TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD
PENAL DE ADOLESCENTES CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 05 de Noviembre de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : WP02-P-2018-001900
ASUNTO : WP02-R-2018-000216

Corresponde a esta Alzada resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho Dr. MARIO VASQUEZ, en su carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas, del ciudadano DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, identificado con la cédula N° V-31.2902.914, contra la decisión dictada en fecha 01 de agosto de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al precitado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Especial Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En tal sentido se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, interpuesto por el profesional del derecho Dr. MARIO VASQUEZ, en su carácter de Defensor Público Sexto Penal Ordinario en Fase del Proceso del estado Vargas, del ciudadano DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“…En el Acto de la Audiencia de Presentación del imputado, ante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad hecha por el Ministerio Público en contra de mi defendido, esta defensa solicitó la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del mismo, por considerar que no se encontraban llenos los extremos legales contenidos en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no consta hasta este momento procesal fundados y sólidos elementos de convicción para estimar que mi defendido tomo parte en el delito imputado por el Ministerio Fiscal, por considerar que la conducta desplegada por mi representado no encuadra en el tipo penal imputado es decir PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD , AGAVILLAMIENTO, aunado al hecho que no existen testigos presenciales al momento de la detención del ciudadano, por lo que considera esta defensa que no existe pronostico de condena. Es por todo lo antes expuesto que esta defensa considera que son suficientes para garantizar las resultas del proceso la imposición de las medida cautelares sustitutiva de la privativa de libertad, ya que como sabernos el sistema penitenciario en nuestro país es precario, y más que un centro de rehabilitación para la re inserción social es una escuela del delito, en la cual no es posible la rehabilitación del procesado o condenado sino que por el contrario salen en un estado mucho peor al que entraron en el centro de reclusión, esta sería incluso la primera vez que el ciudadano DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, se encuentre involucrado en la comisión de un hecho delictivo, y hasta este momento procesal cabe destacar que no se encentra determinada la culpabilidad o no de mi defendido ya que esta solo se vería comprometida con el resultado de una sentencia condenatoria, por lo cual sería realmente un crimen social la reclusión de este joven en un centro de penitenciario por la presunta comisión de unos delitos que son de tipo personalismo y que el representante del ministerio publico al momento de su precalificación "NO PUDO DETERMINAR CUAL EL DELITO PRINCIPAL PARA PODER EXCUADRAR LA PRESUNTA COMISION DE LOS DELITOS DE AGAVILLAMEINTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR". Ahora bien, ciudadanos Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los Artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en este mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 229, 236, de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Segundo de Violencia de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable..." puesto que no cursa en autos suficiente elementos de convicción como para decretar medida de coerción alguna en contra de mi defendido, puesto que en autos SOLO DEJAN CONSTANCIA DE LA EXISTENCIA DE UN ARMA DE FUEGO, ASI COMO EN LA CADENA DE CUSTODIA", siendo jurisprudencia reiterada que para que proceda la imposición de medida cautelar alguna debe existir fundados y plurales elementos de convicción que acrediten la responsabilidad de la persona en el hecho punible, circunstancias que no se configura en el caso que nos ocupa. La ley establece que los delitos de porte ilícito y resistencia a la autoridad son delitos de tipo personalismo es decir de tipo personal y nadie puede ser penado por la conducta de otro. En relación al delito de agavillamiento, la ley establece que cuando dos o mas personas se asocian con el fin de cometer delitos, entonces se pregunta estad defensa estas personas se unieron para resistirse a la autoridad o para portar armas? En relación a al uso de adolescente es evidente que en el presente caso el tribunal incurrió en un error inexcusable al admitir tal calificación ya que si los delitos principales con de tipo personales, no entiende esta defensa como pretender imputarle un uso de adolescente en el delito de porte ilícito de arma de fuego y mucho menos en el delito de resistencia a la autoridad. Es pertinente invocar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha dejado asentado que en los delitos de flagrancia, no basta únicamente la detención del presunto autor o participe, sino que por el contrario deben existir un cúmulo de elementos que al momentos de ser llevados a juicio puedan demostrar que efectivamente se cometió un hecho punible, es per la cual esta defensa considera que en la presente causa no se encuentran llenos los extremos legales de los artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que fueron considerados por el Tribunal A-Quo para decretar las medidas de protección y seguridad, así como la medida cautelar contemplada en el artículo 95 de la Ley Especial y mucho menos la medida contemplada en el articulo 242 ordinal 3 de la Norma Adjetiva Penal, en favor de los ciudadanos DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, por cuanto las mismas resultan desproporcionadas en relación al hecho cometido y los escasos elementos de convicción y participación descrita por el representante fiscal para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa. Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han dé conocer del presente recurso, lo admitan por ser procedente y en la definitiva lo declaren con lugar y como consecuencia de ello revoquen la medida privativa de libertad y decreten medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad al ciudadano DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, modificando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Segundo Penal en Función de Control del Estado Vargas, en ese sentido, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numeral 2 del artículo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal, con la imposición de unas medida privativa de libertad que resulta excesiva desde todo punto de vista en relación al hecho acogido en la Audiencia Para oír al Imputado…” Cursante a los folios 01 al 09 de la incidencia.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Vargas, dictó la decisión impugnada el 30 de Julio de 2018, donde dictaminó lo siguiente:

“…CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público y se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, identificado con la cédula N° V-31.2902.914, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Especial Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1,2,3¿, artículo 237 numerales 2.3 párrafo primero, artículo 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Cursante al folio 22 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, es que no cursa en autos suficiente elementos de convicción como para decretar medida de coerción alguna en contra de mi defendido, puesto que en autos SOLO DEJAN CONSTANCIA DE LA EXISTENCIA DE UN ARMA DE FUEGO, ASI COMO EN LA CADENA DE CUSTODIA, además la defensa considera que son suficientes para garantizar las resultas del proceso la imposición de las medida cautelares sustitutiva de la privativa de libertad, ya que como sabernos el sistema penitenciario en nuestro país es precario, y más que un centro de rehabilitación para la re inserción social es una escuela del delito, en la cual no es posible la rehabilitación del procesado o condenado sino que por el contrario salen en un estado mucho peor al que entraron en el centro de reclusión, esta sería incluso la primera vez que el ciudadano DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, se encuentre involucrado en la comisión de un hecho delictivo, y hasta este momento procesal cabe destacar que no se encuentra determinada la culpabilidad o no de su defendido ya que esta solo se vería comprometida con el resultado de una sentencia condenatoria, por lo cual sería realmente un crimen social la reclusión de este joven en un centro de penitenciario por la presunta comisión de unos delitos que son de tipo personalismo y que el representante del ministerio publico al momento de su precalificación "NO PUDO DETERMINAR CUAL EL DELITO PRINCIPAL PARA PODER ENCUADRAR LA PRESUNTA COMISION DE LOS DELITOS DE AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR".

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se está evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1.- ACTA DE INVESTIGACION POLICIAL Nº CZGNB45-DCR459-1CIA-SIP: 029-18, de fecha 29 de Julio de 2018, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, así como de los aprehendidos en la presente causa. Cursante a los folios 04 y 05 del expediente original.

2.- ACTA DE TESTIGO, de fecha 29 de Julio de 2018, rendida por el ciudadano M.J.R.O ante los funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 07 al del expediente original.

3.- ACTA DE TESTIGO, de fecha 29 de Julio de 2018, rendida por el ciudadano J.G.R.O ante los funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas. Cursante al folio 10 al del expediente original.

4.- PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIAS de fecha 29 de Julio de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Vargas, en la cual dejan constancia de las evidencias incautadas como: Un (01) Arma de Fuego tipo Escopeta Marca Ladero, Calibre 12 mm, Cañón recortado Serial Nro. AF218 y Un (01) Cartucho Calibre 12 mm Percutado dentro de la recamara. Cursante al folio 12 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede observar que conforme a las actas que integran la presente causa, se deja constancia que el ciudadano DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, titular de la cedula de identidad Nro. V- 31.290.914, quien fue aprehendido por funcionarios destacados en el Comando de Zona Rurales Nº 459 de la Guardia Nacional Bolivariana, toda vez que los mismo cuando se encontraban de guardia el día 29 de julio de 2018, siendo 8:20 horas de la noche, se recibió llamada telefónica del sargento que se encontraba de servicio en la escuela Laura Lovera, notificando que a metros del lugar se hallaban siete (07) personas de género masculino portando arma de fuego tipo escopeta, vista la premura del caso los efectivos militares se comisionan en el marco de dispositivo de seguridad para trasladarse a la escuela en referencia y una vez en el lugar, dieron voz de alto y una vez que los sujetos se percatan de la presencia policial, iniciaron un ataque mediante disparos, por lo cual, se vieron obligado a responder y fue cuando los sujetos dieron veloz huida por la parte boscosa del lugar, logrando capturar a dos ciudadanos los cuales presentaban las siguientes características: el primero de tez morena, contextura delgada, estatura media, vistiendo con franela color gris y short negro, segundo de tez morena, contextura delgada, estatura media, vistiendo para el momento con franela color negra, pantalón azul oscuro, a quienes de forma inmediata proceden a retenerlo de manera preventiva de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la ley adjetiva penal, procedieron a practicarle la debida inspección corporal fundamentados en el artículo 191 del código orgánico procesal penal, logrando incautarle al primer ciudadano Un (01) arma de fuego tipo escopeta marca LODERO, Calibre 12MM, cañón recortado , serial Nº AF218 y un (0’1) cartucho Calibre 12 MM percutido dentro de la recamara., quedando el mismo identificado como DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, titular de la cedula de identidad Nº V- 31.290.914 de 19 años de edad; el segundo de ellos logran incautarle Un (01) Arma De Fuego Tipo Escopeta Calibre 12MM, Cañón Recortado, Serial Nº AF218 con un cartucho calibre 12mm PERCUTADO; el cual quedo identificado como ALEXANDER ENRIQUE BERMUDEZ PIEDRA, titular de la cedula de identidad Nº V- 30.314.172 de 17 años de edad, en virtud de ello fueron aprehendidos, no sin antes ser impuesto tanto de sus derechos como garantías constitucionales y legales. De igual manera ciudadana juez, consta en las actas de la presente investigación lo siguiente; 1-ACTA POLICIAL, de fecha 29-07-2018, en donde los funcionarios actuantes dejan constancias de las circunstancias de modo, tiempo y lugar del presente hecho, así como de la aprehensión del ciudadano imputado.2-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 29-07-2018, en donde los funcionarios dejan constancias de las evidencias colectadas e incautadas en el presente procedimiento al ciudadano imputado de autos. En razón a lo anteriormente expuesto, esta representante fiscal considera que la conducta desplegada por el ciudadano DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, titular de la cedula de identidad Nro. V- 31.290.914, se subsume perfectamente en la comisión del tipo penal de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Especial Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que la ciudadana imputada cometieron el hecho principal, en concurrencia con un adolescente de 16 años de edad; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, ya que es evidente que estos ciudadanos aprehendidos, se asociaron previamente a los fines de cometer los referidos hechos punibles.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Especial Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el ciudadano imputado cometió el hecho principal, en concurrencia con un adolescente; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, quedando así satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito acreditado de mayor entidad en el presente caso es el de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé una pena de VEINTE (20) A VEINTICINCO (25) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

La defensa del imputado de auto solicitó la nulidad de la aprehensión de su defendido, por considerar que en la aprehensión del mismo no fue sorprendido en flagrancia. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, titular de la cedula de identidad Nro. V- 31.290.914, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Especial Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el ciudadano imputado cometió el hecho principal, en concurrencia con un adolescente; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario y Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de Julio de 2018, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano DIEGO ALBERTO DIAZ BONACE, titular de la cedula de identidad Nro. V- 31.290.914, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley Especial Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el ciudadano imputado cometió el hecho principal, en concurrencia con un adolescente; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el representante de la defensa pública.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada, Remítase la incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN MIRTHA HERRERA TORREALBA
LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO GARCIA

WP02-R-2018-000216
JVM/RI