TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 04 de mayo de 2018
208º y 158°
Asunto Principal: WP02-P-2017-006597
Recurso: WP02-R-2017-000568

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Dr. ADRIAN CASTRO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial, de los ciudadanos BRAYNER ALEXANDER HERNANDEZ HERNANDEZ, OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYA y KEVIN ALEXANDER LADERA PATIÑO, identificados con las cédulas de Nros. V-27.427.865, V- 24.806.386 y V-27.904.206 respectivamente, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de noviembre de 2017, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los precitados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 eiusdem, adicionalmente para el ciudadano OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYA, titular de la cédula Nº V- 24.806.386, la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Contra el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el escrito el profesional del derecho Dr. ADRIAN CASTRO, en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial, alegó entre otras cosas lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados, si bien es cierto el Ministerio Público esta pre calificando el delito de robo grabado (sic), agavilla-miento, y uso de facsímil de arma de fuego podemos determinar que no está configurado el delito de robo grabado (sic) por que (sic) si bien es cierto que existe un agravante por el uso del facsímil no es menos cierto que no estaba en peligro la vida del la (sic) supuesta víctima por que (sic) un facsímil es una simulación no es real y no todos tenían facsímil. (…) Es por lo que considera esta defensa que las argumentaciones arriba explanadas por la defensa el juez debió tomarlas en cuenta al momento de tomar su decisión, por el contrario, considero el juez que existían suficientes elementos de convicción para responsabilizar a mi patrocinado del hecho en marras, a opinión de esta representación no podía el Tribunal de Control considerar que se daba por cumplida la exigencia del ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones (…) ANULEN LA DECISION DICTADA en fecha 24 de octubre del año en curso (sic)…” Cursante a los folios 01 al 05 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA
El Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 22-11-2017 , donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Representante del Ministerio Público y se decreta como legal la aprehensión de los ciudadanos: BRAYNER ALEXANDER JOSÉ HERNANDEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 27.427.865, OSCAR EMILIO MARTINEZ BIZCAYA, titular de la cédula de identidad Nro.24.806.386 y KELVIN ALEXANDER LADERA PATINO, titular de la cédula de identidad Nro. 27.904.206 respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1 de la Carta Magna y artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Ministerio Público y se acuerda tramitar la presente causa por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del representante del Ministerio Público y se decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos BRAYNER ALEXANDER JOSÉ HERNANDEZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 27.427.865, OSCAR EMILIO MARTINEZ BIZCAYA, titular de la cédula de identidad Nro.24.806.386 y KELVIN ALEXANDER LADERA PATINO, titular de la cédula de identidad Nro. 27.904.206, por la presunta comisión del tipo penal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano MARTINEZ VIZCAYA OSCAR EMILIO, titular de la cédula de identidad N° V-24.806.389, el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano LOPEZ VALLERA RONALDO ALEJANDRO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237, numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los autores o partícipes del hecho punible que le atribuye el Fiscal del Ministerio Público, como es el acta policial de aprehensión, la denuncia de la víctima ciudadana López Vallera Ronaldo Alejandro, el acta de entrevista del testigo presencial, los cuales acreditan que los ciudadanos BRAYNER ALEXANDER JOSÉ HERNANDEZ HERNANDEZ, OSCAR EMILIO MARTINEZ BIZCAYA, y KELVIN ALEXANDER LADERA PATINO, el día 21 de Noviembre del año en curso, a las 01:45 horas de la tarde cuando los funcionarios policiales del estado Vargas se encontraban de servicio de recorrido por las áreas críticas del sector Montesano - Canaima, de la parroquia Carlos Soublette, estado Vargas fueron abordados por un ciudadano quien se identificó como LÓPEZ VALLERA (demás datos reservados por el Ministerio Público) manifestándoles haber sido objeto de un robo a la altura de uno de los callejones ubicados en el sector El Infiernito de Montesano, por tres (03) ciudadanos los cuales lo amenazaron de muerte con una pistola de color plateada y lo despojaron de un (01) reloj de correa amarilla, dos (02) cajitas blancas donde se encontraba un MP3 y se presume el peligro de fuga por la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de que fuera impuesta una Libertad sin restricciones o una medida cautelar menos gravosa a sus defendidos, por presumirse el peligro de fuga…” Cursante a los folios 21 al 23 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus defendidos sean autores o partícipes en los delitos imputados, además alega que no está configurado el delito de robo agravado ya que si bien es cierto existe un agravante por el uso de facsímil de arma de fuego, la vida de la víctima no estaba en peligro porque un facsímil es una simulación, es decir, no es real, y no todos tenían facsímil. Por lo que solicita sea revocada la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a sus patrocinados.

Es en este mismo orden de ideas la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1.- ACTA POLICIAL Nº 557-17, de fecha 21-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los ciudadanos BRAYNER ALEXANDER HERNANDEZ HERNANDEZ, OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYAy KEVIN ALEXANDER LADERA PATIÑO. Cursante al folio 03 del expediente original.

2.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 21-11-2017, rendida por el ciudadano RONALDO LOPEZ ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 07 del expediente original.

3.- ACTA DE DENUNCIA, de fecha 21-11-2017, rendida por el ciudadano NORIURKA DOMINGUEZ ante funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas. Cursante al folio 08 del expediente original.

4.- REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIA de fecha 21-11-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, mediante la cual se deja constancia de la colección de: “…Un facsímil similar a un arma de fuego, un teléfono celular marca Alcatel, modelo one touch 4012 a, un reloj elaborado de color amarillo, un dispositivo reproductor de audio (mp3)…” Cursante a los folios 09 y 10 del expediente original.

De lo antes transcrito, se puede evidenciar que conforme al acta policial en fecha 21 de noviembre de 2017, funcionarios adscritos a la Policía del estado Vargas, se encontraban realizando un recorrido por las adyacencias del sector Montesano-Canaima, a bordo de la unidad tipo moto, cuando fueron abordados por un ciudadano, quien les manifestó que había sido objeto de un robo por parte de tres ciudadanos, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, lo despojaron de un teléfono celular, unas cornetas mp3 y un reloj de color amarillo, hecho ocurrido en uno de los callejones ubicados en el sector “El Infiernito”. Por lo que con la premura del caso, los funcionarios procedieron a implementar un dispositivo por las áreas, logrando avistar a escasos metros a los ciudadanos descritos por la victima, indicando a viva voz por parte del denunciante que esos sujetos habían sido quienes lo habían despojado de sus pertenencias, por lo que los funcionarios procedieron a abordarlos y realizarles a respectiva revisión corporal, en presencia del ciudadano RONALDO LOPEZ (victima) y NORIURKA DOMINGUEZ (testigo), logrando incautarle al primero de ellos un facsímil de arma de fuego, quedando identificado como OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYA, al segundo ciudadano un teléfono celular marca Alcatel modelo onetouch 4012 A, quedando identificado como KELVIN ALEXANDER LADERA PATIÑO y al tercero de ellos, un reloj de color amarillo y un dispositivo reproductor de audio (mp3), quedando identificado como BRAYNER ALEXANDER JOSE HERNANDEZ HERNANDEZ. En virtud de los elementos de convicción que cursan en la causa, para este momento procesal consideran quienes aquí deciden que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal; esto es, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente para el ciudadano OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYA el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, toda vez, toda vez que los hechos fueron corroborados la ciudadana NORIURKA DOMINGUEZ quien mediante acta de denuncia dejó constancia, de lo siguiente: “…encontrándome camino a la casa de mi tía que se encuentra ubicada en el sector de montesano específicamente en el callejón el infiernito, cuando pude visualizar a tres (3) muchachos atracando a un ciudadano en el callejón, al percatarme de la situación me devolví hacia la calle principal, en ese instante pasaron a mi lado corriendo los muchachos que hacia escasos minutos se encontraban atracando al muchacho en el callejón, a su vez me pude percatar que, uno (1) de ellos llevaba en la mano un arma de fuego, posteriormente se apersonaron unos funcionarios policiales al lugar donde me encontraba, lo cual me preguntaron que si había visto a unos muchachos saliendo del callejón corriendo, a lo que respondí que sí, que hace unos minutos los había visto atracando a un ciudadano en el callejón…”, siendo aprehendidos los sujetos, quienes quedaron identificados BRAYNER ALEXANDER HERNANDEZ HERNANDEZ, OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYA y KEVIN ALEXANDER LADERA PATIÑO, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

Ahora bien, en cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, advierte esta Alzada que conforme a la doctrina del Ministerio Público para que exista el delito de agavillamiento tiene que demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, dotada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito ilícito cual es la comisión de hechos punibles y en el caso de marras las circunstancias antes señaladas no están dadas en este momento procesal, por lo que se DESESTIMA la referida calificación jurídica.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual”

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos BRAYNER ALEXANDER HERNANDEZ HERNANDEZ, OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYA y KEVIN ALEXANDER LADERA PATIÑO, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, adicionalmente para el ciudadano OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYA, la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, DESESTIMÁNDOSE el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de noviembre de 2017, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos BRAYNER ALEXANDER HERNANDEZ HERNANDEZ, OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYA y KEVIN ALEXANDER LADERA PATIÑO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, adicionalmente para el ciudadano OSCAR EMILIO MARTINEZ VIZCAYA, la presunta comisión del delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ello al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Asimismo, se DESESTIMA la calificación jurídica referida al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN MIRTHA ELENA HERRERA TORREALBA

LA SECRETARIA,

LEIDYS MERCEDES ROMERO GARCIA
En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.
LA SECRETARIA,

LEIDYS MERCEDES ROMERO GARCIA

WP02-R-2017-000568
MEHT/Yaremi.-