REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira San Cristóbal, 15 de Noviembre de 2018 208º y 159º ASUNTO: SP22-G-2015-000101 Sentencia Definitiva N.- 068/2018 En fecha 23 de Julio de 2015, se recibió del ciudadano abogado José Florencio Campos Alvarado, titular de la cédula de identidad N° V-3.286.659, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 31.338, en su carácter de apoderado del ciudadano ERICK JOSÉ ZABALA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.640.754, contra el acto administrativo de separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana emitido por la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, notificado mediante el acto administrativo No.- 79033 de fecha 20 de mayo de 2015, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana. En fecha 27 de Julio de 2015, se dio entrada al presente recurso, quedando signado con el Asunto N° SP22-G-2015-000101. En fecha 30 de Julio de 2015, éste Tribunal dictó sentencia interlocutoria N° 204/2015, que admitió la presente querella funcionarial y se ordenó la citación al Procurador General de la Republica, y notificaciones al Ministro del Poder Popular para la Defensa y a la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana. En fecha 17 de Noviembre de 2016, mediante auto se fijó la oportunidad legal (día y hora) para llevar a cabo la celebración de la audiencia preliminar, la cual se celebró en fecha 28 de Noviembre de 2016, en donde consignó escrito de promoción de pruebas, más anexos. En fecha 19 de Diciembre de 2016, mediante sentencia interlocutoria N° 309/2016, se admiten las pruebas promovidas. En fecha 22 de Octubre de 2018, es celebrada audiencia definitiva, constatándose la comparecencia solo de la parte querellante. Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia con base a los siguientes términos: I ALEGATOS DE LAS PARTES Señala el apoderado del querellante, que el acto que llevó a cabo la destitución de su representado, esta carente de relación de causalidad por cuanto no emana la vinculación del aquí querellante con el hecho objeto de la investigación, al no quedar demostrado fehacientemente la relación de causalidad, así como también los elementos probatorios no satisfacen el cumplimiento verdadero por no concretar sus condiciones como lo son la legalidad, oportunidad, publicidad y pertinencia. Igualmente, manifiesta la violación evidente y notoria del debido proceso a que se contrae el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela al subvertir el orden procesal administrativo. Aludió que los actos administrativos no cumplieron con lo establecido en el artículo 9, 18 y 19 de la LOPA, al no contemplar expresión sucinta de los hechos así como de los fundamentos legales del acto que conllevaron a la destitución de su representado al no existir sustanciación previa del expediente administrativo. Asimismo, alega que el acto administrativo impugnado es nulo por incurrir en los siguientes vicios: Vicio de inmotivación, vicio en la base legal, vicio de abuso de poder, vicio de desviación de poder, vicio de suposición falsa de hecho y de derecho, violación del principio del debido proceso y derecho a la defensa, violación del principio de globalidad de la decisión, violación del principio de discrecionalidad proporcionalidad y adecuación, violación de la jurisprudencia administrativa y violación del principio de expectativa plausible. De allí, el apoderado del aquí querellante solicitó se declarare la nulidad del acto administrativo recurrido Resolución 79033 del 20/05/2015 y en consecuencia, se ordene la reincorporación del ciudadano SM/2 ERICK JOSÉ ZABALA GÓMEZ al cargo que desempeñaba al momento de su pase ilegal a la situación de retiro del Componente Guardia Nacional Bolivariana, con el pago de sueldo, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Bolivariana. II DE LA COMPETENCIA Este Tribunal determina que la presente querella funcionarial es presentada por un funcionario adscrito a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, específicamente, a la Guardia Nacional Bolivariana con el grado de Sargento de Segunda, ahora bien, en cuanto a las querellas funcionariales derivadas de funcionarios de la Fuerza Armada Nacional, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente: Artículo 23.- “La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia es competente para conocer de: …23. Conocer y decidir las pretensiones, acciones o recursos interpuestos, en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana” De la interpretación del artículo en parte transcrito se infiere que las querellas funcionariales interpuestas por funcionarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con el grado de oficiales es competencia su conocimiento de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo tanto, las querellas de funcionarios de la Fuerza Armada que no posean el grado de oficial, será competencia de los Tribunales Contencioso Administrativo ordinarios, es decir, los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el caso de autos, la querella es presentada por un funcionario de la Fuerza Armada específicamente, perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana con el grado de Sargento de Segunda, en tal razón, no posee el grado de oficial, resultando competente este Tribunal para la decisión de la presente querella. Una vez revisada el contenido de la norma prevista en artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como postulados del artículo 93 numeral 1, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal se declara COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide III De las Pruebas Pieza Principal.- FOLIOS DESCRIPCION 12-16 Copia del Instrumento poder especial autenticado. 107 Orden de investigación administrativa disciplinaria CZGNBN° 21-EM-DP: 023-14. 108 al 114 Acta de visita y fotografías del establecimiento. 115 al 153 Directiva que regula la sustanciación de los procedimientos administrativos disciplinarios en la Fuerza Armada Nacional. 154 Solicitud de experticia de fecha 05 de diciembre de 2014. 155 al 167 Dictamen pericial de informática forense. 168 al 198 Opinión y recomendación relacionada a los hechos ocurridos de fecha 16 de diciembre de 2014. 199 Copia Simple del Acta de Retención con fecha del 30 de Septiembre de 2014. 201 al 203 Remisión de Acta Administrativa Nro SO.RN.1651. De la documentación anterior, se aprecia la autenticación del poder otorgado por el querellante al abogado José Florencio Campos Alvarado, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 31.338 y las diferentes actuaciones realizadas por el órgano militar administrativo previa a la decisión de separación del ciudadano aquí querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Expediente Administrativo Pieza 1 FOLIOS DESCRIPCION 1 Orden de Investigación administrativa disciplinaria CZGNBN°21-EM-DP- 023-14, de fecha 06 de noviembre de 2014. 2 al 4 Denuncia interpuesta por la ciudadana LIU LI HUICHAN, ante el comando de Zona No. 21, Destacamento de seguridad Urbana, Táchira, de fecha 03 de noviembre de 2014. 5 Designación de funcionario para llevar a cabo la investigación. 28 al 30 Notificación al ciudadano Richard Colmenares Pérez, de la investigación administrativa No. CZGNBN°21-EM-DP- 023-14, debidamente practicada, de fecha 07 de noviembre de 2014 70 al 84 Actas de entrevista testifícales de fecha 07 de noviembre de 2014. 86 Solicitud de videos al establecimiento 96 Solicitud de asistencia ante la Defensoría Publica Militar de fecha 21 de noviembre de 2014 118 al 121 Acta de entrevista ante el comando de Zona No. 21, Destacamento de seguridad Urbana, Táchira de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 24 de noviembre de 2014. 157 al 158 Acta de visita, ante el establecimiento de fecha 28 de noviembre de 2014 167 al 169 Solicitud de recaudos ante el destacamento de seguridad Urbana, del comando de zona No. 21, Táchira. 180 Solicitud de experticia de informática forense de extracción y trascripción de información, ante el Director de laboratorio científico del comando No. 21 Táchira PIEZA NO. 2 72 al 84 Dictamen pericial de informática forense. 87 al 114 Opinión y recomendación relacionada a los hechos ocurridos el día 30 de octubre de 2014 de fecha 16 de diciembre de 2014. De los anteriores documentales se desprende que el órgano militar practicó el correspondiente procedimiento de investigación. Así como también se aprecia, las resultas del experto en informática forense del video analizado en el cual se aprecia los hechos que conllevaron a someter al querellante al consejo disciplinario. A los anteriores instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, se les valora, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además de ser documentos emanados por autoridades públicas, razón, por la cual, gozan de presunta legalidad y legitimidad. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Este juzgador, antes de proceder a determinar el fondo de lo controvertido estima necesario emitir opinión sobre lo siguiente: De la actitud procesal pasiva de la administración En este sentido, de la revisión de las actuaciones que conforman el presente litigio; el Tribunal observó que, admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial y practicada las citaciones y notificaciones allí ordenadas, correspondía a la Administración ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses de la República. Así las cosas, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las citaciones y notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra la Guardia Nacional Bolivariana; la Administración Pública hubiese demostrado una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se establece. Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas del estado que tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes. DEL FONDO DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS. Pasa el tribunal a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual, el apoderado del aquí querellante alegó que el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, decidió separar a su representado del componente de la Guardia Nacional Bolivariana, alegando primeramente que la Administración Militar, se subrogó en los derechos y/o atribuciones del Ministerio Público, no cumplió con sus funciones de Policía al no tramitar dicha denuncia ante el Ministerio Público, que es el órgano cometerte, además señala la parte querellante, que no se desprenden de los hechos establecidos, la vinculación del hoy querellante con el hecho objeto de la investigación, igualmente, alega que no quedó demostrado la relación de causalidad, así como también los elementos probatorios que carecen de pertinencia y necesidad, señala que se produjo vulneración al debido proceso estipulado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el incumplimiento del contenido de los artículos 9, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el acto administrativo recurrido. Pasa este Tribunal a realizar pronunciamiento sobre los alegatos y denuncias presentados por la parte querellante: En cuanto al alegato relacionado con que la Administración Militar, se subrogó en los derechos y/o atribuciones del Ministerio Público, no cumplió con sus funciones de Policía al no tramitar dicha denuncia ante el Ministerio Público, que es el órgano cometerte, debe señalar este Juzgador, que la responsabilidad de los funcionarios públicos en Venezuela derivada del ejercicio de sus funciones, puede ser de varios tipos, a saber: Responsabilidad penal, responsabilidad administrativa y responsabilidad civil, cada una de estas responsabilidades tiene sus propias causa y es independiente una de la otra, en tal razón, cuando un órgano en funciones administrativas determine que es necesario la apertura de una investigación administrativa a un funcionario, derivado del ejercicio de sus funciones, ya sea por acción u omisión, está plenamente facultado para ello. Motivado a que la responsabilidad administrativa, es independiente la de responsabilidad penal, y en ningún momento la responsabilidad administrativa está supeditada a la responsabilidad penal. Lo explanado anteriormente, ha sido ratificado expresamente por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, donde ha señalado en numerosas decisiones que las sanciones disciplinarias adoptadas en sede administrativa, no dependen para su imposición de la calificación jurídica como delito o falta que la jurisdicción ordinaria otorgue a la comisión del mismo hecho que originó el proceder de la Administración (Vid. entre otras sentencias números 1507 del 8 de octubre de 2003, caso: Juan Carlos Guillén Sánchez; 1591 del 16 de octubre de 2003, caso: Argenis Ramírez Escalante; 1012 del 31 de julio de 2002, caso: Luis Alfredo Rivas). Así, en sentencia N° 469 del 2 de marzo de 2000 (caso: Manuel Maita y otros Vs. Ministerio de la Defensa), la Sala Político-Administrativa precisó que: “... un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido delito”. Conforme al anterior criterio, el cual acoge este Tribunal, se observa que la responsabilidad administrativa de un funcionario de acuerdo con la normativa especial que le sea aplicable es independiente de la responsabilidad frente a la jurisdicción ordinaria penal, por tal motivo, la Guardia Nacional Bolivariana estaba facultada para en atención a los hechos denunciados aperturar, sustanciar, y decidir una investigación administrativa, sin estar vulnerando las competencias del Ministerio Público en la investigación penal, además de la revisión de los autos y del expediente administrativo se evidencia que en ningún momento la Guardia Nacional Bolivariana en la investigación disciplinaria estableció responsabilidades por la comisión de delitos, por el contrario, hizo pronunciamientos en cuanto a faltas de naturaleza administrativa disciplinaria, en tal razón, debe ser declarado sin lugar el alegato de vulneración de competencias del Ministerio Público realizada por la parte querellante. Y así se decide. En cuanto a la relación de causalidad, se tiene que causalidad es la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos, de allí, que quien decide observa, que sí existe relación de causalidad, por cuanto, la averiguación administrativa se apertura en atención a la denuncia presentada por el ciudadano dueño de un local comercial, en el cual se realizó un procedimiento por parte de la Guardia Nacional Bolivariana, procedimiento en el cual participó el hoy querellante, quedando de manera expresa evidenciada en la averiguación disciplinaria que se desprende del expediente administrativo que el Sargento Mayor de Segunda Erick José Zabala Gómez, titular de la cédula de identidad N° V-19.640.754, formó parte de la comisión que realizó el procedimiento en el local comercial objeto de la denuncia. La Denuncia realizada señala “que se retuvo una mercancía y una cantidad de cajas de cerveza, pero que para entregarle la mercancía los funcionarios actuantes le solicitaron una suma de dinero para que no fuera retenida la mercancía y se procediera a su devolución”. Por lo tanto, el hecho denunciado, es una situación grave que debía ser investigada en sede administrativa, a efectos de determinar la posible responsabilidad de los funcionarios actuantes, dado a que con el hecho denunciado se puede estar lesionado el buen nombre de la Institución Guardia Nacional Bolivariana, y además puede constituir un hecho, que presuntamente viola los estatutos y compromisos con el órgano institucional. En tal razón, este Tribunal determina, que sí existió relación de causalidad, entre los hechos denunciados y la investigación que se ordenó aperturar, motivado a que el hoy querellante siendo funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, con el grado de el Sargento Mayor de Segunda, formó parte de la comisión que realizó actuaciones de retención de mercancía, específicamente licores, procedimiento que posteriormente fue denunciado por los interesados, señalando que se produjeron irregularidades, como la de presuntamente solicitar dinero, así como no reflejar en las actas la cantidad exacta de mercancía retenida, por tal motivo, existe causalidad entre el hecho denunciado e investigado en sede administrativa y relacionada directamente al hoy querellante, en consecuencia, se debe declarar sin lugar el alegato del querellante de la no existencia de la relación de causalidad. Y así se decide. En cuanto al alegato de que las pruebas presentadas en sede administrativa no guardan la pertinencia y la legalidad, no existiendo la contradicción de la prueba, además refirió que la entrevista del investigado en sede administrativa no debió ser utilizada como medio probatorio, debido a que vulnera el principio de presunción de inocencia. Al revisar el expediente administrativo, se puede determinar, que el funcionario investigado fue debidamente notificado de la apertura de la investigación administrativa, y además pudo nombrar en sede administrativa abogado de su confianza (folios 98 al 105 expedienta administrativo, pieza I), con lo cual podía tener la asistencia jurídica requerida, además se evidencia que puedo incorporar las pruebas documentales que solicitó fueran incorporadas a la investigación, igualmente, consta que la declaración rendida por el hoy querellante en sede administrativa, (folios 129 al 134, pieza 1, del expediente administrativo, se evidencia que estuvo debidamente asistido por Abogado de su confianza, pudiendo hacer ejercicio de la defensa y de sus derechos e intereses. Del folio 86 al 114 del expediente administrativo pieza 2, cursa anexo informe de recomendaciones, conclusiones de la investigación administrativa disciplinaria relacionada con el ciudadano Sargento Mayor de Segunda Erick José Zabala Gómez, titular de la cédula de identidad N° V-19.640.754, donde se hace de manera expresa la relación de las pruebas que fueron recabadas y su correspondiente valoración, llegando a la conclusión, que el hoy querellante primeramente el acta que levantó del procedimiento e inventario de la mercancía retenida, no reflejó la totalidad de las cajas retenidas, pues, queda evidenciado que el procedimiento incluyó 38 cajas de cerveza y en el acta sólo aparecen reflejadas 30 cajas. Igualmente, consta que el querellante no cumplió con las órdenes impartidas por su comando de compañía, contenidas en los folios 175 y 176 del libro de órdenes de esa compañía y del acta compromiso de fecha 21/10/2014, documentos éstos que cursan en el expediente administrativo, igualmente, se relaciona como prueba el informe de experticia presentado por el Laboratorio de Criminalística No.- 21, marcado con el No.- DO-LC43-LC21-DI-14/4717, de fecha 11/12/2014, de donde se determina que el funcionario investigado en sede administrativa tenía pleno conocimiento del procedimiento llevado a cabo y de las novedades surgidas durante el mismo y no las reportó al superior jerárquico, incumpliendo con sus deberes como funcionario militar. En consideración, las pruebas aportadas en la investigación administrativa guardan la debida pertinencia, legalidad, estando el investigado asistido de Abogado, garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa. Además en lo que se refiere a la legalidad de las pruebas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2010-577, de fecha 4 de mayo de 2010, dejó sentado: …”La administración está entonces, en la obligación de fundamentar en pruebas su decisión, y por ende observar en todas sus actuaciones el principio de legalidad que la rige, para ello debe a su vez iniciar el procedimiento disciplinario de modo que el imputado ejerza eficazmente su derecho a la defensa para que, en la oportunidad de presentar su escrito de descargos –en el procedimiento de naturaleza destitutoria- pueda desvirtuar los hechos que eventualmente puedan obrar en su contra…” De aquí que las pruebas bajo revisión gozan de principios de pertinencia y necesidad, al traducirse en la utilidad que ésta representó para el cabal desenvolvimiento del proceso, en virtud de su nexo y enlace con las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, así como la vinculación del querellante, gozando las mismas de legalidad y validez, al ser emanadas de una entidad publica y fehaciente, y por ende no es posible desvirtuar la constatación de los hechos allí suscritos, y que además, la autoridad administrativa debe respetar el análisis de todas las pruebas, estableciendo así su valor probatorio, en el que a partir de allí, se establecieron los hechos que se consideraron demostrados, y que a su vez, este juzgador tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, en razón de lo expuesto, debe declararse sin lugar el alegato de la parte querellante en cuanto a las pruebas. Y así se decide. En cuanto al alegato de la parte querellante, que en la investigación existió la vulneración del principio de la presunción de inocencia, vulneración del debido proceso y se subvirtió el orden procesal, este Tribunal determina lo siguiente: En cuanto al debido proceso la sentencia del 8 de agosto del 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Sentencia nº 1.614 del 29.08.01). Por otro lado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 708/01, caso “Juan Adolfo Guevara y otros”, interpretó con carácter vinculante los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así: “…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados. El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles. En este orden de ideas, considera esta Sala, que la decisión de un tribunal de última instancia mediante la cual se declare inadmisible una acción, basada en un criterio erróneo del juzgador, concretaría una infracción, en la situación jurídica de quien interpone la acción, del derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual si bien no ha sido alegado por los accionantes, puede ser analizado de oficio por el juez constitucional, tal como ya lo ha dicho esta Sala en numerosos fallos”. (Subrayado añadido). En el caso bajo examen juzga esta Sala que la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia obvió por completo los criterios que anteceden (…)…” En aplicación del los criterios jurisprudenciales, este Tribunal pasa a verificar si el acto administrativo impugnado cumplió con el debido proceso a tal efecto se desprende: 1.- Al folio 1 del expediente administrativo, pieza I, consta la Orden de Investigación Administrativa Disciplinaria N° CZGNBN° 21-EM-DP: 023-14 de fecha 06/11/2014, mediante la cual textualmente ordena: “la apertura de una INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA DISCIPLINARIA, en atención a los hechos denunciados, con lo cual se evidencia que la investigación administrativa fue debidamente aperturada. 2.- A los folios 157-158 del expediente administrativo, pieza 1, se encuentra anexo acta de visita de fecha 28/11/2014, efectuada en el sitio del local comercial donde se retuvo la mercancía por parte de la comisión de funcionarios de la Guardia Nacional, Inspección QUE FUE LLEVADA A CABO POR EL FUNCIONARIO SUSTANCIADOR DE LA INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA, DE DONDE SE EVIDENCIA, que el ciudadano denunciante ratifica la denuncia, específicamente, que entregó una alta suma de dinero a los funcionarios actuantes, a efectos de que no le fuera retenida la mercancía. Con esta inspección se evidencia, que la denuncia fue debidamente ratificada por las personas denunciantes, y además se deja el registro fotográfico del local comercial y las actividades comerciales que realizan. (F159-163). 3.- De los folios 154 al 168, expediente principal, consta experticia de informática forense de extracción y transcripción de la información de dos discos compactos, que contienen grabación de video de cámaras de seguridad, de dicha experticia se determina, que efectivamente, el procedimiento de inspección del local comercial, fue llevado a cabo por una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, estableciéndose, el día y hora del procedimiento, además de otras circunstancias, como que ingresa un ciudadano con una bolsa negra y se sienta en una mesa donde se encuentra un funcionario de la Guardia Nacional. 4.- Del folio 169 al folio 198 del expediente principal, consta relación sucinta de todos los hechos investigados con todo el procedimiento realizado, la valoración de las pruebas recabas y la recomendación de que el querellante sea sometido a Consejo Disciplinario, informe realizado por el Jefe de la División de Operaciones del Comando de Zona No.- 21, Táchira, en su carácter de funcionario sustanciador del expediente administrativo, actuaciones administrativas que también cursan en el expediente administrativo, pieza No.- 2, folios 86 al 114. 5.- Al folio 55 del expediente principal judicial, consta Notificación de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se ordena separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida Disciplinaria al SM2, ZABALA GÓMEZ ERICK JOSÉ. En dicha orden administrativa, expresamente se señala: “… Realizándose el acto del Consejo Disciplinario en la sede del Comando de Zona No.- 21 (Táchira), en fecha 07/05/2015, siendo presidido por el General de Brigada César Wilfrido Méndez López… No pudiendo demostrar con su declaración un argumento que justificara la falta grave cometida, seguidamente los integrantes del referido Consejo entraron a la etapa de deliberación, tomando la decisión de recomendar la separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida Disciplinaria al SM2, ZABALA GÓMEZ ERICK JOSÉ, por infringir el artículo 117, aparte12, del Reglamento de Castigo Disciplinario No.- o6. Si bien, no consta en autos el acta de debate del Consejo Disciplinario, si consta que fue debidamente realizado y se hace una relación sucinta de lo sucedido en el Consejo Disciplinario en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual se ordena separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida Disciplinaria al SM2, ZABALA GÓMEZ ERICK JOSÉ, y dichas actuaciones en el consejo disciplinario no fueron desconocidas por la parte querellante. Además consta que la decisión fue emitida por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, el cual es el funcionario competente para emitir tal decisión. De esta manera, estima este Tribunal, que el procedimiento en la investigación administrativa disciplinaria aplicado al ciudadano S/M2 ERICK JOSÉ ZABALA GÓMEZ, estuvo ajustado a derecho, por cuanto el órgano administrativo garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa al plasmarse las pruebas que sirvieron de fundamentos para su decisión y la base legal de forma amplia en que por los hechos constatados incurrió el investigado. Razón por la cual, se declara sin lugar el alegato de la parte querellante de vulneración del debido proceso, vulneración de la presunción de inocencia. Y así se decide. En este sentido, revisadas los autos que conforman el presente expediente, se determina que el querellante no demostró su falta de responsabilidad en los hechos investigados, ello son: La retención de una mercancía y una cantidad de licores, en un local comercial, por parte de una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, entre los que se encontraba el aquí querellante como funcionario activo, siendo denunciado el hecho, que para entregarse la mercancía los funcionarios actuantes solicitaban una suma de dinero para que no fuera retenida la mercancía y se procediera a su devolución. No existe en autos prueba que demuestre que dichos hechos no sucedieron, no fue desvirtuada en ningún momento la denuncia presentada, no se explicó el motivo de esa actuación, además nos desvirtúo el querellante, el porque no notificó las novedades sucedidas al superior jerárquico, además de no dejar constancia exacta de la mercancía retenida dejando constancia de un número de mercancía diferente en cantidad a la verdaderamente retenida, no cumpliendo de esta manera con los deberes del cargo que se desempeña, por ética funcionarial, un funcionario debe actuar con estricto apego a las Leyes y los Reglamentos, lo cual, sin duda constituyen faltas al comportamiento y actuación del funcionario público, siendo el caso, que el querellante no presentó prueba alguna que demostrase su falta de responsabilidad en los hechos imputados, por lo tanto, no está demostrada la falta de responsabilidad del querellante de los hechos investigados en sede administrativa. Y así se decide. DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN Alega la parte querellante, que la Orden Administrativa emitida por la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, que ordena, separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria al querellante, se encuentra inmotivada. Con relación a la inmotivación la Máxima Instancia Jurisdiccional ha explicado: “(…) respecto al vicio de inmotivación alegado, ya ha precisado la Sala en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene, aunque no todos, los principales elementos de hecho y de derecho en que se funda, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. Es doctrina pacífica y jurisprudencia reiterada de este Supremo Tribunal, que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada; pues una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido expedida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas.” (Sala Político-Administrativa, fallo del 01/11/2005, sentencia Nº 06065, publicada el 02/11/2005). “(…) la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto (…)” (Sala Político-Administrativa, fallo del 16/01/2007, sentencia Nº 00042, Exp. Nº 2005-1574). En aplicación del criterio jurisprudencial antes referido considera este Juzgador, que la referida orden administrativa tiene su fundamento en la investigación administrativa, debidamente sustanciada por el funcionario competente designado, en la opinión previa emitida por el Consejo Disciplinario, y siguiendo el debido proceso, como ya quedó determinado anteriormente. En consideración de lo expuesto, la orden administrativa impugnada de nulidad se encuentra motivada en la investigación disciplinaria, en la opinión previa del Consejo Disciplinario, y fue avalada dicha opinión por la autoridad competente, en tal razón, la orden administrativa de separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, emitido por la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, considera este juzgador que se encuentra debidamente motivada, en consecuencia, se declara sin lugar el alegato de la parte querellante. Y así se decide. En el escrito de querella, la parte querellante hace referencia como fundamentos de derecho de los vicios de: .- Vicio de Base Legal: El cual se suscita cunado un acto administrativo no señala los fundamentos de derecho, y es el caso que, el acto administrativo de separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana emitido por la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, notificado mediante el acto administrativo No.- 79033 de fecha 20 de mayo de 2015, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana, señala: “…Se ordena separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida Disciplinaria al Zábala Gómez Erick José… de conformidad con el artículo 141, en concordancia relación con el artículo 155 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana… ….Por infringir el artículo 11. aparte, 2 de l Reglamento de Castigo Disciplinario No.- 06…” Por lo tanto el acto administrativo recurrido, contiene expresamente la base legal o fundamento de derecho en que se basa la decisión. Refiere la parte querellante que el acto administrativo recurrido incurre en abuso de poder y en desviación de poder, estos vicios se dan cuando, cuando el órgano u autoridad que emite un acto incurre en exceso de las atribuciones que tiene conferidas, en el caso de autos, el acto de separación del cargo del querellante fue realizado por el Comandante General de la Guardía Nacional Bolivariana, previa opinión del Consejo Disciplinario y tomado como fundamento la investigación realizada en sede administrativa, la cual fue sustancia por los funcionarios competentes, y como ya se señaló anteriormente, la investigación cumplió con los parámetros del debido proceso y del derecho a la defensa. Además el querellante, no indica expresamente en que consiste el abuso o la desviación de poder que se sucedieron durante la investigación administrativa, concluyendo este Tribunal que en ningún momento se evidencia que exista abuso o desviación de poder en el acto administrativo recurrido de nulidad. Alega el querellante la existencia de un falso supuesto de hecho y de derecho, en cuanto a este alegato, el falso supuesto de hecho se da, cuando el acto administrativo contiene hechos diferentes por los cuales la persona fue investigada o sancionada administrativamente, y el falso supuesto de derecho se da cuando se otorga una calificación jurídica distinta a los hechos investigados, en el caso de autos , ya quedó determinado que la averiguación administrativa fue aperturada en atención a la denuncia realizada por un ciudadano comerciante; siendo los hechos investigados, el procedimiento de retención de una mercancía y una cantidad de licores, en un local comercial, por parte de una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, entre los que se encontraba el aquí querellante como funcionario activo, siendo denunciado el hecho, que para entregarse la mercancía los funcionarios actuantes solicitaban una suma de dinero para que no fuera retenida la mercancía y se procediera a su devolución. No existe en autos prueba que demuestre que dichos hechos no sucedieron, no fue desvirtuada en ningún momento la denuncia presentada, no se explicó el motivo de esa actuación, además nos desvirtúo el querellante, el porque no notificó las novedades sucedidas al superior jerárquico, además de no dejar constancia exacta de la mercancía retenida dejando constancia de un número de mercancía diferente en cantidad a la verdaderamente retenida, no cumpliendo de esta manera con los deberes del cargo que se desempeña, por ética funcionarial, siendo el caso, que el querellante no presentó prueba alguna que demostrase su falta de responsabilidad en los hechos imputados, en tal razón, los hechos se sucedieron, no existiendo falso supuesto de hecho, y ante esta conducta se aplicó lo previsto el artículo 141, en concordancia relación con el artículo 155 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y el artículo 11, aparte, 2 de l Reglamento de Castigo Disciplinario No.- 06, en tal razón, no se produce el vicio de falso supuesto de hecho. En cuanto al alegato de la parte querellante, de que vulneración del principio de globalidad de la decisión, discrecionalidad, proporcionalidad y adecuación, señala quien aquí decide, que la globalidad implica que la decisión debe hacer pronunciamiento sobre todos los hechos, alegatos, pruebas, fundamentos de derecho que cursan en la investigación, en este sentido, a criterio de este juzgador, en la investigación administrativa, específicamente, en el informe final de sustanciación y recomendación de la investigación, así como en el acto administrativo recurrido de nulidad existen una relación expresa y sucinta de los hechos, de las pruebas, y existe total valoración de la conducta desplegada por el hoy querellante, así como las razones de hecho y de derecho para fundamentar la decisión hoy recurrida, por lo tanto, el acto administrativo recurrido tomó en consideración todos los hechos, las pruebas y el derecho aplicable cumpliendo con el principio de globalidad. En cuanto a la proporcionalidad y adecuación, una vez demostradas las faltas en que incurrió el hoy querellante, la sanción que dispone la normativa aplicable al caso es la separación de la Institución Fuerza Armada nacional Bolivariana, es decir, a los hechos sucedidos, demostrados, se les aplicó la sanción correspondiente, existiendo entonces la debida proporcionalidad y adecuación. En el caso de autos no se la discrecionalidad, la cual aplica cuando la Ley a una autoridad en un supuesto de hecho, le otorga un parámetro mínimo y máximo para aplicar una sanción, es decir, otorga un margen de actuación, en el caso de autos, al existir comprobada una falta que amerita separación del cargo o destitución, no aplica discrecionalidad, por el contrario se debe aplicar la sanción prevista en la Ley y fue lo que sucedió en el caso de autos. El querellante alega el vicio de vulneración de la jurisprudencia administrativa, pero no señala a que jurisprudencia administrativa se refiere, cual fue la jurisprudencia que dejó de seguirse, en tal sentido, este alegato debe ser considerado improcedente. Por último el querellante alega la vulneración del principio de la expectativa pausible, al señalar que el Ministerio del Poder Popular Para la Defensa, no actuó de manera análoga, sino que la administración militar actuó de manera distinta, en cuanto a este alegato, no señala el querellante, ni trae pruebas al expediente que demuestre que hubo un caso análogo que fue decidido y tramitado de una manera distinta, por lo tanto, al no existir prueba de lo alegado, debe ser declarado sin lugar dichos alegatos. Y así se decide. En este sentido, se hace forzoso para este Despacho confirmar el acto administrativo de separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana emitido por la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana y notificado mediante notificación No.- 79033 de fecha 20 de mayo de 2015, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana. Y así se decide. V DECISIÓN Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente: Primero: DECLARA SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano abogado José Florencio Campos Alvarado, titular de la cédula de identidad N° V-3.286.659, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 31.338, en su carácter de apoderado del ciudadano ERICK JOSÉ ZABALA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.640.754, contra el acto administrativo de separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana emitido por la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana, notificado mediante el acto administrativo No.- 79033 de fecha 20 de mayo de 2015, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana. Segundo: SE CONFIRMA el acto administrativo de separación del querellante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana emitido por la Comandancia General de la Guardia Nacional Bolivariana notificado mediante el acto administrativo N° 79033 de fecha 20 de mayo de 2015, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana. Publíquese, regístrese, y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha quince (15) de Noviembre de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez, Dr. José Gregorio Morales Rincón La secretaria Carmen Teresa Medina Orozco En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las doce de la tarde (12:00 p.m.). SP22-G-2015-000101 JGMR/YGRC.