TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 28 de Mayo de 2018
208º y 159º

ASUNTO: SP22-G-2016-000098
SENTENCIA DEFINITIVA N° 045/2018

El 10/08/2016 el ciudadano JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, representado por el Abogado LUIS ALBERTO GUERRA RONDÓN, inscrito en el IPSA bajo el N° 179.437, interpuso querella funcionarial, contra el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) (fs. 01 al 14).
En fecha 11/08/2016 mediante auto de este Tribunal se le dio entrada al presente asunto y se le asignó el expediente marcado con el No.- SP22-G-2016-000098. (fs 21).
En fecha 20/09/2016 se admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 186/2016. (f. 22).
En fecha 21/09/2016 se emitieron las boletas de citación y notificación ordenadas en el auto de admisión, cuyas resultas fueron agregadas a los autos en fecha 10/07/2017. (fs 54).
En fecha 11/10/2017 mediante auto se fijo la oportunidad legal (día y hora), para la celebración de la audiencia preliminar. (fs55).
El día 23/10/2017 se celebró la audiencia preliminar, no obstante dicho acto se declaró desierto por la incomparecencia de las partes (f. 56).
En fecha 07/12/2017 tuvo lugar la audiencia definitiva, sin embargo dicho acto se declaró desierto por la incomparecencia de las partes (f. 59).
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I
ALEGATOS
De la parte Querellante:
.- Que el acto administrativo que se impugna es el oficio N° FDM-PRE-, de fecha 06/12/2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana de FONDEMI; donde el 20/05/2016 fue notificado del Punto de Cuenta signado como FDM-OGH-0005/2016, a través del cual fue removido y retirado del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira.
.- Que inició la relación funcionarial el 01/08/2009, con el cargo de Promotor Formativo posteriormente denominado Promotor Integral Comunitario.
.- Que alegaba el falso supuesto de hecho por errónea interpretación de los hechos. Que el acto administrativo impugnado por falso supuesto, indicó como cargo el de Coordinador Municipal y que tal cargo era de libre nombramiento y remoción. Que lo cierto era, que se desempeñaba en el cargo de Promotor Integral Comunitario y que era un cargo de carrera. Que a su mandante nunca se le hizo un cambio efectivo del cargo, ni hubo una modificación en su remuneración, ni se le atribuyeron labores nuevas o distintas a las que efectuaba como Promotor Comunitario Integral. Que en todo caso, el cargo de Coordinador Municipal, también es un cargo de carrera. Por ende, peticionó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
.- Que alegaba la prescindencia absoluta del procedimiento y la existencia de una vía de hecho. Que en el presente caso, no era posible la remoción y el retiro, pues no se está en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción. Que no existe un procedimiento de destitución, por lo que existe el vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, causándole lesión a sus derechos. Que al haberse despojado del cargo a su mandante, sin el basamento de una norma legal, se materializaba una vía de hecho. En consecuencia, solicitó la declaratoria de la defensa opuesta y la nulidad del acto administrativo impugnado.
.- Que alegaba la vulneración al régimen de estabilidad provisional. Que su mandante ejerció un cargo calificado como de carrera y siendo su egreso realizado mediante una figura improcedente, se vulneró la estabilidad provisional de su representado; debiéndose declarar la nulidad absoluta.
.- Que si el tribunal consideraba improcedente los alegatos planteados, peticionaba el pago de las prestaciones sociales, los intereses moratorios, las vacaciones fraccionadas del período 2015-2016, y la indexación.
.- Por último solicitó: La nulidad del acto administrativo impugnado. La restitución de su mandante al cargo de Promotor Integral Comunitario adscrito al FONDEMI. El pago de los salarios y de todos aquellos beneficios que no requieren la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir (fs. 01 al 14).

II
ACERVO PROBATORIO
De la parte querellante:
1) Copia de la cédula de identidad del apoderado judicial del querellante, así como copia del carnet emitido por el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) (f. 15).
2) Copia de la cédula de identidad del querellante (f. 16).
3) Copia del poder otorgado por el recurrente para los Profesionales de Derecho, entre los cuales se menciona al Abogado LUIS ALBERTO GUERRA RONDÓN; conferido por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal del estado Táchira, de fecha 05/04/2016 (fs. 16 y 17).
4) Comunicación signada como FDM-PRE-, de fecha 06/12/2016, librada por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana del FONDEMI, dirigida al querellante; a través de la cual se le notificó sobre la remoción y retiro del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira (f. 18).
5) Constancia de trabajo de fecha 15/04/2011, a nombre del querellante (f. 19).
6) Hoja impresa cuyo título se lee: “CERTIFICADO ELECTRÓNICO DE RECEPCIÓN DE LA DECLARACIÓN JURADA DE PATRIMONIO”, signada con el N° 2474752, de fecha 08/07/2016; relativa al querellante, y con referencia de la dirección electrónica: https://djp.cgr.gob.ve/USU_DECLA/decla_comprobante.ph (f. 20).
Visto los instrumentos identificados con los Nros. 1 y 2; el Tribunal, les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad; los cuales constituyen medios de identificación tanto del querellante como de su representante judicial, así, dentro del territorio nacional como en el ámbito laboral y gremial, respectivamente.
Respecto al instrumento identificado con el N° 3; este Juzgador estima, dado que dicha probanza no fue impugnada u objetada, se le concede valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documento emanado de Funcionario Público, por lo que su contenido merece fe pública. Y con ello, se demuestra la facultad de representación otorgada por la parte querellada, a los Abogados allí mencionados.
En cuanto a los instrumentos identificados con los Nros. 4 y 5; se le concede valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
Y, en lo que concierne al instrumento signado con el N° 6; este Juzgador estima, que por cuanto el mismo no configura ninguna de las probanzas que prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no se le otorga valor probatorio alguno. Así se determina.

De la parte querellada:
Oficio marcado con el No.- 000041 de fecha 10/04/2018, suscrito por el Presidente de FONDEMI, mediante el cual remite los antecedentes administrativos del ciudadano JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124. (fs 68 al 100), esta información fue solicita por el Tribunal mediante auto para mejor proveer, en consecuencia, al provenir el precitado oficio con todos sus anexos de una autoridad pública, se le otorga valor probatoria por estar revestido de presunción de legitimidad y legalidad, y su apreciación se realizará en la parte motiva de esta sentencia.

III
DE LA COMPETENCIA
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)”.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

IV
MOTIVACIÓN
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Árbitro Jurisdiccional estima imperioso, que antes de pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, debe discernir los siguientes puntos previos:

De la actitud procesal pasiva de la Administración Pública

De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribual observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía al Poder Público ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses de la República.
Entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas y los Movimientos Sociales; la Administración Pública demostró una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se determina.
Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas del Estado que tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.

FONDO DE LA CAUSA
Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual considera:

PRETENSIÓN PRINCIPAL:
Tiene como pretensión principal la parte querellante, la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° FDM-PRE-, de fecha 06/12/2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana de FONDEMI; donde el 20/05/2016, el cual, fue notificado del Punto de Cuenta signado como FDM-OGH-0005/2016, a través del cual fue removido y retirado del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira.
Fundamenta la parte querellante la solicitud de nulidad en el falso supuesto de hecho por errónea interpretación de los hechos debido a que se indicó como cargo el de Coordinador Municipal y que tal cargo era de libre nombramiento y remoción, cuando lo correcto era era, que se desempeñaba en el cargo de Promotor Integral Comunitario y que era un cargo de carrera, que nunca se le hizo un cambio efectivo del cargo, ni hubo una modificación en su remuneración, ni se le atribuyeron labores nuevas o distintas a las que efectuaba como Promotor Comunitario Integral y que en todo caso, el cargo de Coordinador Municipal, también es un cargo de carrera.
Por otra parte, alega la parte querellante la prescindencia absoluta del procedimiento y la existencia de una vía de hecho. Que en el presente caso, no era posible la remoción y el retiro, pues no se está en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Alega el querellante, la vulneración al régimen de estabilidad provisional. Que su mandante ejerció un cargo calificado como de carrera y siendo su egreso realizado mediante una figura improcedente, se vulneró la estabilidad provisional de su representado; debiéndose declarar la nulidad absoluta.
En cuanto, a las denuncias de vicios pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones, para lo cual, es necesario verificar la condición de ingreso del querellante a prestar sus funciones y la condición funcionarial en que se ejercía el cargo, en este orden de ideas, se aprecia que, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño”
Asimismo, se aprecia que en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 660/2006, se efectuó una interpretación del prenombrado artículo, en el cual se señaló que:
“Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial.
…El ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”
En consideración, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto al ingreso del funcionario a la Administración Pública, establece en su artículo 40, lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”
Del artículo antes transcrito se determina que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
En el caso de autos, este Tribunal determina que la parte querellante tiene como pretensión la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° FDM-PRE-, de fecha 06/12/2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana de FONDEMI; notificado en fecha 20/05/2016, el cual, fue notificado del Punto de Cuenta signado como FDM-OGH-0005/2016, a través del cual fue removido y retirado del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira, el cual en parte señala lo siguiente:
“… Me dirijo a usted con el objeto de hacer de su conocimiento que mediante punto de cuanta identificado con las siglas y números FDM-OGH-0005/2016, de esta misma fecha ha sido removido y retirado definitivamente del cargo cuya titularidad ha venido ejerciendo como COORDINADOR MUNICIPAL DEL ESTADO TACHIRA, cuya designación consta en punto de cuanta FDM-RRHH No. 0361, de fecha 01/12/2011, a partir de la fecha del 01/12/2011…”

En el caso de autos, no se existe prueba alguna que evidencie que el ciudadano JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, hubiese ingresado a FONDEMI, como institución de carácter pública mediante concurso, no existe evidencia en autos que el prenombrado ciudadano hubiese participado en un concurso, que hubiese sido declarado como ganador y que hubiese superado el periodo de prueba después del concurso, que lo hiciera adquirir la condición de funcionario de carrera.
En autos consta, específicamente, al folio 73 punto de cuenta No.- 0455, de fecha 01/10/2009, para la Presidenta de FONDEMI, a efectos de que se apruebe la contratación del ciudadano: JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, en el cargo de Promotor Administrativo, adscrito a la Coordinación del estado Táchira, de este punto de cuenta se evidencia que el querellante ingresó a FONDEMI, por la vía del contra, en tal razón, no existe prueba de ingreso por concurso y no existe prueba de la condición de funcionario de carrera. Y así se determina.
Continuando con al análisis de la situación funcionarial del querellante, se debe analizar si el cargo de Coordinador Municipal es de libre nombramiento y remoción, al efecto, es necesario señalar lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o
Funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Al folio 79 cursa punto de cuenta No.- FDM-RRHH No.- 0361, de fecha 01/12/2011, para el Presidente de FONDEMI, a efectos de que se apruebe el cambio de las condiciones laborales en cuanto al cargo, funciones y remuneración del ciudadano: JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, quien se desempeñaba en el cargo de Promotor Administrativo, adscrito a la Coordinación del estado Táchira, para asignarle el cargo de Coordinado Municipal del estado Táchira, adscrito a la Oficina de Seguimiento y Control de Estado del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, de este punto de cuenta se evidencia que el querellante fue designado para ocupar un cargo de COORDINADOR MUNICIPAL.
En este sentido, al revisar el citado punto de cuenta se determina que el cargo de Coordinador Municipal, tiene asignada una remuneración mayor a la del cargo de Promotor Formativo, además que tiene asignada una prima de responsabilidad por el ejercicio del cargo, además expresa el citado punto de cuenta:
“… Se requiere autorización para proceder al pago de la nómina de Alto Nivel y de Confianza…”

Igualmente en los recibos de pago de nomina que cursan en autos se indica expresamente, que el cargo de Coordinador Municipal es de Alto Nivel, y en el punto de cuanta marcado con el No.- FDM-OGH No.- 0005/2016, (folios 80 y 81), para el Presidente de FONDEMI, a efectos de que se apruebe la remoción y retiro del ciudadano: JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124 del cargo de Coordinado Municipal del estado Táchira, adscrito a la Oficina de Seguimiento y Control de Estado del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, se señala que el cargo es de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el numeral 8 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que realizada la revisión de su expediente administrativo personal, no consta prueba fehaciente de ser funcionario de carrera, en tal sentido, la administración fundamenta su decisión de nombramiento y de remoción en ser un cargo de libre nombramiento y remoción.
Además aún cuando no consta en autos las funciones o el manual de cargo del Coordinador Municipal, se infiere que es la persona encargada de Coordinar, es decir, dirigir todas las actividades y competencias de Fondo de Desarrollo Microfinanciero en el estado Táchira, en consecuencia, considera quien aquí decide que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción. Y así se determina.
Establecido lo anterior, debe señalar este Juzgador que el alegato de falso supuesto de hecho, esgrimido por el querellante, al indicar que no ejercía el cargo Coordinador Municipal, por cuanto, lo correcto era que se desempeñaba en el cargo de Promotor Integral Comunitario, que no le habían cambiado las funciones, ni la remuneración, ni se le atribuyeron labores nuevas o distintas a las que efectuaba como Promotor Comunitario Integral y que en todo caso, el cargo de Coordinador Municipal, también es un cargo de carrera, debe ser declarado sin lugar. pues, quedó demostrado en autos, que primeramente el querellante fue contratado para ejercer funciones como promotor integral comunitario, pero luego se le designó en un cargo de libre nombramiento y remoción, otorgándosele una remuneración diferente, primera de responsabilidad, pasando a ejercer funciones de alto nivel. Y así se decide.
Por otra parte, en cuanto al alegato de la parte querellante de la prescindencia absoluta del procedimiento y la existencia de una vía de hecho, ya quedó determinado, que el cargo ejercido por el querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, no es necesario, ni un requisito legal aperturar un procedimiento para proceder a la remoción y retiro del querellante, al ser un cargo de libre nombramiento, también es libre su remoción, en consecuencia, debe ser declarado in lugar el alegato de la prescindencia absoluta del procedimiento y la existencia de una vía de hecho. Y así se decide.
Por último, alego el querellante que estaba investido de estabilidad provisional en el ejercicio del cargo, en este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Número de sentencia 2008-1596, estableció lo siguiente:
“Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso: PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley). 2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Este Juzgado, señala que el ciudadano JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, no encuadra dentro de los supuestos de la estabilidad provisional, debido a que no cumple con las siguientes condiciones:

PRIMERA: Quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

Ya quedó determinado, que el ciudadano JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, primeramente ingresó vía contrato y luego se designó para un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, se declara sin lugar el alegato de la estabilidad provisional. Y así se decide.
En consideración de lo antes expuesto, debe declara sin la petición de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° FDM-PRE-, de fecha 06/12/2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana de FONDEMI; notificado en fecha 20/05/2016, el cual, fue notificado del Punto de Cuenta signado como FDM-OGH-0005/2016, a través del cual fue removido y retirado del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira, y por consecuencia, declarar la validez del citado acto de remoción y de retiro.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA:

Alega el querellante, que si el tribunal consideraba improcedente los alegatos planteados, peticionaba el pago de las prestaciones sociales, los intereses moratorios, las vacaciones fraccionadas del período 2015-2016, y la indexación.
En cuanto a estos pedimentos, este Tribunal en la presente sentencia, determinó como válido el oficio N° FDM-PRE-, de fecha 06/12/2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana de FONDEMI; notificado en fecha 20/05/2016, en el cual, fue notificado del Punto de Cuenta signado como FDM-OGH-0005/2016, a través del cual fue removido y retirado del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira, y por consecuencia, declarar la validez del citado acto de remoción y de retiro, en consecuencia, se declaró válido el egresó de la Administración Pública del querellante, y por ende se determinó que la relación funcionarial finalizó, surgiendo la obligación para FONDEMI del pago de las prestaciones sociales.
Las Prestaciones Sociales son un derecho irrenunciable de todo trabajador que ha prestado un servicio; en el caso bajo estudio, corresponde a la prestación de un servicio a la Administración Pública. Además de ello, las Prestaciones Sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata por parte del trabajador, cuyo vínculo laboral se ha extinguido por alguna de las causales contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este derecho en el ordenamiento jurídico venezolano es de rango Constitucional y se encuentra consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna.
Este juzgador precisa hacer ciertas consideraciones con respecto a las prestaciones sociales, y se permite citar el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal (…)”

La norma Constitucional transcrita, reconoce el derecho fundamental a las prestaciones sociales como un Derecho Social, que corresponde a todo trabajador como un derecho adquirido, que se hace exigible por la terminación de la relación de trabajo, por lo que cualquier acto o conducta contraria resulta inconstitucional.
En cuanto al cálculo de las prestaciones sociales de funcionarios públicos, la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 27.- Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción.”

En cuanto a estas pretensiones del caso de autos, este Juzgador determina primeramente que JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, prestó sus servicios primeramente como contratado en el cargo de Promotor Administrativo, adscrito a la Coordinación del estado Táchira, y luego ejerció el cargo de Coordinado Municipal del estado Táchira, adscrito a la Oficina de Seguimiento y Control de Estado del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, desde el 01/08/2009 fecha de la primera contratación hasta el 20/05/2016, fecha en la cual fue notificado del acto de remoción y fecha a partir de la cual surte efectos la remoción, por haber sido validamente notificada.
No existe prueba alguna que el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) , hubiese pagado al ciudadano JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, lo correspondiente al pago de sus prestaciones sociales, no existe prueba que se le hubiese pagado las prestaciones sociales durante el periodo de contratado, así como del periodo como personal de libre nombramiento y remoción, por cuanto, si bien cursa en autos Recibo de Liquidación de personal (fs 83), recibo de calculo de prestación de antigüedad, (fs 84), fondo de ahorro depositado en Banco Bicentenario (fs 85-86), sólo consta en dichos comprobantes, que fueron elaborados por la funcionaria Genesis Zurita, pero no consta las firmas del Coordinador de Administración, ni la firma del Gerente de Gestión Humana, así como no consta la firma del recibo conforme del querellante, en consecuencia, no está demostrado que las prestaciones sociales hubiesen sido validamente calculadas y pagadas al querellante.
Por lo tanto, debe forzosamente este Tribunal declarar con lugar la pretensión del pago de las prestaciones sociales adeudadas aL querellante durante toda las funciones ejercidas en el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), ello en atención que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece de manera expresa, que para el cálculo de la antigüedad se deberá tomar e consideración el tiempo como contratado, es decir, todo el tiempo durante el cual se cumplieron funciones independientemente de la condición en la que se prestó las referidas funciones.
En consideración de lo anterior, se ordena al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), proceder al pago de las prestaciones sociales, con todos los derechos laborales que se derivan, desde el 01/08/2009 fecha de la primera contratación hasta el 20/05/2016, excluyendo únicamente los conceptos que hubiesen sido pagados; cálculo que deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo. Y así se establece.

Intereses sobre prestaciones sociales

La parte querellante en su escrito de querella solicitó el pago de los intereses sobre prestaciones sociales.
Así pues, este juzgador anteriormente determinó que el querellante egreso del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) mediante acto de remoción, acto que fue notificado el 20/05/2016, por lo cual, es esta la fecha de finalización de la relación de empleo.
Por tal motivo, es necesario indicar lo prescrito en el artículo 92 Constitucional, cuyo texto expresa:
“Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”

Al respecto, la Sala de Casación Social de la Máxima Instancia Jurisdiccional, en sentencia Nº 607 del 4 de junio de 2004 (Caso: Esifredo Jesús Fermenal), señaló con respecto a los intereses moratorios que se origina por la tardanza del pago de las prestaciones sociales, lo siguiente:
“Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.
Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.
Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago.
Ahora bien, los llamados derechos adquiridos que conforman las prestaciones sociales, contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, se generan durante la relación de empleo, y la cantidad monetaria devengada debía ser pagada al trabajador en el momento de la terminación de la relación de trabajo. Sin embargo, al surgir divergencias a la hora de efectuar dicho pago, corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes determinar la procedencia o no del mismo, permaneciendo generalmente en manos del patrono el monto de dichas prestaciones, lo que significa que el mismo continúa generando intereses para el trabajador, conforme a la norma señalada, pues mientras el empleador no haga efectivo el pago, tal monto permanece dentro de su patrimonio reportándole beneficios al hacer uso del capital, de forma que tiene derecho el trabajador de percibir los correspondientes intereses sobre esas prestaciones sociales, mientras éstas no le sean canceladas.
En fin, los intereses sobre prestaciones sociales provienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación laboral y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador se generarán intereses moratorios hasta su efectivo pago, cuyo cómputo debe efectuarse desde el día efectivo de la finalización de la relación de trabajo hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme que ordene el pago de las prestaciones sociales reclamadas por el trabajador (…)”

En consecuencia, constatado como quedó que la Administración al no haber pagado las prestaciones en el tiempo y conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; dicha circunstancia hace generar la procedencia del pago de los intereses moratorios sobre prestaciones sociales.
En tal sentido, con respecto a los intereses moratorios mencionados, serán determinados mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyo cómputo será realizado desde la fecha en que se produjo el egreso de la querellante de la Administración Municipal (20/05/2016), hasta el efectivo pago de las prestaciones sociales. Así se establece.
Pago de Bono Vacacional Fraccionado

El querellante señala que laboró durante diez (10) meses en el periodo del 2015 al 2016, razón por la cual, le corresponde el pago fraccionado de las vacaciones, en cuanto a este pedimento no existe prueba en autos que hubiese sido pagado lo correspondiente al periodo vacacional del año 2015-2016, en consecuencia, se declara con lugar el pago de vacaciones fraccionadas del año 2015-2016, cuyo calculo deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo, y el monto resultante debe ser incluido en el pago de prestaciones sociales por haber finalizado la relación funcionarial. Y así se decide.
Indexación

En cuanto a la solicitud de la indexación, este Juzgador trae a colación la sentencia de revisión constitucional emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Mayo de 2014, expediente N° 14-0218, (caso: MAYERLING DEL CARMEN CASTELLANOS ZARRAGA contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), la cual señala lo siguiente:
“…En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución…
…En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral, 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - y conforme al supuesto contenido en la sentencia n.° n.° 163, del 26 de marzo de 2013, y en consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión presentada por los abogados los abogados Ramón Alfredo Aguilar Camero y María Alejandra González Yánez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga, de la sentencia 15 de octubre de 2013 dictada por la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada de la hoy solicitante, argumentado para ello la improcedencia de la indexación solicitada. Así se decide.
Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia, en atención a la potestad que le atribuye el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y tratándose el presente caso de un asunto de mero derecho que no requiere de actividad probatoria adicional -en el sentido de que el error de la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, se centra únicamente en lo relativo a la indexación- ,considera que no es necesario un pronunciamiento que ordene el reenvío del expediente a la referida Corte para subsanar el vicio advertido, toda vez que sería una dilación inútil reponer la causa para que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga por concepto de indexación…”

Tomando en consideración la anterior jurisprudencia, considera este Juzgador que, en aras de garantizar el valor económico de las prestaciones sociales del querellante, las cuales pueden mermar su valor económico por el transcurso del tiempo; conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador en cuanto a sus prestaciones sociales. Resulta procedente declarar con lugar la solicitud de indexación, desde la fecha de admisión de la presente querella (20/09/2016), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago; para lo cual se realizará complementaria del fallo, donde el Experto Contable deberá tomar en cuenta el índice inflacionario emitido por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la parte querellante. Así se establece.
En consideración de todo lo antes expuesto, SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, representado por el Abogado LUIS ALBERTO GUERRA RONDÓN, inscrito en el IPSA bajo el N° 179.437, mediante la cual se peticiona la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° FDM-PRE-, de fecha 06/12/2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana de FONDEMI; notificado en fecha 20/05/2016, mediante el cual le fue notificado del Punto de Cuenta signado como FDM-OGH-0005/2016, a través del cual fue removido y retirado del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira, y por consecuencia, declarar la validez del citado acto de remoción y de retiro. Y así se decide.

V
DECISIÓN
Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

PRIMERO: SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JHON JAIRO GARCÍA AGUIRRE, titular de la cédula de identidad N° V-23.700.124, representado por el Abogado LUIS ALBERTO GUERRA RONDÓN, inscrito en el IPSA bajo el N° 179.437, mediante la cual se peticiona la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° FDM-PRE-, de fecha 06/12/2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana de FONDEMI; notificado en fecha 20/05/2016, mediante el cual le fue notificado del Punto de Cuenta signado como FDM-OGH-0005/2016, a través del cual fue removido y retirado del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira, y por consecuencia, declarar la validez del citado acto de remoción y de retiro.
SEGUNDO: Se declara la competencia de este Tribunal para conocer y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se declara sin lugar la pretensión del querellante de la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° FDM-PRE-, de fecha 06/12/2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana de FONDEMI; notificado en fecha 20/05/2016, mediante el cual le fue notificado del Punto de Cuenta signado como FDM-OGH-0005/2016, a través del cual fue removido y retirado del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira, y por consecuencia, declarar la validez del citado acto de remoción y de retiro.
CUARTO: Se declara la validez y plena eficacia del acto administrativo contenido en el oficio N° FDM-PRE-, de fecha 06/12/2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Gestión Humana de FONDEMI; notificado en fecha 20/05/2016, mediante el cual le fue notificado del Punto de Cuenta signado como FDM-OGH-0005/2016, a través del cual fue removido y retirado del cargo como Coordinador Municipal del estado Táchira, y por consecuencia, declarar la validez del citado acto de remoción y de retiro.
QUINTO: Se declara con lugar el pago de prestaciones sociales, en consecuencia, se ordena al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), proceder al pago de las prestaciones sociales, con todos los derechos laborales que se derivan, desde el 01/08/2009 fecha de la primera contratación hasta el 20/05/2016, excluyendo únicamente los conceptos que hubiesen sido pagados; cálculo que deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo.
SEXTO: Se declara con lugar el pago de intereses moratorios sobre prestaciones sociales, en consecuencia, se ordena al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), proceder al pago de los intereses moratorios de prestaciones sociales cuyo cómputo será realizado desde la fecha en que se produjo el egreso de la querellante de la Administración Municipal (20/05/2016), hasta el efectivo pago de las prestaciones sociales.
SEPTIMO: Se declara con lugar el pago de vacaciones fraccionadas del año 2015-2016, cuyo cálculo deberá realizarse mediante una experticia complementaria del fallo, y el monto resultante debe ser incluido en el pago de prestaciones sociales por haber finalizado la relación funcionarial.
OCTAVO: Se declara con lugar la solicitud de indexación, desde la fecha de admisión de la presente querella (20/09/2016), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago; para lo cual se realizará complementaria del fallo, donde el Experto Contable deberá tomar en cuenta el índice inflacionario emitido por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la parte querellante.
NOVENO: No se ordena condenatoria en costas procesales dada la naturaleza de este procedimiento.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 28 de Mayo de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón

El Secretario

Abg. Julio Cesar Nieto Patiño
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.).

El Secretario

Abg. Julio Cesar Nieto Patiño