REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES SALA ACCIDENTAL Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES .- ACUSADOS: NUAMED ALI ROMERO VARGAS, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 9.349.540; DESIREE CAROLINA CORONA, Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V- 16.983.353 y LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 21.453.259. .- DEFENSA Abogada GREICY ANDREINA CHACON DURAN y EVELYN BASTIDAS ZAMBRANO, inscritas en el Inpreabogado N° 216.134 y 216.133 en su respectivo orden, actuando con el carácter de defensora privada de la ciudadana Desiree Carolina Corona. Abogada SILVIA CAROLINA BONILLA CASTRO, inscrita en el Inpreabogado N° 38.748, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Oscar Jesús Sánchez Ruiz. Abogada FABIANA JIMÉNEZ, con el carácter de Defensora Pública Penal del ciudadano Nudamed Ali Romero Vargas. Abogado CARLOS RODOLFO MARTÍNEZ CASANOVA, con el carácter de Defensor Privado del ciudadano Luis David Álvarez Pérez. .-FISCALÍA ACTUANTE: Abogados NERZA LABRADOR DE SANDOVAL y HANDENSON JOSÉ ROSALES MOLINA, en su carácter de Fiscal Décima Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Nerza Labrador de Sandoval y Handenson José Rosales Molina, en su carácter de Fiscal Décima Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino en su respectivo orden, de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2016 y publicada el 09 de mayo de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamiento, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, condenó a los ciudadanos Nudamed Ali Romero Vargas y Luis David Álvarez Pérez, por los delitos de coautores en el delito de Tráfico en la modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, a cumplir la pena de trece (13) años y cuatro (04) meses de prisión y para la ciudadana Desiree Carolina Corona, por el delito de cómplice simple en el Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión y declaró con lugar la tercería y en consecuencia se levanta la incautación del inmueble –Finca- y se ordena la entrega a su legitimo propietario. En fecha 14 de octubre de 2016, se dio cuenta en sala y se designó ponente a la Jueza Abogada Ladysabel Pérez Ron. En fecha 24 de octubre de 2016, a los fines de la Admisibilidad del recurso interpuesto por los representantes del Ministerio Público de la del estado Táchira, se acuerda solicitar planillas de audiencias de los meses abril y mayo de 2016, asimismo se solicitó la causa original signada con el N° SP21-P-2015-013124, al Tribunal de Origen, librándose oficio N° 1197. En esta misma fecha se presentó la inhibición de la Abogada Nélida Iris Corredor, en su condición de Jueza de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira. En fecha 28 de octubre de 2016, se dirimió y declaró con lugar las inhibiciones presentadas por las Abogadas Nélida Iris Mora Corredor. En fecha 14 de noviembre de 2016, se convocó a la Abogada Nina Yuderkys Guirigay Méndez, como Jueza suplentes de la Corte de Apelaciones, con la finalidad de constituir la Sala Accidental, librándose el oficio N° 1336-2016. En fecha 02 de diciembre de 2016, en virtud que hasta la fecha no se había recibido contestación a la convocatoria realizada a la Abogada Nina Yuderkys Guirigay Méndez, para conformar la Sala Accidental, es por lo que se acuerda ratificar la solicitud enviada en fecha 14 de noviembre del 2016, librándose oficio N° 1550-2016. En fecha 07 de diciembre de 2016, se reciben tablillas de control de audiencias correspondientes al mes de abril y mayo del 2016, relacionadas con el recurso de apelación signado con el N° 1-Aa-SP21-R-2016-000246. En fecha 14 de diciembre de 2016, se recibió la aceptación de la Abogada Nina Yuderkys Guirigay Méndez y se fijó para el primer día de audiencias siguiente, el sorteo para la Presidencia y Ponencia de la presente causa y la constitución de la Sala Accidental. En fecha 16 de diciembre de 2016, presentes las ciudadanas Abogadas Ladysabel Pérez Ron y Ledy Yorley Pérez Ramírez, como Juezas de Corte de Apelaciones y Nina Yuderkys Guirigay Méndez, como Jueza Suplente de la Corte de Apelaciones, se realizó el sorteo de la Presidencia y Ponencia en la causa penal signada con el N° 1-Aa-SP21-R-2016-000246, resultando como presidenta y ponente la abogada Ladysabel Pérez Ron. En fecha 02 de enero de 2017 y por cuanto hasta la presente fecha no se ha recibido la causa original signada con el N° SP21-P-2015-013124, se procedió a solicitar nuevamente, librándose mediante oficio N° 0002-2017. En fecha 24 de enero de 2017, se recibió oficio N° JC1-002-2017, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio del estado Táchira, mediante el cual informa que la causa original N° SP21-P-2015-003124, no pertenece a dicho Tribunal. En fecha 03 de abril de 2017, por cuanto hasta la presente fecha no se ha recibido la causa original signada con el N° SP21-P-2015-013124, se procedió a enviar nuevamente la solicitud es por lo que se acordó solicitarla nuevamente bajo oficio N° 0587-2017. En fecha 09 de mayo de 2017, se recibió oficio N° 2C-348-2017, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante el cual informa que la causa original N° SP21-P-2015-013124, se encuentra en el Tribunal Segundo de Ejecución, es por lo que se acordó solicitarla al Tribunal indicado ut supra librándose oficio N° 0685-2017. En fecha 22 de mayo de 2017, se recibió oficio S/N, proveniente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual remite la causa original signada con el N° SP21-P-2015-013124, constante de tres (03) piezas. En fecha 25 de mayo de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y fija para la décima audiencia siguiente, la realización de la audiencia oral, conforme a lo previsto en el artículo 442 del referido código. En fecha 12 de julio de 2017, por cuanto la Abogada Nina Yuderkys Guirigay Méndez, en su condición de Jueza Suplente de esta Alzada, se encuentra de reposo médico, sin fecha fija para reintegrarse, es por lo que se acordó convocar a la Abogada Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda, librándose oficio N° 0951-2017. En fecha 01 de agosto de 2017, esta Instancia Superior acordó abocar a la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas al conocimiento de la presente causa. En fecha 04 de agosto de 2017, por cuanto no se había recibido respuesta a la convocatoria realizada a la Abogada Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda, es por lo que se acuerda ratificar dicha solicitud, bajo oficio N 1030-A-2017. En fecha 20 de septiembre de 2017, por cuanto no se había recibido respuesta a la convocatoria realizada a la Abogada Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda, es por lo que se acuerda ratificar oficios N° 0051-2017 y 1030-A-2017. En fecha 21 de diciembre de 2017, por cuanto no se había recibido respuesta a la convocatoria realizada a la Abogada Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda, es por lo que se acuerda ratificar dicha solicitud, bajo oficio N 1792-A-2017. En fecha 06 de febrero de 2018, se recibió escrito suscrito por la Abogada Greicy Andreina Chacón Durán, en su condición de Defensora privada de la ciudadana Desiree Carolina Corona Monosalva, mediante el cual solicita constancia de Situación Jurídica de su defendida. Así mismo se acordó ratificar solicitud de convocatoria a la Abogada Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda, bajo oficio N° 0181-2018. En fecha 09 de febrero de 2018, se publicó Constancia de Situación Jurídica, de la ciudadana Desiree Carolina Corona Monosalva. En fecha 28 de febrero de 2018, se recibió escrito de la Abogada Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda, mediante el cual manifiesta su aceptación para el conocimiento de la presente causa. Y así mismo se acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes. En fecha 14 de marzo de 2018, y por cuanto s encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que se acordó diferir la publicación para la Décima audiencia siguiente. En fecha 11 de abril de 2018, y por cuanto s encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que se acordó diferir la publicación para la Décima audiencia siguiente. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN II DESCRIPCIÓN DE LOS HECHOS “(Omisis) “…funcionarios que se encontraba en labores de patrullaje por Municipio libertad capacho del Estad Táchira cuando observaron en unas de la vías secundarias estacionado un vehiculo Ford Fiesta dentro del cual se encontraba una ciudadana de una actitud sospechosa por lo que los funcionarios procedieron a dirigirse al vehiculo momentos en que la ciudadana al percatarse de la presencia policial descendió del vehiculo emprendió la huida desacatando la voz de alto que le dieron los funcionarios, iniciándose una persecución siendo detenida dirígiéndose la joven hacia una finca que se encontraba en la cercanía lugar que se encontraba estacionado un vehiculo clase vehiculo tipo camión cava, observando los funcionarios a que al momento de la parte trasera de la cava decendida dos ciudadanos que al percatarse de la presencia policial trataron de huir no acatando la voz de alto siendo igualmente capturado por los actuantes. Posteriormente al ser practica la inspecciones personales, fueron hallados a la ciudadana, un teléfono celular de color blanco como siendo la misma identificada como DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA al ciudadano NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, un teléfono de color verde con blanco, y al ciudadano LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ no le fue hallado evidencias en su poder de seguida con la presencia de dos personas como testigos fueron inspeccionados los vehículos en la cava todos los equipos necesarios de soldadura y reparación que al momento estaban siendo utilizado por los dos caballeros para soldar un espacio de manera secreta al fondo de la cava compartimiento quienes fueron hallados números envoltorios de forma de panelas para un total de 304 de restos vegetales de presunta marihuana envoltorio que junto a la evidencias constitutitas por las herramientas, documentos, teléfonos celulares y vehiculo s involucrados fueron debidamente colectados embalados y remitidos al laboratorios CICP a fin de la practica de las experticias de rigor quedando los ciudadanos detenidos preventivamente. (Omisis)” FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa lo siguiente: DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 12 de abril de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó la decisión, publicándola en fecha 09 de mayo del mismo año, en los siguientes términos: “(Omissis) VII DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente la Abogadas defensoras, solicitaron el control judicial y constitucional de la acusación, por ello debe dejarse establecido. En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa. Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción. (Omissis) Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara. En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa la defensa solicitó el cambio de calificación de la acusación para la ciudadana Desiree Carolina Corona Manosalva al grado de participación de FACILITADORA, conforme a lo establecido en el artículo 84. 3 del Código Penal. Es preciso individualizar la posible participación de los ciudadanos imputados, por la comisión de los delitos señalados, lo que a la libre apreciación razonada de este tribunal se observe de las actas, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión del delito endilgado, tenemos que los hechos se desarrollaron en dos lugares distintos, o con inicio en un lugar y su culminación en otro, ello porque de las actas se desprende que la ciudadana efectivamente se encontraba en la población de capacho y realizaba su avance hacia el lugar donde se encontraba el camión estacionado distinta considerable cantidad de Kilómetros, es decir, que a la hora que señalan las actas incautaron la droga la ciudadana conducía su vehículo hacia ese lugar donde se encontraban los otros dos ciudadanos Luis David Álvarez y Nudamed Ali Romero Vargas, uno sosteniendo las laminas que permitirían ocultar la droga el otro preparando los equipos de soldadura para precisamente fijar las laminas que permitirían ocultar la Droga en el vehículo tipo camión que se encontraba allí depositado, por ello al quedar demostrado con los elementos de convicción que los ciudadanos LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ Y NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, se encontraban efectiva, precisa y decididamente junto a la Droga inclusive en contacto con ella no cabe duda alguna que su grado de participación es el de Coautores en el Trafico en la Modalidad de Ocultamiento, sin embargo surgen serias dudas sobre el GRADO DE PARTICIPACIÖN de Desiree Carolina Corona Manosalva, a cuyo fin de seguidas se explanan las razones de ello. Tal y como se viene sosteniendo de los elementos de convicción traídos por el ministerio público, quizás a su criterio no necesarios para sostener su tesis de culpabilidad den el mismo grado de los tres ciudadanos, tenemos las reseñas fotográficas tomadas de los videos de una panadería ubicada en la población de capacho en el Estado Táchira donde se distingue el vehículo posteriormente incautado, luego las testimoniales que manera de entrevistas fueron promovidas por la defensa y debidamente escuchadas por el Ministerio Público donde dejan establecido que la ciudadana NO se encontraba en el lugar donde fue incautada la droga dentro de un camión estacionado, sino por el contrario se dirigía desde la población de capacho hasta ese lugar en una franco apoyo a los que el ilícito a manera de autores cometían, esto es que Desiree Corona indudablemente prestaba su apoyo para comete el hecho punible, sin embargo sirviere de la comúnmente denominada “MOSCA” o persona encargada de avisar la presencia de autoridades o brindando logística alimentaria, permite considerar que su participación fue la de una Simple Cómplice al No tener Dominio Final del hecho. (Omissis) Por ello provisionalmente se considera que, DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, dirigió su actuar solo a prestar su ayuda conduciendo, reforzando la acción de los autores, no siendo la participación de ésta, necesaria ni imprescindible a la realización del hecho, ya que sin lugar a dudas, al encontrarse alejada en metros de LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ Y NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, la acción resolutiva del hecho había sido tomada por los autores del mismo, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el Grado de Participación de DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, en la comisión del punible fue la de COMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 84.3 del Código Penal por ello se CAMBIA PROVISIONALMENTE LA CALIFICACIÓN AL delito de COMPLICE SIMPLE EN EL TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el artículo 84 numeral 3 Código Penal, manteniéndose el tipo penal ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo. Y Así se decide. Con respecto a la Agravante en el Tráfico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, debemos revisar cual es el más ajustado a los hechos y el derecho, de allí que el Ministerio Público al momento de Imputar a los Tres (3) ciudadanos en el acto de calificación de flagrancia llevado a cabo el día 11 de Agosto de 2015 en la sede de este Tribunal lo hizo por el delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRPIOCAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y financiamiento al Terrorismo. Y el tribunal DESESTIMÓ el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD de conformidad con el articulo 218 del Código Penal. Luego al momento de presentar el Acto Conclusivo de tipo acusatorio ante la oficina de alguacilazgo el día 16 de Noviembre de 2015 (f. 486 pieza I), la Fiscalía señaló “…ACUSACIÓN como AUTORES….TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ambos de la Ley orgánica de Drogas, luego al momento de indicar el PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE ( f. 508-509 Pieza I) el Ministerio Público dijo: “IV PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES…ARTICULO 149 TRAFICO…ARTÍCULO 163 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando se cometido: 11. En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo…”. Al continuar revisando la acusación observamos que nuevamente el Ministerio Público al solicitar el enjuiciamiento de los imputados lo hizo por los delitos TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ambos de la Ley Orgánica de Drogas (f. 529 Pieza I), que evidencia una antinomia en el señalamiento del tipo penal. Finalmente revisamos que al momento del acto de audiencia preliminar ( f 200 y siguientes Pieza II) el Ministerio Público ACUSÓ y SOLICITO EL ENUICIAMIENTO de los imputados por los delitos: “…COAUTORES EN LOS DELITOS DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y financiamiento al Terrorismo y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD de conformidad con el articulo 218 del Código Penal. 1 Promuevo el acta policial no como una simple acta sino como un acta de inspección, 2) se promueve como expertos, las declaraciones de aquellos funcionarios a quienes se les hayan asignado las practicas de las diligencias ordenadas por el Ministerio Publico a los funcionarios adscritos a la división de vehiculo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sección Caracas así el contenido integro de las experticias practicadas no han sido recibidas en la presente fecha y copias certificadas de todo el expediente “. Pues bien, considera este tribunal le asiste la razón al Ministerio Público cuando desde el inicio tipificó el hecho como OCULTAMIENTO AGRAVADO, existiendo un error material en la mención del ordinal 11, siendo lo correcto el ordinal 7, esbozado y transcrito por el propio Ministerio Público en el señalamiento del precepto jurídico aplicable (f 509 Pieza I), al evidenciarse de las actas policiales e inspección ocular al lugar de los hechos, que si bien se trata de un vehículo tipo camión furgón, él mismo se encontraba ESTACIONADO, junto al inmueble que sirve de residencia a personas, se corroboró la existencia de la casa de la finca junto al vehículo, que no se logró establecer de una parte que el vehículo estuviere en buenas condiciones de uso y funcionamiento, de otra parte que estuviere en movimiento, haciéndose parte del inmueble a manera de depósito, que era realmente para lo que fungía en esa momento, por ello no es descabellada la idea y sirve de sustento las hartas citas del tipo penal aportado por parte de la vindicta pública, que el ordinal aplicable a los fines de la agravante sea el del ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas. Y Así se declara. Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN LAS PRUEBAS DEL MINISTERIO PÚBLICO, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS DE PRUEBA, que corren agregadas a los folios 510 vto al 529 vto, ambos inclusive de la Pieza I, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral. Luego y de la misma manera se admiten las Pruebas presentadas por los defensores Wilmer Jesús Maldonado Gamboa y William Enrique Daza Niño que rielan a los folios 79 vto y 80 vto de la Pieza Ii y presentadas por la Defensora Greicy Chacón Duran, que rielan a los folios 105 vto al 109 vto, ambos inclusive, de la Pieza II, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. VIII DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS Los acusados NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ y DESIREE CAROLINA CORONAEZ, arriba identificados, teniendo pleno conocimiento de sus derechos, libre de apremio y coacción, debidamente como le fue explicado por el tribunal los hechos, el delito que le atribuyen, el alcance de su admisión de hechos, a que la misma conduciría a la sentencia condenatoria, manifestaron admitir los hechos que le fueran imputados por el los punibles y grado de participación mas arriba indicados, solicitando les fuera impuesta la pena respectiva. Por lo anterior se debe traer a colación, que quien aquí decide está impregnado del verdadero sentido de justicia, que el procedimiento escogido por los acusados es viable, compagina con la norma señalada, que este Sentenciador es un garantista de los derechos de los acusados, así como los de la sociedad en general, y existiendo una vía expedita para la obtención de una sentencia, no debe serle negada a aquel que esta siendo sometido a un proceso judicial, que debe brillar el derecho constitucional del acusado a obtener con prontitud la pena correspondiente, por lo que existiendo elementos de convicción, devenidos de los elementos de prueba arriba ofrecidos y admitidos, que aquí se dan por reproducidos, para endilgarle al ya acusado, por la presunta comisión del delito señalado, por lo que la decisión debe ser CONDENATORIA por los señalados delitos. Y así se decide. (Omisis) XI TERCERIA Y CONFISCACION DE LOS BIENES Una vez revisadas las actas que contiene el expediente, debemos detenernos en la oposición que tanto a la incautación preventiva como a la confiscación realizare la Abogada SYLVIA CAROLINA ROSA BONILLA CASTRO, Venezolana, Abogada, titular de la cédula de identidad No V-9.241.801, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano OSCAR JESUS SANCHEZ RUIZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-3.078.548, de profesión ingeniero Agrónomo, domiciliado en la Urbanización Chara La Providencia, avenida carretera Cumana-cumanacoa, kilómetro 4, casa No 3, Parroquia santa Inés, Municipio Sucre del Estado Sucre, conforme a Poder Especial otorgado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, anotado bajo el No 50, tomo 36 de fecha 24 de Agosto de 2015, oposición que tiene como fundamento el documento registrado por ante el Registro Subalterno Accidental del Distrito Capacho de Estado Táchira, anotado bajo el No 40, folios 70 al 74, tomo 1, protocolo primero de fecha 2 de Agosto de 1979, mediante el cual se determina que la Finca o predio rural donde se encontraba estacionado el vehículo tipo camión furgón, es propiedad de dicho ciudadano desde el año 1979, afirmación que va iniciando el camino para lograr establecer que el bien no ha sido adquirido con dinero o bienes provenientes de ilícito de la droga, de otra aparte con respecto a su utilización o no en la comisión de hecho punible, difícilmente pudiera consolidarse esta tesis ya que el bien inmueble era objeto de un contrato de comodato a un tercero, específicamente la apoderada consignó ante la Fiscalía del Ministerio público, luego ante este tribunal copia del Contrato suscrito entre su mandante y el ciudadano DAVID GOMEZ TOLE, colombiano, con cédula No E-5.892.632 con numero de pasaporte colombiano CC5892632, así tampoco logró demostrarse durante la investigación que el propietario heredero del predio agrícola fuere PARTÍCIPE en el hecho punible principal, siendo que la investigación finalizó y durante la misma el Ministerio Público tuvo a su disposición toda lq (sic) documentación e inclusive el ofrecimiento de la testimonial de dicho propietario, que de aclarar dudas fuere el caso y la practica de una experticia sobre oxidación de la tinta al contrato de comodato al ser de carácter privado, diligencias que no se practicaron. En este estado de las cosas, la norma que rige la Incautación preventiva de bienes luego su confiscación, siempre ha dejado a salvo los derechos de los terceros, haciendo uso de la tercería conforme lo pauta el Código de Procedimiento Civil aplicable de manera supletoria por mandato del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que instaurada como lo fue la tercería, el Ministerio público, a derecho como se encontraba y en perfecto conocimiento de ella, no logró ubicar ni siquiera un elemento de convicción que condujera a que OSCAR JESUS SANCHEZ RUIZ, haya sido autor o partícipe en el hecho de modo alguno, siendo prohibido la existencia de averiguaciones abiertas contra sujetos plenamente individualizados e identificados, conforme lo preveía en el Código de Enjuiciamiento Criminal, detestable practica que se suprimió con la entrada en vigencia del código orgánico procesal penal de naturaleza acusatoria única, por lo que mal podría pretenderse dejar abierta una averiguación contra un ciudadano o grupo de ello y sus bienes, si se estaba en conocimiento de su existencia, paradero y/o localización, siéndole vedado al Ministerio público mantener averiguaciones abiertas, conforme lo ha señalado la sala de Casación penal del tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 359 SENTENCIA de fecha 23/9/2011, que entre otras cosas señaló: “en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abierta…”. Visto el escrito de oposición a la tercería y pruebas promovido por la Fiscalía en fecha 17 de diciembre de 2015, luego el también escrito dentro del lapso de ley promovido por al defensa en fecha debe nuevamente este tribunal citar lo señalado pro la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 322 de fecha 3 de Mayo de 2010, con ponencia de Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que indicó: “ …no es contrario a derecho mantener la medida de incautación preventiva …hasta tanto haya culminado la investigación fiscal y se determine si el bien mueble antes señalado fue utilizado como medio de comisión de delito que se investiga o si el mismo proviene de la actividad ilícita penal en cuestión; así mismo, una vez que se demuestre la propiedad del mismo, se determinará si el titular de tal derecho participó en la comisión de los hechos que son objeto de la investigación, de manera tal que a la PENA principal de privación de libertad a cuyo cumplimiento sea condenado, si tal fuere el caso, se añada la referida accesoria de confiscación…la medida de incautación prevista en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de carácter cautelar por lo que la misma no prejuzga sobre la titularidad del derecho de propiedad , de suerte que será al culminar la fase de investigación o en su defecto, mediante la sentencia definitivamente cuando se determinará a quien pertenece dicho bien, si el mismo fue un objeto vinculado con la perpetración del delito y si pertenece a quien o quienes sea declarados responsables penalmente…”. Lo anterior trae como consecuencia que deba declararse Con Lugar la Tercería interpuesta por la Abogada SYLVIA CAROLINA ROSA BONILLA CASTRO, Venezolana, Abogada, titular de la cédula de identidad No V-9.241.801, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano OSCAR JESUS SANCHEZ RUIZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-3.078.548, de profesión ingeniero Agrónomo, domiciliado en la Urbanización Chara La Providencia, avenida carretera Cumana-cumanacoa, kilómetro 4, casa No 3, Parroquia santa Ines, Municipio Sucre del Estado Sucre, conforme a Poder Especial otorgado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, anotado bajo el No 50, tomo 36 de fecha 24 de Agosto de 2015, en consecuencia se levanta la medida de incautación preventiva del inmueble compuesto por un fundo agropecuario ubicado en la Aldea Bolívar, Municipio Libertad, Distrito Capacho, estado Táchira, el cual está conformado por dos (2) lototes de terreno, denominados Lotes “A” y “B”, adquirido por tradición legal de sus padres Rafael Antonio Sánchez y Margarita Ruiz de Sánchez, conforme a documento registrado por ante el Registro Subalterno Accidental del Distrito Capacho de Estado Táchira, anotado bajo el No 40, folios 70 al 74, tomo 1, protocolo primero de fecha 2 de Agosto de 1979. Y Así se decide. Con respecto a los restante bienes muebles, específicamente los vehículos Ford Fiesta, modelo POWER placas: TA019Z, COLOR AZUL AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERIA: 8YPZF16N178A24183, el Camión tipo cava, MARCA FORD, MODELO F750, AÑO: 1979, COLOR ROJO VINOTINTO, SERIAL DE CARROCERIA AJF75V43748, PLACA: A09CA8S, así como los teléfonos celulares, maquinaria, equipos y herramientas, este tribunal constata que dicho vehículo es propiedad de la ciudadana DESIREE CAROLINA CORONA, quien es de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-16.983.353, conforme consta en el Certificado de Registro de Vehículo No 110101798076 de fecha 23 de Julio de 2013, cual riela al folio 101 de la Pieza I, quien es la persona que admitió los hechos en la presente causa, por tanto culpable, luego el camión si bien aparece en le registro de Vehículo a nombre de una compañía, tenemos que sobre y dentro del mismo se le realizaron modificaciones expresamente diseñadas para ocultar la sustancia estupefaciente, que tenía dentro del furgón compartimientos secretos, utilizando para ello herramientas como soldador, pulidora y demás ampliamente descritos en el acta, siendo el primer vehículo producto del ilícito llevado a cabo por la cómplice simple del mismo, el segundo vehículo y restantes herramientas utilizadas de manera indebida para cometer el hecho, lo que conduce a que deba DECRETARSE LA CONFISCACION de los vehículos 1) Ford fiesta, modelo POWER placas: TA019Z, COLOR AZUL AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERIA: 8YPZF16N178A24183. 2) Camión tipo cava, MARCA FORD, MODELO F750, AÑO: 1979, COLOR ROJO VINOTINTO, SERIAL DE CARROCERIA AJF75V43748, PLACA: A09CA8S, 3) Teléfonos celulares y 4) Herramientas y equipos diversos, dejándolas en plena propiedad y a disposición del Servicio especializado para la Administración y Enajenación de Bienes de la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (O.N.A.). Y Así se decide. (Omissis)” DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 01 de julio de 2017, los Abogados Nerza Labrador de Sandoval y Handenson José Rosales Molina, en su carácter de Fiscal Décima Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2016, publicada el 09 de mayo de 2016, por el Abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamiento, señalando lo siguiente: “(Omissis) II DE LA RECURRIDA Del análisis y minucioso estudio del fallo proferido en la presente causa, por el Tribual de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, resaltan profusos razonamientos por demás desacertados, contradictorios y totalmente alejados de la lógica, máximas de experiencias y fundamentos jurídicos que en la correcta aplicación de la Ley, deben sustentar cualquier pronunciamiento judicial, errónea de Derecho inexcusables que no pueden ser desatendidos por el Ministerio Público como garante de la legalidad; razones por las cuales se debe, como en efecto lo hacemos, interponer la vía recursiva. En efecto, pretende el Decidor apartarse tanto de la hechos como del Derecho a fin de sostener una decisión basada en meras e incoherentes especulaciones que en nada se compaginan con lo alegado y probado en la investigación practicada por la Fiscalía; es así como erra no sólo en sus apreciaciones, sino en la correcta aplicación de las normas contenidas en las leyes que establecen los tipos penales infringidos por los acusados de marras en su actuar delictivo; y que a nuestro entender, vician tal decisión y constituyen el soporte del presente recurso. Explana el ciudadano Juez su fallo, en XII capítulos que pasamos a analizar en detalle, a los fines de sustentar las anteriores afirmaciones del Ministerio Público Fiscal; es así como el Capitulo I contiene la IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES intervinientes; el Segundo II la RELACIÓN DE LOS HECHOS, a saber: (Omissis) Vemos que en este punto, el Tribunal asume como ciertos lo hechos narrados por el Ministerio Público, los cuales se ajustan en su totalidad a las actas procesales levantadas con ocasión a lo acontecido en el sitio del suceso y que acarrearon la detención flagrante de los imputados de autos; el Capitulo III versa sobre la REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, la cual NIEGA REVOCAR el Juez por considerar que a la fecha de la celebración de la Audiencia Preliminar, se mantenían las razones que conllevaron su imposición citamos: (Omissis) El ciudadano Juez, a pesar de haber admitido la acusación en cuanto a los hechos acaecidos en los términos presentados por el Ministerio Público y haber sostenido a lo largo de su decisión, que los mismos ocurrieron en fecha 09/08/2015, en el sector de Aguas Blancas, Municipio Libertad del Estado Táchira, tal y como lo narran en el Acta de Procedimientos los funcionarios actuantes adscritos al (…), hechos estos que fueron acreditados en el Acta Policial de fecha 09/08/2015, y en la Inspección y reseña Fotográfica Nro. DIEP-060-15, fotografías tomadas al momento y en l sitio del suceso y que muestra a los tres aprehendidos entre quienes se encontraba DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, e igualmente sustentados con las declaraciones de los testigos presenciales del procedimiento, ciudadanas (…), cuyos testimonios sitúan a los TRES (03) IMPUTADOS en el lugar al mismo tiempo, estos que fueron vaciados en la entrevistas rendidas y suscritas en señal de conformidad por las testigos, claros y plurales elementos de convicción que fueron consignados en la Audiencia de Presentación de Detenidos y Flagrancia celebrada en fecha 11/08/15 y que sirvieron para que el Abg. Richard Cañas, Juez Segundo de Control, considerara suficientes e inequívocos para imponer a todos los detenidos, Medidas Cautelares de Privación de Libertad, medidas que, como señalamos anteriormente, decidió MANTENER en la recurrida, afirmando que tales hechos y circunstancias no han variado. Posteriormente, y en forma ilógica y por demás incoherente, comienza a señalar sólo en relación con la ciudadana DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA que percibe “dudas” en cuanto a su participación, situándola en un lugar diferente al de la ocurrencia de los hechos, ubicado según afirma, a “KILOMETROS” del mismo, veamos: (Omissis) Resulta acertado preguntarse entonces, si la susodicha imputada se encontraba a kilómetros del sitio del suceso como lo afirma el Juez, ¿Cómo pudieron los actuantes fotografiarla junto a los otros imputados al mismo tiempo, al lado del camión incriminado y al alijo de droga incautado?; y más grave aún, ¿porqué declaran las testigos Shneyder Vásquez y Kenia Díaz que la imputada se encontraba en la finca junto a los otros dos detenidos y al camión en cuyo interior fueron hallados las sustancias ilícitas al momento de producirse el procedimiento policial?; ¿será que le fue dado por la divinidad a la encausada el “Don de la Oblicuidad”?, es solo el Juez, quien con argumentaciones inverosímiles e irracionales, pretende en este punto desvirtuar los elementos probatorios que le fueron debidamente presentados por el Ministerio Público y que admitió en su totalidad, tal y como consta en el Dispositivo de la Sentencia punto SEGUNDO, considerando la Fiscalía que erradamente y en contra de las más elementales normas del Derecho Probatorio y de aquellas que deban regir su actuar como Juez de Control de Derechos y Garantías en la Audiencia Preliminar procedió, no a ejercer el control judicial que tanto ha invocado, sino que invadió las funciones jurisdiccionales del Juez de Juicio, excediendo las que le son propias, entrando a valorar el fondo de la causa, a extraer y adminicular algunas pruebas, curiosamente sólo las de la defensa técnica de la encausada, que a su entender libran o disminuyen la responsabilidad penal de la ciudadana DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, tales como videos, testimoniales, telefonía, actas inexistentes en las que llega inclusive a afirmar que de ellas de desprende que la imputada se encontraba en otro lugar, actas que no lograrán Ciudadanas Magistradas ubicar en autos, porque no existen, aseverando que en los videos de un local comercial se logra visualizar el vehiculo de su propiedad, registro filmografíco que deja ver un vehículo e color azul sin identificación alguna que lo individualicé y sin que logre apreciarse quien lo conduce, quien o quienes lo ocupan, emitiendo sobre la base de tales afirmaciones, juicios de valor que le son propios al juez de Juicio, una vez finalizado el debate y la etapa contradictoria y valorativa de las pruebas aportadas por las partes intervinientes en el proceso judicial, como es bien sabido por todos aquellos que diariamente ejercemos la matera penal, y que seguros estamos son del dominio del Abg. Richard Cañas, máxime cuando ostenta el cargo de Juez de Control. (Omissis) Anunció el Juez cambio de calificación en el grado de participación en lo atinente a la encausada DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA bajo el simple razonamiento que esta dirigió su actuar a prestar ayuda conduciendo y reforzando la acción de los autores; pero que a su criterio, tal conducción y reforzamiento no resultaba imprescindible para la ejecución del delito; a pesar de afirmar que ella conducía la acción criminal a ser ejecutada, trata de restarle importancia al presumir que aún sin su dirección y reforzamiento, la misma se hubiera producido, dejando de lado el Juez que la dirección y apoyo a los otros miembros de la banda criminal a la que pertenece DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA se estaba produciendo al momento en que todos ellos fueron sorprendidos y aprehendidos por los funcionarios policiales, debiendo resaltarse que el Juzgador admitió y sentenció por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, conducta que al igual que el TRAFICO DE DROGAS fueron incluidos entre los punibles cometidos por la DELINCUANCIA ORGANIZADA, cuyo sustento principal presupone un acuerdo previo entre los integrantes del grupo delincuencial, delitos de mayor entidad por el grave daño que ocasionan, tal y como lo afirman el Ciudadano Juez al mantener las Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad que impusiera a los imputados de marras; no entendemos como entonces el Juzgador, pretende separar el actuar de la acusada y llevarlo a un plano menor como el de Facilitadora, sin esbozar en forma clara, sucinta y mucho menos circunstanciada el porqué de su decisión, limitándose a afirmar que la acción resolutiva del hecho había sido tomada por los autores del mismo, y que existen, a su entender, argumentos de peso para considerar, como formalmente lo hace el Tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el Grado de Participación de DESIREE MANOSALVA, en la comisión del punible fue la de COMPLICE SIMPLE; pero con la omisión de señalar a las partes cuáles son esos “argumentos de peso”, cuales los elementos de convicción que le llevaron a tal resolución, nada se nos dice al respecto, sumergiendo en un “limbo jurídico” a quienes pretendan adversar tal decisión. (Omissis) En la recurrida, el Ciudadano Juez señala que la Agravante especifica que se corresponde a los hechos suscitados, es la preceptuada en el ordinal 7mo del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, que contempla el uso del hogar doméstico, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo, alegando que es el Ministerio Público quien se equivoca al encuadrar los hechos en el Derecho, entrando de seguidas a fundamentar el cambio de calificación en la siguiente forma: (Omissis) Ciudadanas Magistradas, como hemos venido afirmando a lo largo de este escrito, lo anterior contradice gravemente los más elementales conceptos del Derecho Civil, en materia de Bienes, al pretender el Ciudadano Juez “convertir” un bien muebles en inmueble, afirmando que tal situación antijurídica se da y no es “descabellada la idea” pues el vehículo automotor pasó a formar parte del inmueble al hallarse estacionado junto a la finca y siendo utilizado como depósito. (Omissis) El artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé la Incautación Preventiva de aquellos bienes muebles e inmuebles que se emplearen, como en el presente caso, en la comisión de hechos ilícitos en materia de drogas, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita, por lo que en estricto apego a la Ley, la Medida de Incautación Preventiva de la Finca decretada por el Tribunal en fecha 11/08/15 debía haberse mantenido; cabe resaltar, que en la Audiencia Preliminar el Tribunal ACÓRDO MANTENER LA INVESTIGACIÓN ABIERTA, tal y como lo peticionó la Fiscalía en su Escrito Acusatorio, ordenando al punto OCTAVO de la Dispositiva, la expedición de copia simples debidamente certificadas de la totalidad de las actuaciones que conforman el presente expediente, a los fines que se continuase la investigación pertinente, cuyo resultados debían serle presentados al Tribunal, por cuanto durante la investigación practicada, fueron recabados elementos de convicción que hacían presumir fundamente la participación de otras personas en los hechos punibles investigados (…). (Omissis)” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO i) En fecha 23 de agosto de 2016, las Abogadas Greicy Andreina Chacon Duran y Evelyn Bastidas Zambrano, con el carácter de Defensoras Privadas de la ciudadana Desiree Carolina Corona Manosalva, respectivamente, señalando lo siguiente: “(Omissis) II FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO (Omissis) Esta defensa técnica, no comparte el argumento expuesto por la vindicta pública, cuando señala que no existen fundamentos serios y razonables, y que a su vez no fueron explanados en la motiva del auto por el Juez Segundo de Control, para considerara a mi representada como COMPLICE SIMPLE EN EL DELITO DE TRÁFICO ENLA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACINETES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado (…). De lo anteriormente señalado, se puede evidenciar que el Tribunal a quo señalo, explicó y razonó de forma clara y precisa los argumentos y elementos de convicción utilizados, contenidos en el mismo escrito fiscal, para poder considerar a la ciudadana DESIRE CORONA como COMPLICE NO NECESARIA en el delito de TRAFICO DE DROGAS. Es así que, se hace importante indicar que según el contenido de la misma ACTA POLICIAL mi representada fue aprehendida a metros del lugar donde fueron hallados a los otros dos ciudadanos, y del compartimiento donde se encontraba la droga incautada, no habiéndosele encontrado en su poder ni en el Vehículo Ford fiesta ninguna evidencia de interés criminalístico, aunado al hecho que de la experticia del raspado de dedos realizada a mi representada no le fueron hallados restos de droga, que pudieran hacer presumir su participación activa en el ocultamiento, resguardo o manipulación de la misma. (Omissis) De igual forma, aún cuando la participación de mi representada fue menor en comparación a quines fueron descritos como AUTORES de los hechos, no la pone a un lado en la comisión del delito, ni deja como impune la realización del mismo, debiéndose recordar que Dessire Corona fue condenada a SEIS (6) AÑOS OCHO (8) MESES DE PRISIÓN por el delito de TRÁFICO ENLA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues según señalamientos de la Fiscalía todos pertenecían a una banda “la cual nunca especificó, ni señalo ni identificó”, aunado al hecho, que durante la investigación se determinó que no hubo comunicación previa alguna entre los imputados aquí señalados. (Omissis) En consecuencia, como lo señala el Juez de la causa, por misma disposición del Ministerio Público el delito imputado es el TRÁFICO EN LA MODALIDAD D OCULTAMIENTO AGRAVADO (al encontrarse estacionado en una vivienda destinada para habitar personas o como seno del hogar) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, sirviendo el camión tipo cava como medio de ocultamiento o resguardo de la droga pero NO COMO TRANSPORTE, pues, el mismo NO fue detenido en circulación, además, que ni siquiera se determinó en la experticia de mecanismo de funcionamiento si dicho camión valía para ser trasladado de un lugar a otro, como medio de transporte. En este sentido, no es como lo quiere indicar la Fiscalía al señalar que se quiere convertir un bien mueble en inmueble, pues, el señalamiento del Juez va dirigido a explicar razonablemente que la droga incautada se estaba OCULTANDO y NO TRANSPORTANDO, por lo tanto, es efectivamente el vehículo cava el medio utilizado para su resguardó y ocultamiento, que al estar estacionado y oculto dentro de una vivienda o seno del hogar debe utilizarse el agravante del artículo 163 ordinal 7 de la Ley Orgánica de Drogas, tal y como lo hizo el Juez de la causa. (Omissis)” ii) En fecha 26 de agosto de 2016, la Abogada Sylvia Carolina Bonilla Castro, con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Oscar Jesús Sánchez Ruiz, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señalando lo siguiente: “(Omissis) Mi representado es propietario de un fundo agropecuario, ubicado en (…), el cual adquirió mediante tradición legal de sus padres, RAFAEL ANTONIO SÁNCHEZ y MARGARITA RUIZ DE SÁNCHEZ, según documento autenticado ante la Notaría (…). (Omissis) Luego de la venta que le hicieron sus padres, del fundo agropecuario arriba señalado, ellos permanecieron viviendo en el mismo, al haberse reservado el Usufructo del señalado Fundo, hasta que tuvieron avanzada edad, por lo cual decidieron irse a vivir a una casa Materna de ellos ubicada en Barrio Obrero, San Cristóbal, hasta que fallecieron… (Omissis) Es el caso, ciudadanos Juez, que el día domingo 09 de agosto de 2015, a las 03:34 minutos de la tarde, encontrándose mi representado en su residencia en (…), recibió un mensaje su celular N° 0414-7952645, un mensaje de texto del número telefónico 0416-1547145, perteneciente a la señora CELMIRA RUIZ VELASCO, (…), quien es vecina del fundo de su propiedad; en dicho mensaje, la referida ciudadana le decía: “ Hola amigo como estas. Te cuanto que tu casa esta invadida x la policía. Q pasara.”. (Omissis) Ahora bien, durante la fase investigativa, la representación Fiscal, aun cuando se le peticionaron diligenciamientos investigativos para que pudiera verificar la no vinculación del inmueble y de mi representado en los hechos ilícitos investigados, NO REALIZÓ INVESTIGACIÓN ALGUNA, NI EL DILIGENCIAMIENTO INVESTIGATIVO PETICIONADO, bajo el argumento de que NUESTRO REPRESENTADO “NO ERA PARTE EN LA INVESTIGACIÓN”. (Omissis) Es así como vemos, que el Juez Segundo de Control, en su decisión razonó ampliamente la falta de intención de mi representado y su no vinculación con los delitos investigados, puesto de la propia causa penal se evidencia que mi representado NO ESTÁ VINCULADO EN LA INVESTIGACIÓN EN MODO ALGUNO, PUES MI REPRESENTADO NO FORMA PARTE D LOS ILÍCITOS INVESTIGADOS así como tampoco se evidencia la procedencia ilícita del inmueble, el cual llegó a la propiedad de APODERADO, por cadena traslativa de venta, SIN QUE EXISTA UNA ADQUISIÓN CON DINERO PROVENIENTES DEL ILÍCITO DE DROGAS, sino por una compra lícitamente realizada en el año 1979, mediante documento previamente notariado y luego registrado por ante el Registro Subalterno Accidental del Distrito Capacho del estado Táchira bajo el número 28, folio 35 al 37 de fecha 03 de agosto de 1979. (Omissis)” MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Seguidamente pasa esta Corte de Apelaciones a analizar, los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto, observando lo siguiente: PRIMERO: El presente recurso fue interpuesto por los representantes del Ministerio Público, quienes señalan su disconformidad con la decisión dictada en fecha 12 de abril del 2016 y publicada en extenso el día 09 de mayo del 2016 por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del estado Táchira, fundamentando su acción en el artículo 439 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Corte de Apelación lo siguiente: Arguyen los recurrentes, que una vez realizado los análisis y estudios por parte del Ministerio Público- al fallo proferido en la presente causa, resaltan profusos razonamientos por demás desacertados, contradictorios y totalmente alejados de la lógica, máximas de experiencias y fundamentos jurídicos, ya que el A quo pretende apartarse tanto de los hechos como del derecho a fin de sostener una decisión basadas en incoherentes especulaciones que en nada se compaginan con lo alegado y probado en la investigación practicada por la Fiscalía. Además, indicaron los recurrentes que, en el capítulo VIII denominado “Del Control Judicial Solicitado por la Defensa” el Juez sustentó en extensas citas jurisprudenciales y doctrinarias con los cuales pretende justificar la decisión dictada y que en definitiva, se convirtió en un fallo ilógico y apartado por demás, de los elementales principios jurídicos que tanto en materia civil como en materia penal deben ser atendido por el juzgador para el momento de dictar el fallo. Aunado a lo anterior, expresaron los recurrentes que, el A quo procedió en forma ilógica y por demás incoherente a señalar solo en relación con la ciudadana Desiree Carolina Corona Manosalva, que existen dudas en cuanto a su participación, situándola en un lugar distinto al de la ocurrencia de los hechos –Kilómetros del Lugar-; razón por la cual el jurisdicente con argumentos inverosímiles e irracionales, pretende desvirtuar los elementos probatorios que le fueron presentados por el Ministerio Público y que en su momento fueron admitidos en su totalidad. Por su parte la defensa de la ciudadana Desiree C. Corona M. expresó que, no comporte los argumentos explanados por la representación Fiscal en su escrito de apelación, cuando señala que no existen fundamentos serios y razonables por parte del Tribunal Segundo en Funciones de Control, ya que se puede evidenciar que el A quo señaló, explicó y razonó de forma clara y precisa los argumentos y elementos de convicción utilizados para el momento de considerar a su defendida como “Cómplice no Necesario”; razón por la cual solicitó que el presente recurso fuera declarado sin lugar y se confirme la decisión dictada por el Tribunal de primera Instancia. Asimismo, la abogada asistente del ciudadano Oscar Jesús Sánchez Ruiz, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en la presente causa indicando que, existen elementos de convicción que se desprende del escrito acusatorio presentado por la fiscalía, en el que se prueba sin lugar a dudas, que la finca de su defendido se encuentra ubicada en una vía pública, que no fue objeto de allanamiento y menos aún de actividad policial alguna, pues de haberse realizado la retensión de los vehículos en el interior de la finca, pues resultaría obvio que la misma y su casa de habitación hubieran sido allanadas en busca de interés criminalístico. Aunado a lo anterior, expresó el recurrente que se solicitó ante la representación Fiscal la practica de las diligencias contundentes a la indagación para que pudiera verificar la no vinculación del inmueble ni de su representado en los hechos ilícitos investigados, argumentando el mismo – Ministerio Público- que no era procedente pues no formaba parte en la investigación; por otra parte para el momento de presentar el acto conclusivo la representación Fiscal, solo se limitó a peticionar el mantenimiento de la medida de incautación preventiva del inmueble. SEGUNDO: Visto lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones con la finalidad de dar respuesta a la denuncia interpuesta, la cual va dirigida a la motivación de la sentencia aquí estudiada, procede primeramente por razones meramente ilustrativas a realizar un análisis del vicio antes mencionado para consecuencialmente precisar la existencia o no del mismo. Señala el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación” De allí, la obligatoriedad de la motivación del Juez en su fallo, esto en garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso establecidos en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente. Por su parte, el doctrinario Carlos E. Moreno Brandt, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, segunda edición, Caracas 2006 establece lo siguiente: “la sentencia debe contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, para lo cual resulta indispensable el análisis y comparación de todas y cada una de las pruebas a objeto de establecer los hechos que se derivan de las mismas y, en consecuencia, el derecho aplicable.” Igualmente, ha sostenido esta Corte de Apelaciones, que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. Por ello, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión. Asimismo, debe tenerse presente, como lo ha señalado el Máximo Tribunal de la República, que el Estado Venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga, a que la motivación como regla procesal imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela – Sentencia N° 2.465, de fecha 15 de octubre de 2002, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- En sentencia N° 414, proferida por la Sala Constitucional, en fecha 24 de mayo de 2016, Exp. 16-0266, Caso Ayman Alkassim, señaló sobre la inmotivación lo siguiente: “Por otra parte, en cuanto al vicio de inmotivación de la sentencia, alegado por el accionante, al respecto, cabe reiterar la sentencia n.° 1821, del 01 de diciembre de 2011, caso: Hugo Humberto Márquez, ratificado en sentencia n.° 05 del 13 de febrero de 2015, caso: Susangela Mercedes García Pimentel, en la cual esta Sala estableció lo siguiente: (…) la falta de motivación y la insuficiencia de motivación de la sentencia, son supuestos diferentes que aluden a situaciones fácticas excluyentes, ya que el primero supone la inexistencia de motivación del fallo (cardinal 2 de la norma citada) y, por el contrario, el segundo se refiere a la existencia de la motivación pero exigua. Ahora bien, la Sala ha considerado que si bien todas las decisiones deben ser motivadas, aunque se trate de una motivación mínima de la cual se desprenda que el juzgador apreció y analizó todos los elementos probatorios y los alegatos presentados por las partes constitutivos de sus pretensiones y defensas, con miras a dictar un pronunciamiento exhaustivo en la causa de que se trate, también es cierto que la motivación exigua, por sí misma, no lesiona el derecho al debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva. Diferente es cuando se omite un pronunciamiento puntual respecto de algún alegato o defensa opuesta, en cuyo caso se estaría configurando el vicio de incongruencia omisiva, que tampoco es el supuesto de autos.”. (Resaltado de la esta Sala) Así las cosas, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha establecido en forma reiterada que la inmotivación en el fallo consiste en la falta absoluta de fundamentos de hecho y de derecho, y que ésta puede manifestarse de distintas maneras, a saber: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) Que las razones ofrecidas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción opuestas por las partes y deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables; y d) Que todos los motivos sean falsos. (Vid. Sentencia N° 255 de fecha 16 de junio de 2011, caso: Freddy Dugarte Chocrón contra Proyectos y Construcciones Albric C.A.) Por su parte, se hace necesario establecer el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 303, de fecha 10 de octubre de 2014 la cual en diversas oportunidades se ha pronunciado respecto a la falta de motivación, señalando lo siguiente: “(…) La motivación de una sentencia consiste en manifestar la razón jurídica por la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente y, por último, valorándolas éstas conforme al sistema de la sana crítica. Esta labor corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que determinan los hechos en el proceso, según los principios de inmediación y contradicción” Por lo tanto, la motivación es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, conocer las razones tanto de hecho como de derecho que ha tenido como base para poder adoptar la decisión dictada, lo que a su vez hace viable el control sobre la misma, al ser posible analizar sus razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, evitando de esta manera el pronunciamiento de sentencias o autos arbitrarios. TERCERO: Sentado lo anterior y con el fin de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la representación Fiscal, esta Superior Instancia pasa a analizar la decisión recurrida observa lo siguiente: “(Omissis) VII DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente la Abogadas defensoras, solicitaron el control judicial y constitucional de la acusación, por ello debe dejarse establecido. En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa. Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción. (Omissis) Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara. En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa la defensa solicitó el cambio de calificación de la acusación para la ciudadana Desiree Carolina Corona Manosalva al grado de participación de FACILITADORA, conforme a lo establecido en el artículo 84. 3 del Código Penal. Es preciso individualizar la posible participación de los ciudadanos imputados, por la comisión de los delitos señalados, lo que a la libre apreciación razonada de este tribunal se observe de las actas, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión del delito endilgado, tenemos que los hechos se desarrollaron en dos lugares distintos, o con inicio en un lugar y su culminación en otro, ello porque de las actas se desprende que la ciudadana efectivamente se encontraba en la población de capacho y realizaba su avance hacia el lugar donde se encontraba el camión estacionado distinta considerable cantidad de Kilómetros, es decir, que a la hora que señalan las actas incautaron la droga la ciudadana conducía su vehículo hacia ese lugar donde se encontraban los otros dos ciudadanos Luis David Álvarez y Nudamed Ali Romero Vargas, uno sosteniendo las laminas que permitirían ocultar la droga el otro preparando los equipos de soldadura para precisamente fijar las laminas que permitirían ocultar la Droga en el vehículo tipo camión que se encontraba allí depositado, por ello al quedar demostrado con los elementos de convicción que los ciudadanos LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ Y NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, se encontraban efectiva, precisa y decididamente junto a la Droga inclusive en contacto con ella no cabe duda alguna que su grado de participación es el de Coautores en el Trafico en la Modalidad de Ocultamiento, sin embargo surgen serias dudas sobre el GRADO DE PARTICIPACIÖN de Desiree Carolina Corona Manosalva, a cuyo fin de seguidas se explanan las razones de ello. Tal y como se viene sosteniendo de los elementos de convicción traídos por el ministerio público, quizás a su criterio no necesarios para sostener su tesis de culpabilidad den el mismo grado de los tres ciudadanos, tenemos las reseñas fotográficas tomadas de los videos de una panadería ubicada en la población de capacho en el Estado Táchira donde se distingue el vehículo posteriormente incautado, luego las testimoniales que manera de entrevistas fueron promovidas por la defensa y debidamente escuchadas por el Ministerio Público donde dejan establecido que la ciudadana NO se encontraba en el lugar donde fue incautada la droga dentro de un camión estacionado, sino por el contrario se dirigía desde la población de capacho hasta ese lugar en una franco apoyo a los que el ilícito a manera de autores cometían, esto es que Desiree Corona indudablemente prestaba su apoyo para comete el hecho punible, sin embargo sirviere de la comúnmente denominada “MOSCA” o persona encargada de avisar la presencia de autoridades o brindando logística alimentaria, permite considerar que su participación fue la de una Simple Cómplice al No tener Dominio Final del hecho. (Omissis) Por ello provisionalmente se considera que, DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, dirigió su actuar solo a prestar su ayuda conduciendo, reforzando la acción de los autores, no siendo la participación de ésta, necesaria ni imprescindible a la realización del hecho, ya que sin lugar a dudas, al encontrarse alejada en metros de LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ Y NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, la acción resolutiva del hecho había sido tomada por los autores del mismo, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el Grado de Participación de DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, en la comisión del punible fue la de COMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 84.3 del Código Penal por ello se CAMBIA PROVISIONALMENTE LA CALIFICACIÓN AL delito de COMPLICE SIMPLE EN EL TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el artículo 84 numeral 3 Código Penal, manteniéndose el tipo penal ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo. Y Así se decide. Con respecto a la Agravante en el Tráfico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, debemos revisar cual es el más ajustado a los hechos y el derecho, de allí que el Ministerio Público al momento de Imputar a los Tres (3) ciudadanos en el acto de calificación de flagrancia llevado a cabo el día 11 de Agosto de 2015 en la sede de este Tribunal lo hizo por el delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRPIOCAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y financiamiento al Terrorismo. Y el tribunal DESESTIMÓ el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD de conformidad con el articulo 218 del Código Penal. Luego al momento de presentar el Acto Conclusivo de tipo acusatorio ante la oficina de alguacilazgo el día 16 de Noviembre de 2015 (f. 486 pieza I), la Fiscalía señaló “…ACUSACIÓN como AUTORES….TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ambos de la Ley orgánica de Drogas, luego al momento de indicar el PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE ( f. 508-509 Pieza I) el Ministerio Público dijo: “IV PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES…ARTICULO 149 TRAFICO…ARTÍCULO 163 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando se cometido: 11. En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo…”. Al continuar revisando la acusación observamos que nuevamente el Ministerio Público al solicitar el enjuiciamiento de los imputados lo hizo por los delitos TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ambos de la Ley Orgánica de Drogas (f. 529 Pieza I), que evidencia una antinomia en el señalamiento del tipo penal. Finalmente revisamos que al momento del acto de audiencia preliminar ( f 200 y siguientes Pieza II) el Ministerio Público ACUSÓ y SOLICITO EL ENUICIAMIENTO de los imputados por los delitos: “…COAUTORES EN LOS DELITOS DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y financiamiento al Terrorismo y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD de conformidad con el articulo 218 del Código Penal. 1 Promuevo el acta policial no como una simple acta sino como un acta de inspección, 2) se promueve como expertos, las declaraciones de aquellos funcionarios a quienes se les hayan asignado las practicas de las diligencias ordenadas por el Ministerio Publico a los funcionarios adscritos a la división de vehiculo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sección Caracas así el contenido integro de las experticias practicadas no han sido recibidas en la presente fecha y copias certificadas de todo el expediente “. Pues bien, considera este tribunal le asiste la razón al Ministerio Público cuando desde el inicio tipificó el hecho como OCULTAMIENTO AGRAVADO, existiendo un error material en la mención del ordinal 11, siendo lo correcto el ordinal 7, esbozado y transcrito por el propio Ministerio Público en el señalamiento del precepto jurídico aplicable (f 509 Pieza I), al evidenciarse de las actas policiales e inspección ocular al lugar de los hechos, que si bien se trata de un vehículo tipo camión furgón, él mismo se encontraba ESTACIONADO, junto al inmueble que sirve de residencia a personas, se corroboró la existencia de la casa de la finca junto al vehículo, que no se logró establecer de una parte que el vehículo estuviere en buenas condiciones de uso y funcionamiento, de otra parte que estuviere en movimiento, haciéndose parte del inmueble a manera de depósito, que era realmente para lo que fungía en esa momento, por ello no es descabellada la idea y sirve de sustento las hartas citas del tipo penal aportado por parte de la vindicta pública, que el ordinal aplicable a los fines de la agravante sea el del ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas. Y Así se declara. Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN LAS PRUEBAS DEL MINISTERIO PÚBLICO, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS DE PRUEBA, que corren agregadas a los folios 510 vto al 529 vto, ambos inclusive de la Pieza I, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral. Luego y de la misma manera se admiten las Pruebas presentadas por los defensores Wilmer Jesús Maldonado Gamboa y William Enrique Daza Niño que rielan a los folios 79 vto y 80 vto de la Pieza Ii y presentadas por la Defensora Greicy Chacón Duran, que rielan a los folios 105 vto al 109 vto, ambos inclusive, de la Pieza II, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. (Omisis) XI TERCERIA Y CONFISCACION DE LOS BIENES Una vez revisadas las actas que contiene el expediente, debemos detenernos en la oposición que tanto a la incautación preventiva como a la confiscación realizare la Abogada SYLVIA CAROLINA ROSA BONILLA CASTRO, Venezolana, Abogada, titular de la cédula de identidad No V-9.241.801, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano OSCAR JESUS SANCHEZ RUIZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-3.078.548, de profesión ingeniero Agrónomo, domiciliado en la Urbanización Chara La Providencia, avenida carretera Cumana-cumanacoa, kilómetro 4, casa No 3, Parroquia santa Inés, Municipio Sucre del Estado Sucre, conforme a Poder Especial otorgado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, anotado bajo el No 50, tomo 36 de fecha 24 de Agosto de 2015, oposición que tiene como fundamento el documento registrado por ante el Registro Subalterno Accidental del Distrito Capacho de Estado Táchira, anotado bajo el No 40, folios 70 al 74, tomo 1, protocolo primero de fecha 2 de Agosto de 1979, mediante el cual se determina que la Finca o predio rural donde se encontraba estacionado el vehículo tipo camión furgón, es propiedad de dicho ciudadano desde el año 1979, afirmación que va iniciando el camino para lograr establecer que el bien no ha sido adquirido con dinero o bienes provenientes de ilícito de la droga, de otra aparte con respecto a su utilización o no en la comisión de hecho punible, difícilmente pudiera consolidarse esta tesis ya que el bien inmueble era objeto de un contrato de comodato a un tercero, específicamente la apoderada consignó ante la Fiscalía del Ministerio público, luego ante este tribunal copia del Contrato suscrito entre su mandante y el ciudadano DAVID GOMEZ TOLE, colombiano, con cédula No E-5.892.632 con numero de pasaporte colombiano CC5892632, así tampoco logró demostrarse durante la investigación que el propietario heredero del predio agrícola fuere PARTÍCIPE en el hecho punible principal, siendo que la investigación finalizó y durante la misma el Ministerio Público tuvo a su disposición toda lq (sic) documentación e inclusive el ofrecimiento de la testimonial de dicho propietario, que de aclarar dudas fuere el caso y la practica de una experticia sobre oxidación de la tinta al contrato de comodato al ser de carácter privado, diligencias que no se practicaron. En este estado de las cosas, la norma que rige la Incautación preventiva de bienes luego su confiscación, siempre ha dejado a salvo los derechos de los terceros, haciendo uso de la tercería conforme lo pauta el Código de Procedimiento Civil aplicable de manera supletoria por mandato del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que instaurada como lo fue la tercería, el Ministerio público, a derecho como se encontraba y en perfecto conocimiento de ella, no logró ubicar ni siquiera un elemento de convicción que condujera a que OSCAR JESUS SANCHEZ RUIZ, haya sido autor o partícipe en el hecho de modo alguno, siendo prohibido la existencia de averiguaciones abiertas contra sujetos plenamente individualizados e identificados, conforme lo preveía en el Código de Enjuiciamiento Criminal, detestable practica que se suprimió con la entrada en vigencia del código orgánico procesal penal de naturaleza acusatoria única, por lo que mal podría pretenderse dejar abierta una averiguación contra un ciudadano o grupo de ello y sus bienes, si se estaba en conocimiento de su existencia, paradero y/o localización, siéndole vedado al Ministerio público mantener averiguaciones abiertas, conforme lo ha señalado la sala de Casación penal del tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 359 SENTENCIA de fecha 23/9/2011, que entre otras cosas señaló: “en el proceso penal acusatorio vigente, no existen las averiguaciones abierta…”. Visto el escrito de oposición a la tercería y pruebas promovido por la Fiscalía en fecha 17 de diciembre de 2015, luego el también escrito dentro del lapso de ley promovido por al defensa en fecha debe nuevamente este tribunal citar lo señalado pro la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No 322 de fecha 3 de Mayo de 2010, con ponencia de Magistrado Arcadio Delgado Rosales, que indicó: “ …no es contrario a derecho mantener la medida de incautación preventiva …hasta tanto haya culminado la investigación fiscal y se determine si el bien mueble antes señalado fue utilizado como medio de comisión de delito que se investiga o si el mismo proviene de la actividad ilícita penal en cuestión; así mismo, una vez que se demuestre la propiedad del mismo, se determinará si el titular de tal derecho participó en la comisión de los hechos que son objeto de la investigación, de manera tal que a la PENA principal de privación de libertad a cuyo cumplimiento sea condenado, si tal fuere el caso, se añada la referida accesoria de confiscación…la medida de incautación prevista en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es de carácter cautelar por lo que la misma no prejuzga sobre la titularidad del derecho de propiedad , de suerte que será al culminar la fase de investigación o en su defecto, mediante la sentencia definitivamente cuando se determinará a quien pertenece dicho bien, si el mismo fue un objeto vinculado con la perpetración del delito y si pertenece a quien o quienes sea declarados responsables penalmente…”. Lo anterior trae como consecuencia que deba declararse Con Lugar la Tercería interpuesta por la Abogada SYLVIA CAROLINA ROSA BONILLA CASTRO, Venezolana, Abogada, titular de la cédula de identidad No V-9.241.801, actuando como Apoderada Judicial del ciudadano OSCAR JESUS SANCHEZ RUIZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No V-3.078.548, de profesión ingeniero Agrónomo, domiciliado en la Urbanización Chara La Providencia, avenida carretera Cumana-cumanacoa, kilómetro 4, casa No 3, Parroquia santa Ines, Municipio Sucre del Estado Sucre, conforme a Poder Especial otorgado por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, anotado bajo el No 50, tomo 36 de fecha 24 de Agosto de 2015, en consecuencia se levanta la medida de incautación preventiva del inmueble compuesto por un fundo agropecuario ubicado en la Aldea Bolívar, Municipio Libertad, Distrito Capacho, estado Táchira, el cual está conformado por dos (2) lototes de terreno, denominados Lotes “A” y “B”, adquirido por tradición legal de sus padres Rafael Antonio Sánchez y Margarita Ruiz de Sánchez, conforme a documento registrado por ante el Registro Subalterno Accidental del Distrito Capacho de Estado Táchira, anotado bajo el No 40, folios 70 al 74, tomo 1, protocolo primero de fecha 2 de Agosto de 1979. Y Así se decide. Con respecto a los restante bienes muebles, específicamente los vehículos Ford Fiesta, modelo POWER placas: TA019Z, COLOR AZUL AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERIA: 8YPZF16N178A24183, el Camión tipo cava, MARCA FORD, MODELO F750, AÑO: 1979, COLOR ROJO VINOTINTO, SERIAL DE CARROCERIA AJF75V43748, PLACA: A09CA8S, así como los teléfonos celulares, maquinaria, equipos y herramientas, este tribunal constata que dicho vehículo es propiedad de la ciudadana DESIREE CAROLINA CORONA, quien es de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-16.983.353, conforme consta en el Certificado de Registro de Vehículo No 110101798076 de fecha 23 de Julio de 2013, cual riela al folio 101 de la Pieza I, quien es la persona que admitió los hechos en la presente causa, por tanto culpable, luego el camión si bien aparece en le registro de Vehículo a nombre de una compañía, tenemos que sobre y dentro del mismo se le realizaron modificaciones expresamente diseñadas para ocultar la sustancia estupefaciente, que tenía dentro del furgón compartimientos secretos, utilizando para ello herramientas como soldador, pulidora y demás ampliamente descritos en el acta, siendo el primer vehículo producto del ilícito llevado a cabo por la cómplice simple del mismo, el segundo vehículo y restantes herramientas utilizadas de manera indebida para cometer el hecho, lo que conduce a que deba DECRETARSE LA CONFISCACION de los vehículos 1) Ford fiesta, modelo POWER placas: TA019Z, COLOR AZUL AÑO 2007, SERIAL DE CARROCERIA: 8YPZF16N178A24183. 2) Camión tipo cava, MARCA FORD, MODELO F750, AÑO: 1979, COLOR ROJO VINOTINTO, SERIAL DE CARROCERIA AJF75V43748, PLACA: A09CA8S, 3) Teléfonos celulares y 4) Herramientas y equipos diversos, dejándolas en plena propiedad y a disposición del Servicio especializado para la Administración y Enajenación de Bienes de la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS (O.N.A.). Y Así se decide. (Omissis)” De la decisión recurrida, se puede apreciar que la misma versa sobre una Sentencia condenatoria, en el cual entre otros pronunciamientos condenó a los ciudadanos Nudamed Alí Romero Vargas y Luis David Álvarez Pérez a cumplir la pena de trece (13) años y cuatro (04) meses de prisión, por la comisión del delito de Coautores en el Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y a la ciudadana Desiree Carolina Corona, por el delito de Cómplice Simple en el Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión; quienes se acogieron al Procedimiento de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. En relación a lo anterior, considera esta Corte de Apelación, referir que las sentencias que se dicten en los Procedimientos por Admisión de los Hechos, deben ser motivadas. En tal sentido, es menester citar la Sentencia N° 948 del 11 de julio del 2000, de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, el cual señala lo siguiente: ".... Esta sala ha dicho, que las decisiones que se dicten en los procedimientos por admisión de los hechos deben ser motivadas, a los fines de que se establezcan correctamente los hechos constitutivos del delito que se imputa y los cuales son admitidos por el imputado, debiendo precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente". Cabe determinar que, una decisión que haya sido dictada conforme al Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser debidamente motivada, entendiendo que dicha motivación va a dirigida a los fines de que se pueda establecer correctamente los hechos constitutivos del delito que se imputa y cuales fueron admitidos por el imputado, debiendo el Tribunal precisar las circunstancias, el bien jurídico afectado y el daño social causado a fin de aplicar la pena correspondiente. Para el caso de marras, se aprecia que la representación Fiscal, indicaron su disconformidad con respecto al punto VII de la Sentencia denominado “Del Control Judicial Solicitado por la Defensa”, al manifestar que los argumentos esgrimidos por el A quo carecen de motivación: Es por lo que esta Superior Instancia considera traer lo establecido por el Jurisdicente con respecto al punto denunciado, el cual señaló lo siguiente: VII DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente la Abogadas defensoras, solicitaron el control judicial y constitucional de la acusación, por ello debe dejarse establecido. En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa. Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción. Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopez, que entre otras cosas dijo: “…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal….”. Por la otra, la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 447, exp. 07-0270 de fecha 2/8/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo: “…la adecuación de los hechos a un determinado tipo penal y la posible violación de normas adjetivas, corresponde al estudio y análisis propio de los tribunales competentes en las diferentes fases e instancias del proceso penal instaurado, a través de los medios y oportunidades que permite el actual sistema oral, público y acusatorio, respetando los correspondientes principios y fases del proceso. Los Jueces, dentro del principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento del deber de velar por la regularidad en el proceso, tienen la facultad de modificar la calificación otorgada a los hechos en cualquier fase, en obsequio además del resguardo del principio de la tutela judicial efectiva, dispuesto en el artículo 26 de la Carta Magna…”(negrillas y subrayado de este Tribunal). Refuerzo de lo expresado lo constituye la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, No Aa-3155-2007 con ponencia del juez Dr. Gerson Niño, que señaló: “…observa la Sala, que el Tribunal en función de Control, es el órgano jurisdiccional llamado por ley a ejercer el control judicial sobre todas las actuaciones del Ministerio Público, en los términos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal. De allí que, esta Sala mediante decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2006, en la causa Aa-2761-06, con ponencia de quien con igual carácter suscribe la presente, sostuvo: “En primer lugar, conviene precisar el rol del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal, bajo el prisma legal establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, cual establece: “Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”. De la disposición legal transcrita se evidencia la obligación legal del Juez en función de control, de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual debe entenderse en doble sentido, por un lado, deberá permitir el goce y ejercicio efectivo de los mismos, y por el otro, deberá propender lo necesario para que sean respetados por los demás sujetos procesales, y de esta manera, ejercer un auténtico mecanismo de control judicial de la investigación penal. La disposición legal citada, permite precisar la naturaleza jurídica de la investigación penal, toda vez que parte de la doctrina patria, sostiene su naturaleza administrativa dado el mismo carácter del Ministerio Público cuyo órgano la dirige, por contraste a la posición mayoritaria, según la cual, su naturaleza jurídica es procesal, dado el permanente control del órgano jurisdiccional en esta fase de investigación, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de las partes, y por ende, en virtud de esta ficción legal, se sostiene su naturaleza judicial, en atención al artículo 282 eiusdem. De manera que, aun cuando la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, jamás podría afirmarse que la misma esté exenta de revisión y control por el órgano jurisdiccional, pues, corresponde precisamente, al Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control, en virtud de la ley, a ejercer la función contralora en la fase preparatoria del proceso penal. En este contexto legal, diversas disposiciones del código adjetivo penal, prevé el cauce procesal idóneo que permite el ejercicio real y efectivo de los derechos y garantías constitucionales, -veáse artículos 28, 29, 34, 304, 313, 314, 315 del Código Orgánico Procesal Penal-, donde se aprecia la intervención jurisdiccional en la fase preparatoria. Por consiguiente, resulta desacertado afirmar que el órgano jurisdiccional no es el “adecuado” para dictar un pronunciamiento en una investigación penal llevada por el Ministerio Público, por considerar que la misma no se ha judicializado, si conforme se asentó ut supra, la investigación penal está sujeta al control judicial que sobre ella ejerce el órgano jurisdiccional, y no a la inversa; a fin de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes, conforme al artículo 282 eiusdem…” “…Conforme a lo expuesto, el Juez en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, deberá abordar la existencia o no de un delito, para lo cual, valorará las diligencias de investigación practicadas como actos urgentes y necesarios proporcionados por la representación fiscal, y cualesquier otro incorporado lícitamente por el imputado o su defensor, todo lo cual, le permitirá formarse un juicio de valor estrictamente jurídico, y concluir en la inexistencia o existencia de un hecho punible de manera razonada y motivada, en cuyo caso comprenderá desde luego, la calificación jurídica del hecho imputado…”. “…Consecuente con lo expuesto, considera la Sala que el Juez de Control en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, tanto para decretar la flagrancia en la aprehensión del imputado, como cualesquier medida de coerción personal, tiene la potestad de revisar la calificación jurídica dada a los hechos, e inclusive, apartarse motivadamente de la calificación dada por la representación fiscal, que en todo caso, será una calificación provisional con base a lo existente en autos hasta ese momento, incluso, la calificación jurídica establecida en el auto de apertura a juicio oral y público, igualmente es provisional, dada la facultad del juez de juicio de cambiarla durante el debate, conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello, al cumplir el juez el deber que está obligado por ley, no usurpa función del Ministerio Público, por el contrario, cumple con la función de juzgar que es consustancial con su naturaleza jurisdiccional…”. Como corolario de lo anterior este juzgador se permite traer a colación la Sentencia No Aa-4516/2011 de fecha 1/7/2011, igualmente pronunciada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, con ponencia del Juez Dr. Luis Hernández Contreras, que a la letra dijo: “…En tal sentido, esta Corte considera necesario dejar establecidas las funciones del Juez de Control en la fase preparatoria del proceso penal; la cual ésta prevista en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente (omisis). La norma antes transcrita le atribuye al Juez de Control, la obligación de vigilar que se cumplan los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual significa, que debe realizar todo aquello que sea necesario para que estos derechos y garantías sean respetados por los demás sujetos procesales, y ejercer el control judicial…estima esta Alzada, que el a-quo, no se extralimitó al momento de efectuar un cambio en la calificación del delito, ya que es una atribución propia del juez en esta fase del proceso penal efectuar el control jurisdiccional de la calificación fiscal, aun cuando se esté hablando del procedimiento de admisión de hechos, contemplado en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide…”. En cuanto a la competencia de este tribunal de control para realizar el control judicial, tenemos la Sentencia de reciente data No 1-As-1613 de fecha 4 de Enero de 2013, pronunciada por la corte de Apelaciones del Estado Táchira, nuevamente en ponencia de dilecto Magistrado Dr. Luis Hernández Contreras, quien a este respecto señaló: “…forzoso concluir que en la decisión apelada el juez se limitó a cumplir con su obligación jurisdiccional de depurar el proceso para llevar a juicio únicamente los hechos que puedan ser sustentados en el mismo. Por lo tanto, no le asiste la razón a los apelantes al señalar que el sentenciador a quo inobservó o inaplicó erradamente el contenido del numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la actuación del juez no estuvo referida al planteamiento de cuestiones propias del juicio oral y público, como erradamente establecen los fiscales en su escrito acusatorio, por cuanto la decisión estuvo referida únicamente a la calificación jurídica de los hechos y al examen de los supuestos de hecho de los mismos, para lo cual era su obligación revisar los elementos de convicción fiscal, los cuales coinciden con el contenido evacuado en la fase de investigación. Por lo tanto, no incurrió el juzgador Segundo de Control en la decisión apelada en errónea interpretación de una norma jurídica contenida en el numeral segundo del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara. En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa la defensa solicitó el cambio de calificación de la acusación para la ciudadana Desiree Carolina Corona Manosalva al grado de participación de FACILITADORA, conforme a lo establecido en el artículo 84. 3 del Código Penal. Es preciso individualizar la posible participación de los ciudadanos imputados, por la comisión de los delitos señalados, lo que a la libre apreciación razonada de este tribunal se observe de las actas, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión del delito endilgado, tenemos que los hechos se desarrollaron en dos lugares distintos, o con inicio en un lugar y su culminación en otro, ello porque de las actas se desprende que la ciudadana efectivamente se encontraba en la población de capacho y realizaba su avance hacia el lugar donde se encontraba el camión estacionado distinta considerable cantidad de Kilómetros, es decir, que a la hora que señalan las actas incautaron la droga la ciudadana conducía su vehículo hacia ese lugar donde se encontraban los otros dos ciudadanos Luis David Alvarez y Nudamed Ali Romero Vargas, uno sosteniendo las laminas que permitirían ocultar la droga el otro preparando los equipos de soldadura para precisamente fijar las laminas que permitirían ocultar la Droga en el vehículo tipo camión que se encontraba allí depositado, por ello al quedar demostrado con los elementos de convicción que los ciudadanos LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ Y NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, se encontraban efectiva, precisa y decididamente junto a la Droga inclusive en contacto con ella no cabe duda alguna que su grado de participación es el de Coautores en el Trafico en la Modalidad de Ocultamiento, sin embargo surgen serias dudas sobre el GRADO DE PARTICIPACIÖN de Desiree Carolina Corona Manosalva, a cuyo fin de seguidas se explanan las razones de ello. Tal y como se viene sosteniendo de los elementos de convicción traídos por el ministerio público, quizás a su criterio no necesarios para sostener su tesis de culpabilidad den el mismo grado de los tres ciudadanos, tenemos las reseñas fotográficas tomadas de los videos de una panadería ubicada en la población de capacho en el Estado Táchira donde se distingue el vehículo posteriormente incautado, luego las testimoniales que manera de entrevistas fueron promovidas por la defensa y debidamente escuchadas por el Ministerio Público donde dejan establecido que la ciudadana NO se encontraba en el lugar donde fue incautada la droga dentro de un camión estacionado, sino por el contrario se dirigía desde la población de capacho hasta ese lugar en una franco apoyo a los que el ilícito a manera de autores cometían, esto es que Desiree Corona indudablemente prestaba su apoyo para comete el hecho punible, sin embargo sirviere de la comúnmente denominada “MOSCA” o persona encargada de avisar la presencia de autoridades o brindando logística alimentaria, permite considerar que su participación fue la de una Simple Cómplice al No tener Dominio Final del hecho. De allí que necesariamente debemos traer a colación con respecto al concurso de personas en la realización de un hecho que resulta punible y la complicidad no necesaria, comúnmente llamada del facilitador o cómplice simple, el Dr. Alberto Arteaga Sánchez en su obra Derecho Penal Venezolano. 9na edición. Editorial Mc Graw Hill, Caracas 2001, ha señalado: “ En la realización de un delito pueden intervenir varias personas, de manera que el hecho viene a ser el resultado de una acción conjunta y no la obra de un solo individuo…puede tratarse de varias personas que contribuyen en conjunto a la realización del hecho típico que puede también ser realizado por una sola persona; o pude tratarse de varias personas que intervienen por requerirlo así el hecho típico…Aquí hacemos referencia a la primera forma de concurso, por el cual intervienen en el hecho algunas personas con aportaciones no requeridas en el tipo legal y que la ley regula expresamente en la parte general de nuestro código penal…Esta participación o cooperación, precisamente, en al realidad, y ello trata de ser recogido por la ley, pude ser de diverso grado e intensidad: Se puede prestar cooperación en la fase interna de un delito, por ejemplo determinando o instigando a un sujeto a cometerlo, o se puede cooperar en al ejecución, por ejemplo, facilitando la acción del autor; asimismo, la intervención del partícipe puede ser primaria o secundaria, de acuerdo con su importancia o influencia en la realización del hecho, lo cual determina la diversa penalidad de los partícipes: quienes cooperan en forma primaria o principal, se hacen acreedores de la totalidad de la pena correspondiente al hecho, y quienes lo hacen en forma secundaria, merecen una pena menor…c¨¨ Ën tercer lugar, considera nuestro código comportamiento de complicidad, de cooperación secundaria, por tanto, la facilitación de la perpetración del hecho o la prestación de asistencia o auxilio para que se realce, antes de su ejecución o durante ella (Art. 84, ord. 3). Se trata en este caso de ayudar o facilitar la realización del hecho a través del auxilio que puede prestarse antes o durante su ejecución…de manera que ésta se facilita, pero sin que la participación durante la ejecución reúna las características de una cooperación inmediata…habría complicidad en le hecho de quien vigila la calle mientras sus compañeros cometen un robo a una vivienda cercana…” A los mismos fines de iluminar y deslindar la complicidad NO NECESARIA, FACILITACIÓN O COMPLICIDAD SIMPLE, con respecto a su contraparte, como lo es la COMPLICIDAD NECESARIA, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, sentencia No 3888 del 19/8/2010: “Otorgar el carácter de Cómplice Necesario, permite desplazar la responsabilidad, para compartirla con el autor, colocándola en un nivel accesorio en la comisión protagónica del hecho, y sin cuya actuación no habría sido posible consumar el mismo…”. También el Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en brillante decisión No 216 del 30/6/2010, dijo: “ Distingue la complicidad de otras formas de participación su menor entidad material en cuanto al aporte para la realización del hecho punible, de tal manera que la calificación de la complicidad hace que la intervención se castigue con una pena inferior a la que se merecen los autores del delito o los que se equiparan a éstos…” Por ello provisionalmente se considera que, DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, dirigió su actuar solo a prestar su ayuda conduciendo, reforzando la acción de los autores, no siendo la participación de ésta, necesaria ni imprescindible a la realización del hecho, ya que sin lugar a dudas, al encontrarse alejada en metros de LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ Y NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, la acción resolutiva del hecho había sido tomada por los autores del mismo, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el Grado de Participación de DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, en la comisión del punible fue la de COMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 84.3 del Código Penal por ello se CAMBIA PROVISIONALMENTE LA CALIFICACIÓN AL delito de COMPLICE SIMPLE EN EL TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el artículo 84 numeral 3 Código Penal, manteniéndose el tipo penal ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo. Y Así se decide. Con respecto a la Agravante en el Tráfico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, debemos revisar cual es el más ajustado a los hechos y el derecho, de allí que el Ministerio Público al momento de Imputar a los Tres (3) ciudadanos en el acto de calificación de flagrancia llevado a cabo el día 11 de Agosto de 2015 en la sede de este Tribunal lo hizo por el delito TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRPIOCAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y financiamiento al Terrorismo. Y el tribunal DESESTIMÓ el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD de conformidad con el articulo 218 del Código Penal. Luego al momento de presentar el Acto Conclusivo de tipo acusatorio ante la oficina de alguacilazgo el día 16 de Noviembre de 2015 (f. 486 pieza I), la Fiscalía señaló “…ACUSACIÓN como AUTORES….TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ambos de la Ley orgánica de Drogas, luego al momento de indicar el PRECEPTO JURÍDICO APLICABLE ( f. 508-509 Pieza I) el Ministerio Público dijo: “IV PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES…ARTICULO 149 TRAFICO…ARTÍCULO 163 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES: Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando se cometido: 11. En el seno del hogar, institutos educacionales o culturales, deportivos o iglesias de cualquier credo…”. Al continuar revisando la acusación observamos que nuevamente el Ministerio Público al solicitar el enjuiciamiento de los imputados lo hizo por los delitos TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ambos de la Ley Orgánica de Drogas (f. 529 Pieza I), que evidencia una antinomia en el señalamiento del tipo penal. Finalmente revisamos que al momento del acto de audiencia preliminar ( f 200 y siguientes Pieza II) el Ministerio Público ACUSÓ y SOLICITO EL ENUICIAMIENTO de los imputados por los delitos: “…COAUTORES EN LOS DELITOS DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149, en concordancia el ordinal 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga, ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y financiamiento al Terrorismo y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD de conformidad con el articulo 218 del Código Penal. 1 Promuevo el acta policial no como una simple acta sino como un acta de inspección, 2) se promueve como expertos, las declaraciones de aquellos funcionarios a quienes se les hayan asignado las practicas de las diligencias ordenadas por el Ministerio Publico a los funcionarios adscritos a la división de vehiculo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sección Caracas así el contenido integro de las experticias practicadas no han sido recibidas en la presente fecha y copias certificadas de todo el expediente “. Pues bien, considera este tribunal le asiste la razón al Ministerio Público cuando desde el inicio tipificó el hecho como OCULTAMIENTO AGRAVADO, existiendo un error material en la mención del ordinal 11, siendo lo correcto el ordinal 7, esbozado y transcrito por el propio Ministerio Público en el señalamiento del precepto jurídico aplicable (f 509 Pieza I), al evidenciarse de las actas policiales e inspección ocular al lugar de los hechos, que si bien se trata de un vehículo tipo camión furgón, él mismo se encontraba ESTACIONADO, junto al inmueble que sirve de residencia a personas, se corroboró la existencia de la casa de la finca junto al vehículo, que no se logró establecer de una parte que el vehículo estuviere en buenas condiciones de uso y funcionamiento, de otra parte que estuviere en movimiento, haciéndose parte del inmueble a manera de depósito, que era realmente para lo que fungía en esa momento, por ello no es descabellada la idea y sirve de sustento las hartas citas del tipo penal aportado por parte de la vindicta pública, que el ordinal aplicable a los fines de la agravante sea el del ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas. Y Así se declara. Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN LAS PRUEBAS DEL MINISTERIO PÚBLICO, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS DE PRUEBA, que corren agregadas a los folios 510 vto al 529 vto, ambos inclusive de la Pieza I, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral. Luego y de la misma manera se admiten las Pruebas presentadas por los defensores Wilmer Jesús Maldonado Gamboa y William Enrique Daza Niño que rielan a los folios 79 vto y 80 vto de la Pieza Ii y presentadas por la Defensora Greicy Chacón Duran, que rielan a los folios 105 vto al 109 vto, ambos inclusive, de la Pieza II, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide. Del fragmento de la decisión recurrida, se puede observar que el Juez de Primera Instancia, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, procedió a realizar el control judicial sobre la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de la ciudadana Desiree Carolina Corona Monsalve, considerando que la actuación realizada por la mencionada ciudadana se encuadra dentro de la figura de “Facilitadora” conforme lo establecido en el artículo 84 en su numeral 3 del Código Penal, señalando lo siguiente: Es preciso individualizar la posible participación de los ciudadanos imputados, por la comisión de los delitos señalados, lo que a la libre apreciación razonada de este tribunal se observe de las actas, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión del delito endilgado, tenemos que los hechos se desarrollaron en dos lugares distintos, o con inicio en un lugar y su culminación en otro, ello porque de las actas se desprende que la ciudadana efectivamente se encontraba en la población de capacho y realizaba su avance hacia el lugar donde se encontraba el camión estacionado distinta considerable cantidad de Kilómetros, es decir, que a la hora que señalan las actas incautaron la droga la ciudadana conducía su vehículo hacia ese lugar donde se encontraban los otros dos ciudadanos Luis David Alvarez y Nudamed Ali Romero Vargas, uno sosteniendo las laminas que permitirían ocultar la droga el otro preparando los equipos de soldadura para precisamente fijar las laminas que permitirían ocultar la Droga en el vehículo tipo camión que se encontraba allí depositado, por ello al quedar demostrado con los elementos de convicción que los ciudadanos LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ Y NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, se encontraban efectiva, precisa y decididamente junto a la Droga inclusive en contacto con ella no cabe duda alguna que su grado de participación es el de Coautores en el Trafico en la Modalidad de Ocultamiento, sin embargo surgen serias dudas sobre el GRADO DE PARTICIPACIÖN de Desiree Carolina Corona Manosalva, a cuyo fin de seguidas se explanan las razones de ello. Tal y como se viene sosteniendo de los elementos de convicción traídos por el ministerio público, quizás a su criterio no necesarios para sostener su tesis de culpabilidad den el mismo grado de los tres ciudadanos, tenemos las reseñas fotográficas tomadas de los videos de una panadería ubicada en la población de capacho en el Estado Táchira donde se distingue el vehículo posteriormente incautado, luego las testimoniales que manera de entrevistas fueron promovidas por la defensa y debidamente escuchadas por el Ministerio Público donde dejan establecido que la ciudadana NO se encontraba en el lugar donde fue incautada la droga dentro de un camión estacionado, sino por el contrario se dirigía desde la población de capacho hasta ese lugar en una franco apoyo a los que el ilícito a manera de autores cometían, esto es que Desiree Corona indudablemente prestaba su apoyo para comete el hecho punible, sin embargo sirviere de la comúnmente denominada “MOSCA” o persona encargada de avisar la presencia de autoridades o brindando logística alimentaria, permite considerar que su participación fue la de una Simple Cómplice al No tener Dominio Final del hecho. (Omisis) Por ello provisionalmente se considera que, DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, dirigió su actuar solo a prestar su ayuda conduciendo, reforzando la acción de los autores, no siendo la participación de ésta, necesaria ni imprescindible a la realización del hecho, ya que sin lugar a dudas, al encontrarse alejada en metros de LUIS DAVID ALVAREZ PEREZ Y NUDAMED ALI ROMERO VARGAS, la acción resolutiva del hecho había sido tomada por los autores del mismo, argumentos de peso para considerar como así formalmente lo hace este tribunal, que existen suficientes elementos de convicción para considerar que el Grado de Participación de DESIREE CAROLINA CORONA MANOSALVA, en la comisión del punible fue la de COMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 84.3 del Código Penal por ello se CAMBIA PROVISIONALMENTE LA CALIFICACIÓN AL delito de COMPLICE SIMPLE EN EL TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Droga en concordancia con el artículo 84 numeral 3 Código Penal, manteniéndose el tipo penal ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo. Y Así se decide. Dicho cambio de calificación fue soportado por el Juez de la causa por las reseñas fotográficas tomadas de los videos de una panadería ubicada en la población de Capacho en el estado Táchira, donde se puede distinguir el vehículo que posteriormente iba a ser incautado, así como de las testimoniales que de manera de entrevista fueron promovidas por la defensa y debidamente escuchadas por el Ministerio Público, permitiéndole establecer que el grado de participación de la ciudadana Desiree Carolina Corona Manosalva, en la comisión punible fue la de “Cómplice Simple” previsto y sancionado en el artículo 84 en su numeral 3 del Código Penal. Sobre la base de lo anterior, debe precisar esta Superior Instancia que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres (03) grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Precisamente, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, ejercida por parte del Fiscal –como en el caso de marras-, y/o de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, además de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la celebración Audiencia Preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la celebración de la Audiencia Preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de dicha Norma Adjetiva Penal. En lo que se refiere a la Audiencia Preliminar, debe destacarse que es, en ésta en la cual se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, se lleva a cabo el análisis de la procedencia de los motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima -si fuere el caso-. En este sentido, es en esta Audiencia en la cual se estudian los fundamentos de la acusación Fiscal o la acusación particular propia para estimar que existen motivos para la admisión y posterior apertura a juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, además de haber presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Al respecto, debe señalarse el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 119, de fecha 31 de marzo de 2009, de la siguiente forma: “…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005)(Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones). De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 634, de fecha 21 de abril de 2008, Sala Constitucional, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala: “El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado: “El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria” En el sub iudice podemos apreciar, que en la fase preliminar el Juez de la recurrida procedió a realizar el debido control judicial sobre la acusación presentada por el Ministerio Público, considerando que los elementos de convicción compilados y constantes en actas, sirvieron para adecuar la calificación jurídica del delito endilgado a la acusada de autos. De tal manera que una vez realizado el respectivo control judicial sobre el escrito acusatorio, el Juez de Control procedió a admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de la ciudadana Desiree Carolina Corona Manosalva, adecuando la calificación jurídica de los hechos en el tipo penal de “Cómplice Simple” previsto y sancionado en el artículo 84 en su numeral 3 del Código Penal, desestimando así el delito de “Cooperadora Inmediata” en la comisión de los delitos de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 11 del artículo 163 ambos de la Ley Orgánica de Drogas. Para el caso de marras aprecian quienes aquí deciden que los fundamentos empleados por el A quo, al momento de realizar el control sobre la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de la ciudadana Desiree Carolina Manosalva, fueron claros, precisos y suficientes, pues el mismo se encargó de exponer de manera amplia las circunstancias que sirvieron de base para poder fundamentar su decisión, permitiéndole así a las partes estar en conocimiento de los argumentos esgrimidos por el Jurisdicente en su fallo. De igual forma se aprecia que en el desarrollo de la fase intermedia se tuteló la garantía fundamental de acceso a la justicia, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exige no solamente el acceso a los Tribunales, sino que además estos resuelvan sobre las peticiones que las partes formulen, y que se trate de una resolución razonable, congruente, fundada en derecho y que se trate de todos y cada uno de los asuntos peticionados, tal como en el caso de marras, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende dos exigencias, que las sentencias sean motivadas y que las mismas sean congruentes. Aunado a lo anterior, observan quienes aquí deciden que los recurrentes en su escrito de apelación expresaron que el Juez de Primera Instancia para el momento de hacer el Criterio Jurídico en el capítulo XI titulado “Tercería y Confiscación de los Bienes”, lo hace de manera desacertada, al pronunciarse en relación a la Tercería interpuesta por el propietario de la finca en la que ocurrieron los hechos, pues la argumentación del A quo con respecto a este punto resulta ilógico, pues efectivamente el inmueble estaba siendo utilizado para la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes, razón por la cual debía haberse mantenido la Medida de Incautación Preventiva que pesaba sobre el mismo inmueble, con respecto a este punto, considera esta Instancia Superior, hacer una breve observaciones, señalando lo siguiente: Obsérvese que el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye al Ministerio Público el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito, al disponer Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público: (…) 3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. (…) De la norma antes reproducida, se puede observar que el Ministerio Público es el órgano que se encarga de realizar todo lo concerniente a la investigación penal con respecto a la perpetración de los hechos punibles –Delito-, debiendo hacer constar la comisión del mismos; las circunstancias que llegaran a determinar la calificación, la responsabilidad de los autores y demás participes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. Ahora bien, para el caso de marras se observó que el Ministerio Público tal como se explicó anteriormente al ser el titular de la acción penal, para el momento de realizar la investigación pertinente y presentar el acto conclusivo, no hace mención alguna con respecto al ciudadano Oscar Jesús Sánchez Ruiz, al no señalarlo como autor o participe del hecho punible investigado, por lo que una vez determinado ser el propietario del inmueble –Finca- el cual se había decretado una medida de incautación preventiva durante la fase de investigación y el no ser devuelto en su momento oportuno se estaría violentando el derecho de propiedad del ciudadano mencionado. En Venezuela, el derecho a la propiedad está establecido como garantía de uso, goce y disposición sobre los bienes de los cuales detenta, la cual es aplicable al conglomerado social incluso sobre el propio Estado, que solo podrá despojar al poseedor de este derecho mediante la institución de la expropiación por causas utilidad pública o interés social, consagrándose dicho derecho en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente: “Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.” Asimismo el Código Civil venezolano, define el derecho de propiedad en su artículo 545, como: Articulo 545. La propiedad es el derecho de usar, gozar, usufructuar y disponer de una cosa, de manera exclusiva con las restricciones y obligaciones establecidas en la ley Es por ello que el derecho real propiamente dicho, se refiere a las condiciones de usar, gozar, usufructar y disponer de manera exclusiva. Condiciones estas que deben concurrir entre si, por cuanto sin la existencia de unas de ellas no se podría hablar de propiedad, ya que es un derecho real pleno, perpetuo, patrimonial absoluto, perseguible en manos de quien se encuentre, y que puede ser reclamado “Erga Omnes”. Asimismo, no es obligatorio para nadie ceder su propiedad, ni permitir que otros hagan uso de ella, sino por causa de utilidad pública o social, mediante juicio contradictorio e indemnización previa. En tal sentido es preciso considerar lo establecido en la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, mediante el cual en sentencia N° 322, de fecha 3 de junio del 2010, señala que para que sea procedente la confiscación definitiva de un bien mueble, inmueble –Caso de Marras-, títulos valores, dinero en efectivo; es necesario que se demuestre que los mismos hayan sido utilizados para el tráfico de sustancias estupefacientes en cualquiera de sus modalidades o en su defecto que dichos bienes le pertenezcan a la persona o personas imputadas o investigadas en la comisión de tales hechos, por cuanto si la persona que aparece como propietaria de alguno de esos bienes, no ha sido imputada, o investigada en el ilícito penal por el cual se le incautó preventivamente el bien y si demuestra de la misma manera que es el propietario del mismo, entonces no procede su confiscación, sino la entrega material a su dueño. Asimismo, señala el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: Artículo 293. El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez o Jueza de Control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad civil, administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el o la Fiscal si la demora le es imputable. El Juez o Jueza y el Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en depósito con la expresa obligación de presentarlos cada vez que sean requeridos .Las autoridades competentes deberán darle cumplimiento inmediato a la orden que en este sentido impartan el Juez o Jueza o el o la Fiscal, so pena de ser enjuiciados o enjuiciadas por desobediencia a la autoridad, conforme a lo dispuesto en el Código Penal. Del citado artículo se aprecia que el procedimiento de devolución de objetos –Entrega de bienes de terceros ajenos al proceso- debe ser lo más breve posible, bastando que se logre demostrar ser propietario o poseedor legítimo de dichos objetos. Es claro que, debe distinguirse entre objetos materiales del delito y objetos utilizados como instrumentos del delito. Para ello debe considerarse que la finalidad de la norma aquí referida, es evitar las demoras y molestias al ciudadano –Tercero ajeno a la causa-de manera que no sea victimizado por el Estado. Señala la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 2906 de fecha 14 octubre del 2005 lo siguiente: “…Los objetos recogidos o incautados en el curso de una investigación penal, salvo que éstos sean imprescindible para la misma, deben ser devueltos lo antes posible a quienes demuestren prima facie-partes o terceros intervinientes – ser sus legítimos propietarios...; y agrega al fiscal encargado del Ministerio Público encargado de la investigación le corresponde devolver a quien lo solicite ser su propietario, los objetos materiales del delito, y en caso de retraso o negativa injustificada, es cuando las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez de control…” Por su parte el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas dispone lo siguiente: Artículo 183: Bienes asegurados, incautados y confiscados El juez o jueza de control, previa solicitud del o la fiscal del Ministerio Público, ordenará la incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta Ley, o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. Mientras se crea el servicio especializado de administración de bienes incautados, los bienes antes señalados serán puestos a la orden del órgano rector para su guarda, custodia, mantenimiento, conservación, administración y uso, el cual los podrá asignar para la ejecución de sus programas y los que realicen los entes y órganos públicos dedicados a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley, así como a los entes y órganos públicos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de la persona consumidora. Se exonera de tal medida al propietario o propietaria, cuando concurran circunstancias que demuestren su falta de intención, lo cual será resuelto en la audiencia preliminar. En caso de ser alimentos, bebidas, bienes perecederos o de difícil administración incautados preventivamente, el o la fiscal del Ministerio Público solicitará al juez o jueza de control su disposición y venta anticipada. El juez o jueza de control, previo inventario de los mismos, y habiendo escuchado a los terceros interesados o terceras interesadas de buena fe, autorizará, de ser procedente, su venta o utilización con fines sociales para evitar su deterioro, daño o pérdida. El producto de la venta de los mismos será resguardado hasta que exista sentencia definitivamente firme. Cuando exista sentencia condenatoria definitivamente firme, se procederá a la confiscación de los bienes muebles e inmuebles incautados preventivamente y se les destinará a los planes, programas y proyectos en materia de prevención, tratamiento, rehabilitación y reinserción social de las personas consumidoras de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como a la prevención y represión de los delitos tipificados en esta Ley. En caso de sentencia absolutoria definitivamente firme, los bienes incautados preventivamente serán restituidos a sus legítimos propietarios o propietarias. Sobre la base de lo anteriormente explanado, el Ministerio Público para el momento de cumplir con sus labores investigativas se encuentra facultado para incautar aquellos objetos relacionados con la comisión del delito, no obstante, existe la obligación de restituirlo a la brevedad posible –Como se desprende de los artículos y jurisprudencias citadas-, de lo contrario y si no existe causa razonada para mantenerlo incautados, se acudirá ante el Juez de Control a fin de garantizar la devolución de los mismos. En el caso de marras, se observa que el Ministerio Público presentó acto conclusivo en contra de los penados de autos y que en dicho acto no se hace mención sobre alguna actuación del ciudadano Oscar Jesús Sánchez Ruiz, para que lo vincule como autor o participe del hecho punible. Razón por la cual el Juez de Control procedió a realizar la entrega del inmueble –Finca- incautada para el momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, haciendo uso de las facultades establecidas en el Ordenamiento Jurídico –Artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas-. En consecuencia, quienes aquí deciden consideran que en el caso bajo estudio el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión no incurrió en el vicio de falta de motivación denunciado, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida, pues en la misma el Jurisdicente establece una exposición sobre los motivos que les permitiera a las partes involucradas en la controversia, a los terceros interesados en las resultas del conflicto y al colectivo social en general, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, conocer el razonamiento que lo llevó en este caso, a admitir parcialmente la acusación contra la ciudadana Desiree Carolina Corona, adecuando la calificación jurídica de los hechos delictivos de “Cómplice Simple en Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas” previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 en concordancia con el ordinal 7 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y el artículo 84 en su numeral 3 del Código Penal. De igual forma hizo pronunciamiento con respecto a la Tercería en virtud de la cual se solicitaba la entrega de uno de los bienes incautados preventivamente. Y en consecuencia se levantó dicha medida sobre el inmueble –Finca- y se ordenó la entrega a su legítimo propietario. En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí deciden proceden a declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por los abogados Nerza Labrador de Sandoval y Handerson José Rosales Molina, en su carácter de Fiscal Décima Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2016 y publicada el 09 de mayo de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Y así finalmente se decide. DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE: PRIMERO: SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por los abogados Nerza Labrador De Sandoval y Handerson José Rosales Molina, en su carácter de Fiscal Décima Provisoria y Fiscal Auxiliar Interino respectivamente, de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2016 y publicada el 09 de mayo de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual entre otros pronunciamientos admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, condenó a los ciudadanos Nudamed Ali Romero Vargas y Luis David Álvarez Pérez, por los delitos de Coautores en el delito de Trafico en la modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, a cumplir la pena de trece (13) años y cuatro (04) meses de prisión y para la ciudadana Desiree Carolina Corona, por el delito de Cómplice Simple en el Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir a cumplir la pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión. Y la declaratoria con lugar a la tercería y en consecuencia se levanta la incautación del inmueble –Finca- y se ordena la entrega a su legítimo propietario. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho. Años: 208º de la Independencia y 159° de la Federación. Las juezas de la Corte, Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Jueza Presidenta- Ponente Abogado Cleopatra Del Valle Avgerninos Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Juez Suplente de la Corte Jueza de la corte Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández La Secretaria . - 1-Aa-SP21-R-2016-000246/NIMC/FAOV.-