TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 30 de mayo de 2017
207º y 158º
Asunto Principal WP02-P-2017-003261
Recurso WP02-R-2017-000319

Corresponde a esta Sala emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación interpuesto por las profesionales del derecho Dras NAYLIZ DEL VALLE GUZMAN SILVESTRE y JEYLAN SANDOVAL, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano CAROLINA ROSIO BELISARIO FLORES identificada con la cédula Nro. V-18.249.501, contra la decisión dictada en fecha 24 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la Medida Privativa de Libertad a la precitada ciudadana, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Texto Sustantivo Penal en concordancia con lo establecido en el articulo 99 ejusdem y ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Asimismo solicita la Nulidad Absoluta de la Medida Privativa de Libertad y sea Decretada la Libertad sin Restricciones ello a tenor de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal., en tal sentido se observa:

DEL ESCRITO DE APELACIÓN
En su escrito recursivo por las profesionales del derecho Dras NAYLIZ DEL VALLE GUZMAN SILVESTRE y JEYLAN SANDOVAL, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano CAROLINA ROSIO BELISARIO FLORES, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Honorables Magistrados que han de conocer del Presente Recurso, quienes suscriben pasan inmediatamente en este acápite a dar los fundamentos y las razones jurídicas que lo lleva a considerar, con todo respeto, que en el caso de marras, el Auto en el que el honorable Juzgado A-quo pretende SUSTENTAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada en contra de la ciudadana: CAMILA ROSÍO BELISARIO FLORES, básicamente se apoya en un acta policial en donde indican que recibieron presuntamente una llamada telefónica de un ciudadano que se identificó como ELIO CAPOTE indicando que se desempeñaba en el cargo de Gerente de Marca de la Empresa Austral Venezuela 77, de la visualización de las actas procesales estas defensas observan que, a este ciudadano no le fue tomada un acta de entrevista donde el mismo indicara de manera clara, circunstanciada y coherente los supuestos hechos que pretendió denunciar, o que aparentemente los funcionarios quisieron hacer ver en el presente procedimiento, desconociendo si efectivamente esta persona existe o más allá trabaja en la empresa antes mencionada, sin ser avalado igualmente con alguna documentación correspondiente, siendo que supuestamente esta persona es la que se percata de la irregularidad que ocurría en la tienda ubicada en el aeropuerto internacional de Maiquetía por una supuesta persona anónima, siendo que esta misma persona fue la que realizo una auditoria interna la cual riela en el expediente y en donde de manera subjetiva y sin aval alguno mediante recaudos o demás documentaciones emite entre otras cosas su opinión en cuanto a los supuestos hechos, en cuanto a una presunta manipulación de precios a la hora de facturar vs precio real de lista en sistema, sin embargo al observar la precalificación jurídica del Ministerio Público en cuanto al delito de Hurto Calificado en Grado de Continuidad previsto y sancionado el articulo 453 numeral 1 del Código Penal vigente en concordancia con el artículo 99 del texto adjetivo penal, indica el eg s ador que para la existencia de este delito debe existir varios 5.5T:entos para que se lieve a cabo este ilícito penal, entre ellos es ncispensable (sic) y obligatorio que el objeto material del hurto sea un objeto mueble (una cosa mueble ajena) quitándola del lugar donde se hallaba, es decir requiere que el objeto mueble sea trasladado de un lugar a otro ya sea movida por la misma persona o por una fuerza externa, en este caso el objeto material es la transportabilidad de la cosa, en tal sentido, observa esta defensa que en el presente caso según la supuesta denuncia se trata de una perdida de dinero por desviación de precios, sin embargo el dinero que según falta como lo indica el denunciante no se trata de un objeto mueble, o algo tangible, que se pueda tocar y/o palpar, de lo que se denota que esta precalificación jurídica es totalmente incorrecta por cuanto no cumple con los requisitos exigidos por el verbo rector, aunado al hecho de que no se encuentra demostrado de que nuestra defendida tenga en su disposición o haya tenido a su disposición la cantidad de dinero que es indicada en la auditoria interna en la cual le atribuyen un faltante del 25 % de los precios correspondiente al mes de Abril del presente año, y en cuanto al grado de continuidad mencionado no está demostrado de igual manera la supuesta continuidad o supuestos hecho continuo, por cuanto solo como elementos de convicción posee una auditoría realizada en el mes de abril y dos meses después es que pretenden dar parte a las autoridades sobre ese particular, no demostrando de tal manera los actos ejecutivos de la misma resolución en diferentes fechas en el hecho denunciado. Por lo que consideran estas defensas que no se encuentra demostrado la conducta típica, culpable y antijurídica en el delito de Hurto Calificado en grado de continuidad, en cuanto al numeral 1, ahora bien, en cuanto al numeral 9 si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas, en el presente caso de manera ilegal y arbitraria y contraviniendo las disposiciones legales aprehendieron a dos ciudadanas, por lo que dicho numeral no encuadraría en estos supuestos hechos, ya que la norma exige la recurrencia de 3 o más personas reunidas, y en el presente caso, no existe. Ahora bien, en cuanto al ilícito penal, precalificado por la vindicta publica, específicamente el AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo. 286 del mencionado texto legal, se requiere el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin común, siendo indispensable el demostrar que estas personas se asociaron de manera permanente para cometer un objetivo, no existiendo en las actas ningún elemento que demuestre o haga presumir esta asociación, y a todo evento la doctrina establece que si las personas hacen parte de una asociación, para delinquir, no puede tomarse esta hipótesis en el doble alcance de circunstancia calificante del hurto y de delito autónomo que concurra con aquel, pues ello implicaría una violación del principio nom bis in ídem (prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez) es decir evitar duplicidad de sanciones. En cuanto al delito de ACCESO INBEDIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto en el artículo 9 de la Ley de Delitos Informáticos, observa esta defensa, que el mismo indica que se trate de un sistema que utilice tecnologías de información protegido por medidas de seguridad, no demostrando el Ministerio Publico cual sistema de seguridad fue supuestamente vulnerado, por cuanto la caja registradora según conversación sostenida con nuestra defendida no posee ni siquiera alguna clave de acceso para ingresar al sistema, es decir cualquier particular pudiera ingresar con cualquier usuario y hacer las modificaciones que quiera, así como emitir facturas a nombre de cualquier persona, y la impresora fiscal no tiene la hora real por lo que presenta una diferencia de horas en cuanto a las facturas y el punto de venta, ciudadanos Magistrados indica este artículo: "Las penas previstas en los artículos anteriores se aumentarán entre una tercera parte y la mitad, cuando los hechos allí previstos o sus efectos recaigan sobre cualesquiera de los componentes de un sistema que utilice tecnologías de información protegido por medidas de seguridad, que esté destinado a funciones públicas o que contenga información personal o patrimonial de personas naturales o jurídicas" (cursivas nuestras). En este sentido, se pregunta la defensa en que artículo anterior se basó el Ministerio Público para precalificar este artículo especifico, observamos que en el mismo no existe una pena mínima ni máxima a ser aplicada, hace referencia a una circunstancia agravante que deberá ser aplicada subsidiariamente. Ciudadanos Magistrados el Juez A Quo debió hace bajo una motivación cónsona y explicar acerca de las razones que lo llevaron a tomar su decisión, la Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que las decisiones emitidas por los Tribunales de Instancia bajo autos fundados o sentencia deben ser motivados. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no sola para el imputado, sino también para el Estado, en cuanto tiende a asegurar la recta administración de justicia. Ciudadanos Magistrados, motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifiquen la decisión dictada. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario. En tal sentido, la argumentación realizada en la motivación de las decisiones de autos es un mecanismo de seguridad que debe seguir el Juez para garantizar a las partes la posibilidad del control déla resolución judicial de conocer las razones de una resolución, que garantiza el derecho a la defensa de las partes como complemento esencial del debido proceso, ya que éstas al conocer los motivos, tendrán los elementos necesarios para poder conocer y eventualmente atacar las razones que utilizo el Juzgador para desestimar sus pretensiones. Por lo tanto, como lo ha sostenido en reiteradas ocasiones la Sala Penal del Tribunal Supremos de Justicia "...la motivación del fallo se logra a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador..."(SIC). Dicho lo anterior, tal como podrán observar Honorables Magistrados que han de conocer del presente Recurso, en el presente caso, esta Defensa denunció en la Audiencia de Presentación que no existían elementos de convicción suficientes para demostrar la presunta participación de nuestro defendido en los hechos que le imputo el Ministerio Público, lo que en caso de haber ocurrido debió producir una Decisión muy diferente a la aquí recurrida. Como se puede observar, la respetada Instancia no hace referencia a ningún análisis de elementos de convicción, ni siquiera una simple enumeración y transcripciones de actas cursantes en el expediente, ni el Acta de Presentación para Oír al Imputado o en el Auto Fundado de la presente causa, sin analizar sus contenidos, por lo tanto, su razonamiento quedó en su fuero interno y nunca fue exteriorizado por medio de al menos una somera explicación al justiciable del porqué consideraba esa serie de elementos por ella enumerarlos, como suficientemente relacionados con su persona como para privarlo de su libertad. De tal manera, que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que las disposiciones son de orden público, lo que sin lugar a dudas afecta la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues no les es dable a los jueces subvertir las formas procesales preestablecidas para la sustanciación de los procesos penales, por cuanto la omisión de la A Quo en no fundamentar el pronunciamiento al que arriba en la audiencia de presentación de los imputados acarrea un vicio que afecta el orden público. Se desprende de la intervención del Ministerio Público, que la misma no hace referencia, a los "Modos de Intervención" de nuestra defendida, en la comisión de los hechos punibles, no especifica su cualidad, es decir si la misma fue autora (directo, mediato o coautor) o partícipe (cooperador inmediato, instigadora, cómplice simple o necesario) en la realización de aquellos. Distinción que es imprescindible, por cuanto las consecuencias jurídicas que se derivan de la cualidad de autor son distintas a la cualidad de participe o lasque dimanan de la cualidad de participe. En consecuencia, estamos en presencia del artículo 1 del Código Penal que nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Por cuanto no existe delito alguno en el presente caso, concatenado con el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hace referencia al principio de Nulla Poena Sine Lege. En este sentido, considera esta defensa, que el artículo 236 del COPP, exige de manera taxativa y concurrente, que para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, debemos estar en presencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, y cuya acción penal evidentemente no se encuentre prescrito, y en el caso de marras, no estamos en presencia de ningún ilícito penal. Nuestra defendida, tiene arraigo en el país, tiene su asiento de familia en este estado, no posee conducta predelictual alguna, no cuenta con las posibilidades económicas con la cual pueda abandonar el país con mayor facilidad, aunado a que la misma es licenciada con estudios universitarios y tiene un bebe de 6 años. SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Por cuanto consideramos al mentado AUTO aquí recurrido, totalmente INMOTIVADO, requerimos con todo respeto la NULIDAD del mismo, y consecuencialmente se ordene la LIBERTAD INMEDIATA de nuestra Defendida. Y en caso de no compartir el anterior pedimento, si se aprecian las circunstancias aquí denunciadas por esta Defensa, consideramos que en todo caso debería ser REVOCADO el Auto aquí cuestionado, acordándose en su lugar una medida menos gravosa, de la previstas en el Artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues, INVOCO UNA REVISIÓN POR PARTE DE LA ALZADA QUE HA DE CONOCER DEL PRESENTE RECURSO, DE TODOS Y CADA UNO DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN CURSANTES EN ESTA CAUSA, (YA QUE NINGUNO FUE DEBIDAMENTE ANALIZADO POR LA RESPETADA INSTANCIA, PUES REPITO, NI LOS ENUNCIO, ENUMERO - O ANALIZO), apoyando nuestro pedimento en este sentido en el contenido de la Sentencia N° 718, del 01-06-2012, expediente 05-1090, con Ponencia de la Dra, LUISA ESTELLA MORALES MAMUÑO, referida a facultad de esta Superioridad para examinar los extremos del actual artículo 236 del CódigoPor todo lo antes señalado, solicitamos que el presente Recurso Apelación sea admitido y tramitado conforme a Derecho. Es justicia en el estado Vargas a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017)…” Cursante a los folios 01 al14 de la presente incidencia.

DE LA DECISION IMPUGNADA
El Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación, el día 24 de junio de 2017, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…1.- DECRETA la aprehensión LEGAL de las imputadas CAMILA ROCÍO BELISARIO FLORES y JOHANA ANDREINA CAPOTE BARRIOS, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA incoada por la defensa, ello conforme a lo previsto en los artículos 174 y 175, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de las imputadas CAMILA ROCÍO BELISARIO FLORES y JOHANA ANDREINA CAPOTE BARRIOS, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Código Penal en concordancia con lo establecido en el articulo 99 ejusdem, y ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 09 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, delitos estos cometidos en un CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 86 del Código Penal, designándose como centro de reclusión el Instituto Nacional de Orientación Femenina INOF, Los Teques, estado Miranda, en el cual quedarán recluidas las imputadas a la orden de este Tribunal…” Cursante a los folios 50 al 58 del expediente original.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 del texto adjetivo penal, siendo que a su criterio que los elementos cursante en autos no son suficientes para los delitos precalificados por el representante del Ministerio Público, asimismo que el presente caso existen múltiples de irregularidades por lo tanto solicitad la nulidad del presente recurso, igualmente alega que el Juez A quo no motivo la presente decisión recurrida, por tal razón solicita que se revoque la decisión dictada y se ordene la libertad de su defendida

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como: “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. Rodrigo Rivera Morales.

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

Es en este mismo orden de ideas la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 23-06-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 03 al 06 del expediente original.

2.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-06-2017, rendida por la ciudadana FRANCE, ante funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 15 y 16 del expediente original.

3.- INFORME DE AUDITORIA de fecha mes de abril de 2017, suscrita por los ciudadanos ELIO CAPOTE, Gerente de Marca y MARIE FRANCE GRATICOLA, donde se deja constancia de: “…1.-Se observo por parte de los auditores una manipulación de precio final a la hora de facturar vs precio real de lista en el sistema es decir se verifico que hay una diferencia el cual indica que el personal encargado a través de su código manipulan precio cobrando menos del valor real. De lista (sic) (…) 2.- Caso Horario de ventas: En la auditoria también se observo diferencia de horario entre la emisión de la factura y el cobro en el punto de venta. hasta (sic) 5 horas de diferencia entre las transacciones…” Cursante a los folios 17 y 18 del expediente original.

4.- CUADRO DE AUDITORIA, donde se deja constancia de: “…Manipulación de precios por debajo del precio de venta, devoluciones correctas, manipulación de precios por debajo al precio de venta horas de factura no coinciden con puntos, cobro de mas al precio de venta, cobro cuenta socio facturación correcta a precio de ventas…” Cursante al folio 22 del expediente original.

5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada, donde se deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas: “…Un CD color blanco, sin marca ni modelo aparente, donde se puede leer austral Venezuela 77, ch abril 2017…” Cursante al folio 23 del expediente original.

6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 23-06-2017, rendida por el ciudadano ANTONIO GARCIA, ante funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 25 y 26 del expediente original.

7.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 1.646 de fecha 23-06-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante a los folios 30 y 31 del expediente original.

8.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada, donde se deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas: “…01 teléfono marca Huawei, 01 teléfono marca Samsung, 01 teléfono marca Samsung…” Cursante al folio 43 del expediente original.

Observa, esta Alzada, del análisis efectuado a las actas procesales que hoy son sometida a nuestro conocimiento, que el día 23 de junio de 2017, funcionarios adscritos a la División Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, recibieron llamada telefónica por parte del ciudadano ELIO CAPOTE, el cual les informó tener conocimiento que en la tienda C.H CAROLINA HERRERA, ubicada en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía, se suscitó una situación irregular por medio de las personas encargadas de dicho establecimiento comercial, ya que habían obtenido un alto lucro económico, afectando el patrimonio económico de la empresa, por lo cual procedieron a realizar la respectiva auditoria de las ventas, obteniendo como resultado que efectivamente existía una evidente irregularidad la cual consistía en el ingreso continuo no autorizado al sistema, por parte de las personas encargadas, mediante la cual a través de sus códigos de acceso, habían modificado los precios de los productos vendidos, generando una alta suma monetaria de pérdidas a la empresa, por lo que con la premura del caso, los funcionarios actuantes procedieron a apersonarse al lugar de los hechos a fin de corroborar la información suministrada, entrevistándose con los ciudadanos FRANCES ROGER y ELIO CAPOTE, quienes ratificaron la información suministrada a través de la llamada telefónica, manifestando a su vez que las personas involucradas en el hecho se encontraban presentes en el establecimiento, por lo que los funcionarios actuantes procedieron a abordar a las ciudadanas, quienes quedaron identificadas como CAMILA ROSIO BELISARIO FLORES y JOHANA ANDREINA CAPOTE BARRIOS, igualmente realizaron los efectivos en cuestión una búsqueda minuciosa a fin de obtener alguna evidencia de interés criminalístico que guardara relación con los hechos acontecidos, logrando colectar un tickets de venta correspondiente al día 20-06-2017, en la cual se encontraba adherida una factura, donde figuraba como cliente ADRIANA ROJAS y como vendedora CAMILA BELISARIO, en la que se reflejaba la venta de los artículos; A.- signado con el código AACA325209309UN por un costo de 776.785,71 Bs, B.- signado con el código 71CM748905603XS por un costo de 267.857,14 Bs y C.- signado con el código 71CM740705454XS por un costo de 8.267.857,14, arrojando como total de Bs 1.469.999,99, una vez colectada dicha información los ciudadanos ROGER FRANCES y ELIO CAPOTE, procedieron a ingresar al sistema a fin de cotejar dichos precios, logrando detectar que evidentemente dichos productos fueron vendidos por debajo del precio debido, razón por la cual procedieron a realizar la respectiva aprehensión de las ciudadanas CAMILA ROSIO BELISARIO FLORES y JOHANA ANDREINA CAPOTE BARRIOS.

En este sentido, para quienes aquí deciden existen elementos que permiten acreditar para este momento procesal la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Texto Sustantivo Penal en concordancia con lo establecido en el articulo 99 ejusdem y ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos., con la agravante establecida en el artículo 2, numeral 3, de la referida ley, cumpliéndose así los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado en el presente caso es el de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Texto Sustantivo Penal en concordancia con lo establecido en el articulo 99 ejusdem establece una pena de CUATRO (04) A OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR parcialmente la decisión del Juzgado Tercero de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada CAROLINA ROSIO BELISARIO FLORES, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Texto Sustantivo Penal en concordancia con lo establecido en el articulo 99 ejusdem y ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, los recurrentes solicitaron la nulidad de la aprehensión de sus patrocinadas efectuada por lo órganos de investigaciones penales. Esta Alzada advierte que en la causa cursan las diversas órdenes de aprehensión emanadas del Juzgado de Control libradas en contra de los imputados de autos y, aun cuando estas no constaran en el expediente e igualmente en relación a los allanamientos, se debe hacer alusión a las jurisprudencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, que estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto el imputado de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa del imputado de autos. Y así se decide.

Asimismo en cuanto al vicio de inmotivación de la decisión alegado por el recurrente, esta Alzada estima pertinente traer a colación sentencia N° 499 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/04/2005, en la que entre otras cosas se asentó:

“...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:“...Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral...”, de allí que en base al criterio que antecede una vez revisada la decisión recurrida se aprecia que la misma se encuentra motivada, al haber los datos del imputado CAROLINA ROSIO BELISARIO FLORES, el hecho que se le atribuyó, así como la calificación jurídica dada al hecho investigado, cumpliéndose así con los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se desecha el alegato de la defensa.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

PRIMERO: SE CONFIRMA la decisión emitida en fecha 24 de junio de 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la ciudadana CAROLINA ROSIO BELISARIO FLORES identificada con la cédula Nro. V-18.249.501, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, HURTO CALIFICADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 1, 9 y primer aparte del Texto Sustantivo Penal en concordancia con lo establecido en el articulo 99 ejusdem y ACCESO INDEBIDO O SABOTAJE A SISTEMAS PROTEGIDOS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

SEGUNDO: Declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por el recurrente, en relación a la aprehensión de la ciudadana CAROLINA ROSIO BELISARIO FLORES, ya que no se encuentran satisfechos los vicios contemplados en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Público.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase en la oportunidad legal la presente causa al Juzgado A quo.

EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN MIRTHA ELENA HERRERA TORREALBA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA
WP02-R-2017-000319
MEHT/jonathan-