambio de calificación. Considera así mismo, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, por lo que lo correcto apreciando el análisis objetivo de la actitud del hoy imputado el Ministerio de Buena Fe ha solicitado Medidas cautelares las cuales no fueron tomadas en cuenta por el Juzgador. Esta decisión se encuentra evidentemente inmotivada, toda vez, que el Juzgador del Tribunal A Quo, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó para no admitir la Medida Cautelar solicitada por el Ministerio Público a la hoy imputada, ni el delito precalificado, el Juez del Tribunal Segundo de Control, produce de manera FLAGRANTE VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO, lo que hace incurrir ese acto es VICIOS incluso DE NULIDAD ABSOLUTA (…) por lo que considera esta Representación Fiscal que lo procedente y ajustado a Derecho es ANULAR la referida decisión, según lo obligan los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se ha vulnerando (sic) el derecho a contar con una resolución MOTIVADA y CONGRUENTE, que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver, entonces, hay motivación cuando el juez acoge los motivos del tribunal inferior y hace suyos sus argumentos. (…) Toda decisión también deberá contener los MOTIVOS DE HECHO (…) lo que ocurre en el caso concreto y lo que le fue planteado, el juez entonces deberá señalar las razones de hecho conforme a la pretensión (LO QUE DEJO CONSTANCIA QUE SI SE OBSERVA EN EL CD QUE LA IMPUTADA SE APODERA) como señala que esta quería devolverla y que atendiendo a ese requerimiento se deduce su decisión, pero más adelante dice que no hay deducción del ministerio (sic) Público (fundados elementos de convicción). Aunado a ello deben establecerse los MOTIVOS DE DERECHO, el razonamiento jurídico de su decisión. (…) En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, con el carácter de representante del Ministerio Público, en uso de las atribuciones que confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes actuando en nombre y representación del Estado Venezolano, muy respetuosamente solicito: (…) 2. Anule la Audiencia de presentación por presentar vicios que violentaron el Debido proceso y la Igualdad de las Partes de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Texto Adjetivo Penal, aunado al hecho que la presente decisión causa un gravamen irreparable. (…) 4. Se acuerde la celebración nuevamente de la Audiencia Presentación, con un tribunal distinto al que dicto la Decisión que hoy se cuestiona…”. Cursante a los folios 01 al 10 de la incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA
El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 27 de febrero de 2017, donde dictaminó lo siguiente:

“…Oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes el ciudadano RAMÓN ANTONIO MARTÍNEZ ANTILLANO, en su carácter de Juez del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa y se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCÌA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.097.796, toda vez que la participación de dicha ciudadana en los hechos investigados pudiera encuadrarse en la comisión del delito APROPIACIÓN INDEBIDA DE COSAS PERDIDAS, tipificado en el artículo 469 numeral 1 del Código Penal, cuyo enjuiciamiento debe hacerse a través de acusación de la parte agraviada, es decir, no es un delito de acción pública perseguible de oficio por el Ministerio Público, pues consta en autos que el ciudadano Antonio Claret Navarro Luengo dejó extraviado su porta chequera contentivo de dos pasaportes de la República Bolivariana de Venezuela, un pasaporte del Reino de España y mil ochocientos dólares americanos, en la sala de espera de la puerta de embarque Nº 25 en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, y la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCÍA, se encontró la referida porta chequera y la guardó en su lugar de trabajo, la cual devolvió al enterarse que estaba siendo requerido por funcionarios de la Guardia Nacional. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público, en el sentido que fueran impuestas a la prenombrada ciudadana medida cautelares sustitutivas de libertad, por el razonamiento anteriormente expuesto. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y se acuerda tramitar la causa por la vía del procedimiento para EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES, conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda expedir las copias solicitadas por las partes, en consecuencia se acuerda la remisión de la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía que corresponda para que presente el acto conclusivo. Quedan debidamente notificadas las partes conforme al artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. La presente acta será debidamente fundamentada por auto separado, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se acuerda librar el oficio correspondiente..." Cursante a los folios 38 y 39 de la causa original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Fiscalía para atacar el fallo impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que la libertad sin restricciones acordada por el Juez A quo no se encuentra ajustada a derecho ya que el Ministerio Público pudo recalificar la comisión del delito de HURTO AGRAVADO, tipificado en el artículo 452 numeral 5 del Código Penal, involucrando así la participación de la imputada de autos, por otro lado con respecto al cambio de calificación al delito de APROPIACION INDEBIDA DE COSAS PERDIDAS por parte de Juzgado Aquo, consideran los recurrentes que deben estudiarse las relaciones de hecho que determinaron la aprehensión de la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCIA, ya que la referida ciudadana debió recurrir a los canales regulares para regresar la billetera de la víctima por lo que en el presente caso consideran que se encuentra presente el elemento “dolo” el cual constituye en todo caso el delito de HURTO AGRAVADO. Por otro lado, alega el recurrente que el Tribunal de modo inadecuado dejó sentado circunstancias que no constan en las actas policiales, ya que la recuperación no fue porque la imputada voluntariamente regreso el objeto; el Juez dejo de analizar los elementos de convicción, omitiendo hacer la ponderación equilibrada de todos los elementos de convicción existentes. Alegando a su vez, que la decisión se encuentra inmotivada, ya que el Juez no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó para no admitir la medida cautelar solicitada por el Ministerio Público, produciendo de manera flagrante violaciones al debido proceso, es por lo que solicita a esta Alzada la nulidad de la decisión, según lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

El representante del Ministerio Público, solicitó la nulidad de la decisión de fecha 27 de febrero de 2017, por considerar que el Juez produjo de manera flagrante violaciones al debido proceso.

Con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se está evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

La Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en su fallo n.° 2799, de fecha 14 de noviembre de 2002, estableció lo siguiente:

“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien él a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara”.

En relación a la motivación el Tribunal de Instancia dejo claramente establecido lo siguiente: “… PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa y se decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCIA, titular de la cedula de identidad NºV-17.097.796, toda vez que la participación de dicha ciudadana en los hechos investigados pudiera encuadrarse en la comisión del delito APROPIACION INDEBIDA DE COSAS PERDIDAS, tipificado en el articulo 469 numeral 1 del Código Penal, cuyo enjuiciamiento debe hacerse a través de acusación de la parte agraviada, es decir, no es un delito de acción pública perseguible de oficio por el Ministerio Publico pues consta en autos que el ciudadano Claret Navarro Luengo dejo extraviado su porta chequera contentivo de dos pasaportes del Reino de España y mil ochocientos dólares americanos, en la sala de espera de la puerta de embarque Nº 25 en el Aeropuerto Internacional de Maiquetia, y la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCIA, se encontró la referida porta chequera y la guardo en su lugar de trabajo, al cual devolvió al enterarse que estaba siendo requerida por funcionarios de la Guardia Nacional. En consecuencia se declara SIN LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Publico, en el sentido que fueran impuestas a la prenombrada ciudadana medidas cautelares sustitutivas de libertad, por el razonamiento anteriormente expuesto…” Cursante al folio 38 del expediente original.

Respecto de la denuncia que se examina, observa esta Alzada que el fallo que se impugnó es un acto que expidió la legitimada pasiva, en ejercicio legítimo de sus funciones, el cual fue motivado, mediante la expresión de las razones que, en criterio de A quo, eran legalmente conducentes al decreto de la libertad sin restricciones, razón por la cual dicha decisión es formalmente inobjetable, de conformidad con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo antes expuesto, resulta oportuno señalar que la doctrina establece que:

“…el principio de libertad en el proceso penal, resultando en claro, a diferencia del viejo procedimiento penal, que la voluntad de la ley, como regla, no es otra que la de respetar la libertad durante el desarrollo de las diversas etapas de la persecución penal y no proceder a su restricción, sino mediante una sentencia definitiva, producto de un juicio transparente y público. Y en consecuencia, solo de manera excepcional, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado por la Constitución, como es la justicia, querida de algún tiempo para manifestarse, se hace necesario tomar medidas imprescindibles de coerción personal que afecten o restringen el derecho fundamental a la libertad de movimiento humano. Por lo demás la voluntad del expresa del legislador venezolano por preservar la libertad ciudadana y resguárdala de todo atropello o abuso, queda reflejada con la disposición contenida en el artículo 277 (hoy 259) del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, corresponde al Estado indemnizar al imputado cuando éste hubiese sido privado de su libertad durante el proceso y se declare que el hecho no ha existido, que no reviste carácter penal o que no se ha comprobado la participación del imputado en su realización…” OBRA. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO. Página 27. Autor ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ.

En el mismo orden argumental, se trae a colación el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial en la decisión Nº 1998 de fecha 22-11-2006, donde entre otros tópicos se dejo sentado que:

“ …esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…considera necesario puntualizar esta Sala, que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada…Visto lo anterior, esta Sala observa que en el caso de autos, si bien no transcurrió un holgado espacio de tiempo entre el decreto y la ulterior sustitución de las medidas de privación judicial preventiva de libertad impuestas al quejoso, el razonamiento expresado en las sentencias impugnadas mediante la presente acción de amparo, no resulta válido para justificar el mantenimiento de un peligro de fuga no conjugable con las medidas cautelares sustitutivas. En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiariedad, provisionalidad y proporcionalidad que deben informar a tal medida de coerción personal…”

De allí que en vista de lo antes expuesto, esta Alzada a los efectos de revisar si en el presente caso, resulta procedente o no revocar la decisión dictada por el Juzgado A quo, pasa de seguidas a analizar los elementos de convicción presentados para sustentar tal pretensión, siendo estos los siguientes:

1. ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 25-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana-Comando Zona Nº 45, estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCIA. Cursante a los folios 03 al 05 del expediente original.

2. ACTA DE DENUNCIA de fecha 25-02-2017, interpuesta por el ciudadano ANTONIO CLARE NAVARRO LUENGO, ante funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana-Comando Zona Nº 45, estado Vargas. Cursante a los folios 09 y 10 del expediente original.

3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25-02-2017, rendida por la ciudadana ALICIA ANTONIA RODRIGUEZ, ante funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana-Comando Zona Nº 45, estado Vargas. Cursante a los folios 11 y 12 de la causa original.

4. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25-02-2017, rendida por el ciudadano JESUS MANUEL CABANEIRO, levantada por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana-Comando Zona Nº 45, estado Vargas. Cursante a los folios 13 y 14 de la causa original.

5. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 25-02-2017, rendida por la ciudadana NORMA JOSEFINA HERNANDEZ TORREALBA, levantada por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana-Comando Zona Nº 45, estado Vargas. Cursante a los folios 15 y 16 de la causa original.

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 25-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana-Comando Zona Nº 45, estado Vargas, donde dejan constancia lo siguiente: “…Mil ochocientos (1.800$) dólares americanos…” Cursante al folio 20 de causa principal.

7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 25-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana-Comando Zona Nº 45, estado Vargas, donde dejan constancia lo siguiente: “…Un pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela, número 043711341, a nombre del ciudadano NAVARRO LUENGO ANTONIO CLARET, Un pasaporte del Reino de España, número XDC109038, a nombre del ciudadano NAVARRO LUENGO ANTONIO CLARET, Un pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela, número 132403931, a nombre del ciudadano NAVARRO LUENGO ANTONIO CLARET…” Cursante al folio 23 de causa principal.

8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS de fecha 25-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana-Guardia Nacional Bolivariana-Comando Zona Nº 45, estado Vargas, donde dejan constancia lo siguiente: “…Un disco digital, marca princo, CD-R700MB/80MIN, 2X-56X con una etiqueta que textualmente se lee: “25-02-2017 monedero extraviado puerta 25”…” Cursante al folio 27 de causa principal.

Asimismo a los folios 34 al 39 de la causa, cursa inserta acta de audiencia para oír al imputado celebrada ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se observa que la imputada NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCÍA, impuesta de sus derechos y asistida por su defensa manifestó: “…Me acojo al precepto constitucional el cual fuera leído y explicado en este acto, es todo…”

De acuerdo al contenido de los elementos de convicción que anteceden, se evidencia que conforme al acta policial levantada en la presente investigación, funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 45. Destacamento N° 451 Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana del Aeropuerto Internacional “Simón Bolívar” se encontraban en la oficina de resguardo nacional, cuando se apersonó una persona quien se identificó como ANTONIO CLARET NAVARRO LUENGO, con la finalidad de interponer formal denuncia, manifestando que aproximadamente a las 3:00 horas de la tarde, se encontraba en la puerta de embarque Nº 25, a los fines de abordar el vuelo Nº 914, con destino a la ciudad de Miami, cuando procedía a abordar dicho vuelo se percató que había extraviado su porta chequera, la cual contenía en su interior dos pasaportes y mil ochocientos dólares (1.800$). Por lo que los funcionarios actuantes procedieron a comunicarse vía telefónica con el centro de vigilancia electrónica para solicitar los videos fílmicos de la puerta de embarque Nº 25, recibiendo la información que efectivamente el ciudadano ANTONIO CLARET NAVARRO LUENGO había dejado olvidado en uno de los asientos de la sala de espera de la puerta de embarque Nº 25 y que se observaba cuando una ciudadana se dirigió hasta el puesto tomando consigo el objeto olvidado que el referido ciudadano había extraviado y luego ser dirigió a la tienda de nombre “INVERSIONES DE TODITO”, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a dirigirse a la referida tienda en compañía de dos ciudadanos en condición de testigos, una vez en el lugar visualizaron a la ciudadana, la misma al observar la presencia de los funcionarios mostró una conducta nerviosa, por lo que los funcionarios le preguntaron que si había tomado un objeto ajeno a su persona, la cual manifestó de manera voluntaria que si había tomado el objeto, por lo que se dirigió hasta el interior de la tienda y sacó una porta chequera con las características descritas por el ciudadano ANTONIO CLARET NAVARRO LUENGO, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a realizarle la respectiva aprehensión quedando identificada como NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCÍA.

Ahora bien, se observa que la ciudadana NORMA JOSEFINA HERNANDEZ TORREALBA, quien funge como testigo presenció cuando la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCIA entregó la porta chequera perteneciente al ciudadano ANTONIO CLARET NAVARRO LUENGO; asimismo, se advierte que el Ministerio Público imputó el delito de Hurto Agravado, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 5 del Código Penal, el cual establece “La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido: 5. Apoderándose de los objetos o del dinero de los viajeros, tanto en los vehículos de tierra, aeronaves o por agua, cualquiera que sea su clase, como en las estaciones o en las oficinas de las empresas públicas de transporte…” solicitando fueran impuestas las medidas cautelares previstas en el artículo 242 ordinales 3, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el Juzgado Aquo cambió la calificación a APROPIACION INDEBIDA DE COSAS PERDIDAS, tipificado en el artículo 469 numeral 1 del Código Penal, el cual establece: “…Por acusación de la parte agraviada, será castigado con prisión de quince días a cuatro meses de multa de veinticinco unidades tributaria (25 U.T.) a quinientas unidades tributarias (500 U.T.): 1. El que encontrándose una cosa perdida, se adueñe de ella sin ajustarse a las prescripciones de la ley, en los casos correspondientes…”.

De esta manera planteada la discrepancia en relación a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Tribunal de la causa pasa esta Alzada al analizar la situación planteada y en tal sentido tenemos que la disposición del artículo 469, ordinal 1 del Código Penal, referido a la apropiación indebida de cosas perdidas; determina que el objeto o cosa perdida sea tomado por otra persona sin ajustarse a las prescripciones de la Ley; cosa perdida es la que es la que está fuera de la espera de tenencia o disponibilidad de su dueño, en este sentido se aprecia que la victima el ciudadano Antonio Navarro Luengo, manifestó en la denuncia que interpusiera en fecha 25-02-2017 ante la Guardia Nacional Bolivariana que al momento que se encontraba en el salón Vip de la aerolínea American Airlines esperando el vuelo para viajar a la ciudad de Miami se percató que había extraviado una portachequera contentiva de dos pasaportes y la cantidad de 1.800 $ dólares, de tal manera que una vez revisado los registros fílmicos se pudieron percatar que efectivamente la víctima había dejado olvidado en uno de los asientos de espera de la puerta de embarque Nº25 la portachequera; de lo que se evidencia que efectivamente el objeto se encontraba perdido, por otra parte de los registros fílmicos pudieron visualizar los funcionarios que la hoy imputada tomo la portachequera extraviada por la víctima.

Ahora bien, si bien es cierto que la imputada presta servicios en una tienda del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía y como bien lo señalaron los recurrentes que “…igual Obligación se encuentra contemplada en la RAV 107, publicada en Gaceta Oficial 6099, de fecha 23-05-2013, en su artículo 107.19, la obligación de los trabajadores que operan dentro de los aeropuertos de cumplir con las normas de seguridad, razón por la cual, la hoy imputada tenía una obligación, una posición de Garante, ya que, anualmente y antes del ingreso de cualquier operario que hace vida en los terminales aeroportuarios deben efectuar el Taller de Concienciación, donde les informan la obligación que tienen cuando se consiguen cualquier objeto que pudiera pertenecer a un pasajero, de restituirlo a la oficina de seguridad, o de atención al pasajero mucho mas, como fue en el presente caso, cuando dicho objeto se lo apoderó en el área estéril donde solo las personas que laboran y tienen acceso a las referidas áreas pueden ingresar, debiendo esta llevarlo hasta la oficina seguridad del IAIM, lo que no efectuó,…”

Dicha actuación u omisión por parte de la imputada de devolverle el bien extraviado encuadra dentro de la figura delictiva del artículo 469, ordinal 1º del Código Penal, que determina que al encontrándose una cosa perdida se adueñe de ella sin ajustarse a las prescripciones de la ley en los casos correspondientes; siendo que tal como lo afirman los recurrentes, la imputada tenía la obligación de participar a la oficina de seguridad del Aeropuerto el objeto extraviado; desechándose la calificación jurídica del Hurto Agravado pretendido por el Ministerio Público, toda vez que el objeto fue extraviado por la víctima.

De esta manera que al configurarse el delito de APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE COSAS PERDIDAS su enjuiciamiento sólo es procedente a instancia de parte agraviada, por lo cual se CONFIRMA la decisión emitida en fecha 27-02-2017 por el Juzgado Segundo de Control Circunscripcional, mediante la cual acordó la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCÍA, toda vez que el delito atribuido corresponde a APROPIACIÒN INDEBIDA DE COSAS PERDIDAS, previsto y sancionado en el articulo 469 ordinal 1º del Código Penal. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 27 de febrero de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ORDENO LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a favor de la ciudadana NERIS DEL CARMEN ZABALA GARCIA, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.097.796, a quien le fue imputado la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA DE COSAS PERDIDAS, previsto y sancionado en el artículo 469 numeral 1, ello por no estar satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. .

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Notifíquese. Remítase en la oportunidad legal las actuaciones al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial.
EL JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE

JAIME DE JESUS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN CELESTINA CLARA MENDEZ TEIXEIRA

LA SECRETARIA,

LEIDYS MERCEDES ROMERO GARCIA
En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.
LA SECRETARIA,

LEIDYS MERCEDES ROMERO GARCIA

Recurso: WP02-R-2017-000132
JVM/Yaremi.-