TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 08 de marzo de 2018
208º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: SE21-X-2018-000003
ASUNTO: SP22-G-2018-000019
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 067 /2018

El 06/02/2018 los ciudadanos ALEYDA DEL CARMEN VELAZCO LABRADOR y NIVALDO JAVIER AYALA VEZGA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.672.108 y V-12.972.921, asistidos por la Abogada MAYRA ALEJANDRA CONTRERAS PÁEZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 71.832; interpusieron el recurso por abstención o carencia, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a través del Departamento de Ingeniería Municipal (fs. 01 al 05, causa principal).
El 14/02/2018 se admitió el recurso (f. 31, causa principal).
Por auto del 27/02/2018, el tribunal acordó la notificación de los propietarios de la vivienda N° 03, del Conjunto Residencial Terrazas de Bella Vista; como terceros interesados (fs. 40, causa principal).
Con el objeto de pronunciarse sobre el pedimento de la medida cautelar innominada, el Tribunal hace las consideraciones siguientes:

I
Alegatos de la parte recurrente:
.- Que son propietarios de las unidades de viviendas distinguidas con los Nros. 01 y 02, de la Urbanización Terrazas de Bella Vista, ubicada en la vía principal de La Machirí, jurisdicción del Municipio San Cristóbal, estado Táchira.
.- Que los inmuebles fueron construidos según las variables urbanas N° VU/063, y propuesta de uso como Desarrollo Residencial en Conjunto, según el numeral 7 de las observaciones del informe N° 020, de fecha 10/03/2003.
.- Que los inmuebles tienen una pared perimetral que encierra tres (3) unidades de vivienda, portón de acceso y calle interna de uso común.
.- Que los propietarios de la vivienda N° 03, ciudadanos RODULFO ALEXANDER ALVIAREZ BRICEÑO y NAEDITH CAROLINA MÁRQUEZ DE ALVIAREZ, instalaron en el frente de la misma, una estructura metálica con techo y rejas, a manera de encierro individual, para protegerse de la inseguridad.
.- Que denunciaron esa circunstancia por ante el Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, estado Táchira; que cursa en el expediente N° 613-16.
.- Que según el informe de inspección N° 4420, de fecha 16/01/2017; se evidenció que, existía una construcción en conjunto de tres (3) viviendas, y que en el frente de la tercera se hallaba una estructura metálica con techo de machimbre, con un área aproximada de 90 mts.
.- Que han transcurrido más de diez (10) meses sin obtener respuesta sobre el procedimiento sancionatorio; razón por la cual, el 01/12/2017 requirieron una respuesta, pero no ha ocurrido.
.- Que por medidas de seguridad, instalaron unas rejas de seguridad frontal, dentro de los límites de los lotes de terreno de su propiedad, y no en área común. Pero, para continuar con el alineamiento que llevaba el encierro de la vivienda N° tres (3), las tuberías de servicios públicos quedaron empotradas debajo de la estructura de la vivienda N° 02.
.- Que los ciudadanos RODULFO ALEXANDER ALVIAREZ BRICEÑO y NAEDITH CAROLINA MÁRQUEZ DE ALVIAREZ, interpusieron un interdicto de obra nueva ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, causa N° 19852. Que el 27/10/2017 el referido juzgado ordenó retirar el portón 80 cms. hacia el lindero Sur, lo que conllevaría a que no cabrían los carros con el portón cerrado. Que contra dicho fallo no se intentó recurso alguno.
.- Que para dar cumplimiento al dispositivo judicial se requiere de una importante inversión de dinero; que tal movilización o retiro generaría una situación de inseguridad; y que los colocaría en una situación de desigualdad frente a los vecinos de la casa N° 03, quienes sí están resguardados.
.- Que la ejecución del fallo referido les ocasionaría daños patrimoniales.
.- Peticionaron la suspensión de la ejecución de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, emitida el 27/10/2017.

II
De la medida cautelar
El Tribunal hace las siguientes consideraciones:
“(…) debe la Sala reiterar que las demandas por abstención, cuando no tengan contenido patrimonial o indemnizatorio, se tramitarán por el procedimiento breve, tal como lo establece el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y que cuando la demanda sea presentada conjuntamente con alguna medida cautelar -como en el caso de autos-, el órgano jurisdiccional encargado de su tramitación dispondrá de forma inmediata lo necesario para evitar la irreparabilidad de la lesión alegada; pudiendo incluso, decretar de oficio las providencias cautelares que considere pertinentes para salvaguardar la presunción del buen derecho invocado, así como para proteger los intereses generales.
En tales supuestos, si bien el análisis sobre el otorgamiento de la medida deberá efectuarse en atención a la verificación de los requisitos de procedencia de toda providencia cautelar -fumus boni iuris y periculum in mora-, (…)
[…]
(…) dicha medida preventiva procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para prescindir del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), (…)
Con referencia al primero de los requisitos, el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el citado artículo 104 eiusdem. A tal fin, la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en el análisis que este haga de la argumentación y los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, dado que, en definitiva, solo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados.
Así, este primer requisito es exigido como el fundamento mismo de la protección cautelar; mientras que el segundo (periculum in mora) es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.” (Sala Político-Administrativa, fallo de fecha 25/10/2016, publicado el 03/11/2016, sentencia Nº 01188)

De tal forma, este Árbitro Jurisdiccional para pronunciarse sobre la medida solicitada y vista las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por el peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
En cuanto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho, se observa, la parte querellante interpone el recurso contencioso administrativo de abstención o carencia, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a través del Departamento de Ingeniería Municipal, en razón de:
.- Que los recurrentes son propietarios de las unidades de viviendas distinguidas con los Nros. 01 y 02, de la Urbanización Terrazas de Bella Vista, ubicada en la vía principal de La Machirí, jurisdicción del Municipio San Cristóbal, estado Táchira.
.- Que los inmuebles tienen una pared perimetral que encierra tres (3) unidades de vivienda, portón de acceso y calle interna de uso común.
.- Que los propietarios de la vivienda N° 03, ciudadanos RODULFO ALEXANDER ALVIAREZ BRICEÑO y NAEDITH CAROLINA MÁRQUEZ DE ALVIAREZ, instalaron en el frente de la misma, una estructura metálica con techo y rejas, a manera de encierro individual, para protegerse de la inseguridad.
.- Que denunciaron esa circunstancia por ante el Departamento de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, estado Táchira; que cursa en el expediente N° 613-16.
.- Que han transcurrido más de diez (10) meses sin obtener respuesta sobre el procedimiento sancionatorio.

De igual manera, se observó de los recaudos presentados por los recurrentes, lo siguiente:
• Planilla denominada “CUMPLIMIENTO DE CITACIÓN”, emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, División de Ingeniería, de fecha 17/01/2018; en la cual se indicó:
o “(…) DE ACUERDO A LAS PRUEBAS SE VALORARÁN Y SE DETERMINARA SI ES PROCEDENTE O NO INICIAR PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO; (…)” (f. 28, causa principal).

• Comunicación dirigida a la Dirección de Ingeniería Municipal de San Cristóbal, suscrita por los recurrentes, con sello de recibido de la División de Ingeniería Municipal y de fecha 01/12/2017; donde señalaron:
o “(…) contrario a esta prohibición administrativa, (…) los propietarios de la vivienda N° 03, ciudadanos Rodulfo Alexander Alviárez Briceño y Naedith Carolina Márquez de Alviárez, instalaron en el frente de la misma una estructura metálica con techo y rejas, a manera de encierro individual.
Frente a esta circunstancia, procedimos a denunciar el hecho ante esta dependencia municipal, (…)
[…]
No obstante lo escrito en la referida acta, lo cierto es que hasta la presente fecha- habiendo transcurrido más de diez meses-, no hemos recibido respuesta de esta autoridad administrativa respecto del inicio del procedimiento sancionatorio, y las consecuencias que deben derivar del incumplimiento de tal orden administrativa, (…)” (f. 29, causa principal).

En este sentido, el Tribunal, sin ánimo de prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, observó que, la parte recurrente planteó determinadas situaciones por ante la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, relativas a los inmuebles de los cuales son propietarios; circunstancias de las cuales presuntamente, no han obtenido respuesta por parte de la Administración Pública Municipal. Así, por cuanto la acción ejercida está garantizada por el ordenamiento jurídico venezolano y se corresponde a esta instancia.
Además verifica este Juzgador, que la acción interpuesta versa sobre encerramientos realizados a un desarrollo habitacional en conjunto, lo cual, está regulado por normas expresas en materia urbanística, tales como la Ley Orgánica de Desarrollo Urbanístico, y las Ordenanzas Municipales Sobre Construcción, en este sentido, es el Municipio, a través de la Administración Municipal (Alcaldía), por medio de sus oficinas competentes, (Dirección de Ingeniería Municipal, Oficina de Planificación Urbana), quienes emiten las correspondientes variables urbanas y los permisos de construcción; En consecuencia, le corresponde a las mencionadas Oficinas Municipales verificar si las construcciones fueron edificadas de acuerdo a las variables urbanas y a los permisos de construcción previamente otorgados; en el caso de que las dependencias municipales previo procedimiento administrativo determinen que se han incumplido los permisos otorgados, deberá emitir las decisiones administrativas correspondientes y aplicar las sanciones que consideren pertinentes.
En el caso de autos, al folio 23 y 24, cursa en copia las variables urbanas N° VU/063, emitidas por la Oficina de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, en fecha 06/03/2002, variables urbanas que en la observación segunda señala lo siguiente:
“…SEGUNDO: No se permitirá ningún tipo de cerramientos entre los retiros de frente de cada vivienda, ya que el uso propuesto es el de desarrollo habitacional en conjunto, en cual desaparece el concepto de propiedad en lotes individuales…”

En razón de lo expuesto, existe en autos un acto administrativo emitido por el órgano competente (Municipio), donde otorgó las variables urbanas y el permiso de construcción, actos administrativos éstos que prohíben de manera expresa la construcción de encerramientos, por lo tanto, ninguno de los propietarios estaba facultado para construir encerramientos sin la debida autorización y permiso municipal. En consecuencia, existen documentos en autos que otorgan la apariencia del buen derecho para otorgar la medida solcitada. Así se decide.
En cuanto al periculum in mora o el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; el cual, según la doctrina y la jurisprudencia, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio; bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Al respecto, quien aquí dilucida observó de los alegatos de la parte recurrente, lo que continúa:
.- Que los propietarios de la vivienda N° 03, interpusieron un interdicto de obra nueva por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, causa N° 19852.
.- Que el 27/10/2017 el referido juzgado ordenó retirar el portón 80 cms. hacia el lindero Sur, lo que conllevaría a que no cabrían los carros con el portón cerrado.
.- Que para dar cumplimiento al dispositivo judicial se requiere de una importante inversión de dinero; que tal movilización o retiro generaría una situación de inseguridad; y colocaría a los propietarios de las viviendas Nros. 01 y 02, en una situación de desigualdad frente a los vecinos de la casa N° 03, quienes sí están resguardados.
.- Que la ejecución del fallo referido les ocasionaría daños patrimoniales, por lo que peticionaron la suspensión de la ejecución de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, emitida el 27/10/2017.

Al respecto, el Tribunal verificó la existencia de la causa N° 19852/2017, intentada por los ciudadanos NAEDITH CAROLINA MÁRQUEZ DE ALVIAREZ y RODULFO ALEXANDER ALVIAREZ BRICEÑO, contra los ciudadanos ALEYDA DEL CARMEN VELAZCO LABRADOR y NIVALDO JAVIER AYALA VEZGA, por Interdicto de Obra Nueva; litigio en el cual en fecha 26/10/2017, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, acordó:
“PRIMERO: LA PROHIBICIÓN a los ciudadanos Aleyda del Carmen Velazco Labrador y Nivaldo Javier Ayala Vezga de continuar la obra nueva emprendida por éstos sobre la línea de lindero interno y/o camineria o acera interior del Conjunto Residencial Terrazas de Bella Vista, ubicado en la Calle Principal de la Machirí, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal. Asimismo, como medida complementaria para garantizar la efectividad de dicho decreto ordena a los querellados reubicar internamente y de forma inmediata la obra nueva consistente en todo el portón levantado sobre la acera interior de la mencionada urbanización en ochenta centímetros en dirección hacia el lindero sur, con el objeto de liberar las tapas de las tanquillas de los servicios públicos que sirven al inmueble propiedad de los querellantes. (…)”

Ahora bien, la ejecución de la orden emitida por el tribunal mencionado, podría conllevar de manera parcial el no cumplimiento del ordenamiento jurídico urbanístico (Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y Ordenanzas Municipales Sobre Construcción del Municipio San Cristóbal), debido, a como ya se refirió anteriormente el organismo administrativo competente para realizar procedimientos administrativos y emitir las variables urbanas y los permisos de construcción es el Municipio, de igual manera, es el órgano Municipal el competente mediante procedimientos administrativos verificar si una construcción ha cumplido o incumplido las normas urbanísticas y los permisos de construcción otorgados previamente, en el caso de que el Municipio determine algún incumplimiento, es el encargado de emitir las decisiones y sanciones correspondientes.
En el caso de autos, no consta que el Municipio San Cristóbal por medio de las oficinas competentes hubiese tramitado un procedimiento administrativo para determinar la legalidad o no de las construcciones denunciadas, no constas decisión administrativa que determine que las construcciones cumplen con las variables urbanas y el permiso de construcción otorgado, así como no consta decisión de las Oficinas Municipales que ordenen algún tipo de sanción administrativa de retiro o demolición de obras construidas ilegalmente.
Por lo tanto, quien aquí dilucida considera, que la ejecución en parte la de la orden de la medida dictada el 26/10/2017 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, causa N° 19852/2017 (específicamente la medida complementaria para garantizar la efectividad de dicho decreto ordena a los querellados reubicar internamente y de forma inmediata la obra nueva consistente en todo el portón levantado sobre la acera interior de la mencionada urbanización en ochenta centímetros en dirección hacia el lindero sur, con el objeto de liberar las tapas de las tanquillas de los servicios públicos que sirven al inmueble propiedad de los querellantes); podría generar el no cumplimiento de la normativa urbanística y producir un daño de difícil reparación concerniente en emitir órdenes urbanísticas de retiro de obras edificadas no permisadas por el Municipio como organismo público competente, además a criterio de quien aquí decide, puede verse perjudicado el Derecho a la Igualdad o Principio de Igualdad de los recurrentes, al ordenar el retiro de un encierro o portón y mantener el encerramiento o portón edificado por la parte recurrida.
Aclara este Juzgador, que la ejecución de la decisión del Tribunal de Tercero de Primera Instancia Civil puede no cumplir el ordenamiento jurídico en parte, debido a que la primera orden emitida por el referido Tribunal Civil debe ser mantenida, específicamente: LA PROHIBICIÓN a los ciudadanos Aleyda del Carmen Velazco Labrador y Nivaldo Javier Ayala Vezga de continuar la obra nueva emprendida por éstos sobre la línea de lindero interno y/o camineria o acera interior del Conjunto Residencial Terrazas de Bella Vista, ubicado en la Calle Principal de la Machirí, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal.
El mantenimiento de la prohibición anterior, la considera procedente quien aquí decide, por los mismos fundamentos antes expuestos, es decir, no consta en autos permiso emitido por las autoridades municipales para realizar nuevas construcciones o modificaciones al desarrollo urbanístico en conjunto, en tal razón, no debe permitirse la continuación de nuevas construcciones o modificaciones al conjunto residencial hasta tanto sean aprobados por las Oficinas Municipales competentes.
Por ende, a fin de impedir un daño más gravoso con la ejecución de la decisión -medida de prohibición- dictada el 26/10/2017 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, causa N° 19852; quien aquí dilucida tiene la convicción que, se cumplió el periculum in mora. Así se decide.

Ahora bien, la Máxima Instancia Jurisdiccional ha indicado:
“(…) en determinadas ocasiones el objeto de la tutela judicial requiere de una protección expedita, lo cual responde, a su vez, a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento, tal como lo asentó esta Sala en su sentencia n° 1522/2007, caso: Diarios “El Progreso” y “El Luchador”.
Por ello, las medidas cautelares fungen y surgen como una necesidad de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional en aras de salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial de los derechos de las partes involucradas y no como una excepción, razón por la cual constituye una facultad que posee el órgano jurisdiccional susceptible de ser ejercida en todo estado y grado del proceso siempre que resulte necesario en el caso que se trate.” (Sala Constitucional, fallo de fecha 23/02/2017, Expediente N° 16-1057).

Al respecto, como la medida cautelar está dirigida para que el Tribunal autorice o prohíba la ejecución de determinados actos y evitar así, las posibles lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra; colige este Árbitro Jurisdiccional que, se encuentran satisfechos los extremos que el Legislador requirió para el decreto de la medida cautelar, debiendo ser declarada procedente. Así se establece.

Además de lo motivado anteriormente, este Árbitro Jurisdiccional procedió a dictar la presente medida cautelar en base a la potestad cautelar prevista en el artículo 04 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se establece.

III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA PROCEDENTE EN PARTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, planteada por los ciudadanos ALEYDA DEL CARMEN VELAZCO LABRADOR y NIVALDO JAVIER AYALA VEZGA, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal a través del Departamento de Ingeniería Municipal.
Segundo: SE SUSPENDE LOS EFECTOS EN PARTE de la medida dictada el 26/10/2017 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, causa N° 19852/2017; específicamente, se suspende la ejecución de la medida en cuanto a la:
“(…) medida complementaria para garantizar la efectividad de dicho decreto ordena a los querellados reubicar internamente y de forma inmediata la obra nueva consistente en todo el portón levantado sobre la acera interior de la mencionada urbanización en ochenta centímetros en dirección hacia el lindero sur, con el objeto de liberar las tapas de las tanquillas de los servicios públicos que sirven al inmueble propiedad de los querellantes. (…)”

Tercero: Se mantiene los efectos de:
“(…) LA PROHIBICIÓN a los ciudadanos Aleyda del Carmen Velazco Labrador y Nivaldo Javier Ayala Vezga de continuar la obra nueva emprendida por éstos sobre la línea de lindero interno y/o camineria o acera interior del Conjunto Residencial Terrazas de Bella Vista, ubicado en la Calle Principal de la Machirí, Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal. (…)”

A tal efecto, notifíquese de este fallo al Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, causa N° 19852/2017.
Publíquese, regístrese, notifiquese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 08 de marzo de 2018. Años: 208° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo la una y treinta de la tarde (01:30 p.m.).
Nj.