TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

.- ACUSADO: Angela Virginia Monsalve de Arellano venezolana, titular de la cédula de identidad V.- 8.662.869, plenamente identificada en autos, y Doris Josefina Monsalve Blanco, venezolana, titular de la cédula de identidad V.- 9.207.373, plenamente identificado en autos.
.- DEFENSA: Abogados William Armando Molina Chacón y Rigoberto Amaya Chacón, Defensores Privados.
.- FISCALÍA ACTUANTE: Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
.- VÍCTIMA: Franklin Arturo Hernández Bauohot
.- APODERADA DE LA VÍCTIMA: Abogada Mercedes Liliana Rivera Rojas.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados William Armando Molina Chacon y Rigoberto Amaya Chacón, en su condición de defensores privados de las ciudadanas Ángela Virginia Monsalve de Arellano y Doris Josefina Monsalve Blanco; contra la decisión dictada en fecha 17 de Abril de 2018, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos decidió: .- declaró improcedente la solicitud de prueba anticipada, realizada mediante escritos de fecha 13-12-17 y 22-01-18; .- declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación planteada por la defensa privada, .- declaró sin lugar las excepciones solicitadas por la defensa en el artículo 28.4.1 del Código Orgánico Procesal Penal; .- declaró improcedente el recurso de revisión invocado por la defensa privada; .- admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de las ciudadanas Ángela Virginia Monsalve de Arellano y Doris Josefina Monsalve Blanco, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado Continuado, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal; .- admitió totalmente las pruebas del Ministerio Público; .- admite totalmente la acusación privada presentada por la representante de la víctima; admite parcialmente las pruebas presentadas en la acusación privada, salvo las enunciadas en los N° 5 y 23 del capítulo denominado pruebas documentales, señaladas al vuelto de los filios 7 y 8 de la pieza II; .- admitió parcialmente las pruebas de la defensa, entre otros.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 30 de mayo de 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 04 de junio de 2018, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir de seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación interpuesto, y la contestación que se hizo del mismo. Y a tal efecto se observa:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL JUICIO

Conforme lo expuesto por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, los hechos son los siguientes:

“El día 17 de febrero de 2016, el ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ denuncio ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a las ciudadanas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, ya que estas ciudadanas el les compro un inmueble propiedad de estas, ubicada en la siguiente dirección carrera 6 Bis calle 5 con prolongación de la quinta avenida casa 6-31 La Concordia, municipio San Cristóbal, entregándole en calidad de pago dos vehículos propiedad del denunciante y victima, y una vez que el hace la negociación procede con permiso y autorización de las ciudadanas denunciadas a ocupar el espacio para guardar en dicho inmueble una serie de repuestos para vehículos tales como: RODAMIENTOS, CRUCETA, RODAMIENTO TIMKE, BUJES PASADORES, VALVULAS DE AIRE, PALANCA DE CAMBIO, VALVULAS DE FRENO, JUEGO DE ANILLOS DE COPA, JUEGO DE ANILLOS DE MOLDE, PASADOR DE BATEA, SUSPENSION DE GANDOLAS de su absoluta propiedad ya que el denunciante se dedica a la venta de repuestos, es cuando estas dos ciudadanas abusando de la confianza realizada por el comprador del inmueble y por tener libre acceso a dicho lugar, comienzan a apropiarse de dichos repuestos y a venderlos, tal como quedo demostrado a través de los testimonios de los testigos presenciales así como los mensajes de texto de los celulares de las acusadas. Todos estos hechos fueron realizados en varios momentos es por esa razón que se le da el carácter de continuado.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 17 de Abril de 2018, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
(Omissis)
“IV
Referente a la solicitud plasmada en los escritos de fechas 13-12-17 ( f 313 al 317 Pieza I) y 22-01-18 (F 375 AL 393 Pieza I), donde entre otras cosas y parafraseando a los defensores: ante la negativa del Ministerio público a la practica de ciertas diligencias de investigación de fecha 28 de Noviembre de 2017, previa aceptación a admisión de las diligencias propuestas por esa defensa ante el despacho fiscal según oficio 2745-2017, siendo “transcripto” en fecha 16 de octubre de 2017, solicitan como prueba anticipada la ubicación geográfica de los equipos de telefonía móvil celular de sus defendidas y la víctima el vaciado del contenido de mensajes de texto y llamadas de los refreídos equipos, experticia instrumental documentológico y cotejo como finalización contable con al experticia de autenticidad o falsedad de la factura No 000441, finalmente inspección judicial al fondo de comercio Litografía Silva c.a., que igualmente pareciera dibujar dicha solicitud en su escrito como petición separada de control judicial, es decir, para obtener su practica mediante esta vía, cabe señalar que el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal establece las causas o razones que deben imperar para que sea procedente la practica de pruebas anticipadas, es decir, los motivos que prevé el propio legislador para subvertir legalmente las etapas procesales, de allí básicamente deben cumplirse dos extremos, que se trate de actos definitivos e irreproducibles o que exista un obstáculo difícil de superar, por lo que del planteamiento de los defensores no se observa, evidencia ni deja entrever cual de esos obstáculos son difíciles de superar o cuales son los actos definitivos e irreproducibles. En este mismo sentido, al haber finalizado la etapa de investigación con la presentación del acto conclusivo y la defensa hacer uso de su derecho mediante el escrito contentivo de las pruebas y las presentes peticiones, se pretende reaperturar la etapa preparatoria o de investigación, que conlleva en su conjunto q la declaratoria de improcedente a la solicitud de prueba anticipada y control judicial que se refieren los escritos, quedando resuelta la petición presentada ante el tribunal y juez que cubrió las vacaciones de quien aquí decide en el mes de diciembre de 2017. Y así se decide.

V
Con respecto a la nulidad solicitada por la defensa se observa que la misma tiene como objeto específicamente lo que del defensor llamó: “NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION…”.
El defensor solicitó: “…la defensa solicita de conformidad 174 y 75 de la norma adjetiva penal en concordancia con el artículo 44 y 1 constitucional se declare la nulidad absoluta de la acusación, por dejar de valorar las pruebas y mantener la misma calificación jurídica; así mismo ratifico las pruebas presentadas en el escrito de fecha 22-01-18; y por último en la inspección realizada con posterioridad la nulidad de la primera acusación estuvimos presentes donde utilizaron un celular pertenecientes a la victima y el inventario no fue realizado hasta su totalidad y una vez terminado la inspección técnica le devolvieron el celular a la victima, pido se me expida copias certificadas del integro de la audiencia por cuanto no hay elementos de convicción en contra de mis defendidas así como dejaron de valorar todo aquello que las exculpa, es todo”.

En este sentido verificamos que el fundamento de la defensa se refiere al fondo de los medios probatorios, aduciendo que dejó de valorar pruebas y mantuvo la misma calificación jurídica, por lo que resulta necesario recordar que, la valoración de las pruebas le corresponde al juez de juicio al momento de finalizar el juicio oral y no al Fiscal del Ministerio público, el juez de control realiza la revisión de los elementos de convicción para constatar que sean suficientes para demostrar los hechos punibles y la posibilidad de éxito del Ministerio Público en el juicio futuro, es decir, que dichos elementos ofrezcan certeza sobre la responsabilidad de los imputados, así también el titular de la acción penal, Ministerio público es quien por ley debe subsumir el hecho humano en el supuesto de la norma y concluir en la calificación más adecuada, no debiendo ni pudiendo intervenir el tribunal en la presentación del acto conclusivo acusatorio, por lo que No se evidencia de ninguna de las actas señaladas por la defensa, que se haya producido una violación a la intervención del imputado en el proceso, que se haya dejado de practicar y a todo evento dar respuesta a solicitud alguna por parte de las imputadas, ni que se hayan obtenido pruebas en franca violación al proceso debido, mucho menos a la Constitución, siendo corroboradas las afirmaciones de los funcionarios con la deposición de los testigos del procedimiento, lo que conduce a que deba declararse sin lugar la solicitud de Nulidad planteada por la defensa. Y Así se decide.

VI
EXCEPCIONES PLANTEADAS POR LA DEFENSA
Con respecto a las excepciones, referidas a los requisitos previstos en el artículo 308 del texto adjetivo penal, tenemos que al revisar detenida y detalladamente el escrito de la defensa que en una de sus partes denominó como PLANTEAMIENTO EN FORMA CONJ8NTA DE NULDIAD COMO MECANISMO DE OPOSICION A LA EPRSECUION PENAL, indicando: “…con lo dispuesto en el artículo 28 numeral 4 literal (I) del Código Orgánico Procesal Penal… ACCION PROMOVIDA ILEGALMENTE al amparo de los artículo 174 y 175 ejusdem, por cuanto puede constatarlo el tribunal al hacer uso del llamado CONTROL FORMAL Y MATERIAL de la acusación fiscal…el acto conclusivo (acusación fiscal) presentada por la fiscalía tercera en el caso de autos, no reúne los requisitos exigidos en el artículo 308 encabezado del código…”.

Permitámonos hacer la cita textual del contenido del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en los ordinales denunciados como incumplidos como lo son el 2, 3 4, 5 y 6, así:

“Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control. La Acusación debe contener…
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada…”.

Siendo así, revisamos el escrito fiscal y vemos como en el CAPITULO II, el Fiscal del Ministerio Público señaló claramente el día que se desarrollaron los hechos, igualmente el lugar en la carrera 6 bis con calle 5 con prolongación de la 5ta avenida casa No 6-31, La Concordia, Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, también indicó la punibilidad del hecho, expresando donde se encuentra tipificado al relacionarlo con el CAPITULO III del escrito. Luego con respecto a los fundamentos de la imputación, dijo también la representación fiscal cuales fueron los fundamentos que lo llevaron a acusar a ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ, también en 24 elementos de convicción supo dibujar los que en su mayoría sirven para sustentar la tesis de culpabilidad de estas ciudadanas, para el Ministerio Público, principalmente los referidos a las entrevistas de acta policial en su relación con las experticias. Con respecto al ofrecimientos de los medios de prueba a ser utilizados en el juicio oral y público, revisamos que en el CAPITULO V del escrito Fiscal mencionó y describió la declaración de expertos, testigos, víctima y el aporte de documentales, con indicación clara y precisa para cada uno de ellos, de la utilidad, pertinencia y necesidad en el juicio oral, por lo que no le asiste la razón a la defensa relativo al incumplimiento del ordinal 5 del artículo 308 del Código orgánico procesal penal, todo lo cual conduce a que deba declararse Sin Lugar la excepción opuesta, prevista en el articulo 28 numeral 4 literal “i” del texto adjetivo penal. Y Así se decide.

VII
Los defensores RIGOBERTO AMAYA CHACON Y WILLIAN ARMANDO MOLINA CHACON, como razón del RECURSO DE REVOCACION solicitado expusieron:

“ Por medio de presente escrito nos permitimos ejercer y fundamentar RECURSO DE REVOCACION, por la inobservancia y falta de aplicación del debido derecho para la prosecución y el uso de los medios existentes jurídicamente y legalmente establecidos ante al consignación de escrito de solicitud de diligencias de fecha 13 de diciembre del 2017…PETITORIO …esta Defensa…solicita como en efecto se hace, se declare con lugar, se examine y corrija el acto omitido en ejercicio y garantía del derecho que les asiste a nuestras defendidas. ”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia No 1571 del 21/10/2008, ha señalado:

“Cuando se trate de actos de mera sustanciación o de mero trámite, su impugnación se realizará mediante el recurso de revocación…”

Lo anterior nos invita a ahondar someramente en la jurisprudencia patria, sobre la conceptualización de los diversos autos que pronuncia un tribunal, siendo la Sentencia No 553 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fechada 21/10/2008, a cargo del ponente Magistrado Eladio Aponte Aponte, quien con gran brillo supo dilucidar los límites entre los diversos autos, para ello dijo:

“Los autos de mero trámite o de sustanciación, son providencias interlocutorias dictadas por el órgano jurisdiccional con ocasión del proceso, con el fin de asegurar la regularidad del mismo, perteneciendo al impulso procesal, cual facultad de dirección y control otorgada al juez…Los autos interlocutorios son aquellas resoluciones que resuelven cuestiones incidentales surgidas durante el proceso, que no persiguen dilucidar el fondo de la controversia judicial…Las sentencias definitivas, son las decisiones que ponen fin al litigio, resolviendo el fondo del asunto, más allá de cualquier incidencia…”.

De allí que al tratarse el recurso planteado contra la “…INOBSERVANCIA Y FALTA DE APLICACIÓN DEL DEBIDO DERECHO…”, para que mediante el recurso de revocación “…SE EXAMINE Y CORRIJA EL ACTO OMITIDO…”, surge honda preocupación en este juzgador, ya que la omisión del acto pudiere constituir un NO HACER, es decir una conducta negativa y en principio la corrección va hacia actos positivos, siendo enrev|esado el planteamiento RECURSIVO, a todo evento lo señalado por los defensores no son actos de mera sustanciación, por consecuencia se declara improcedente el recurso de revocación planteado por los defensores privados. Así se decide.-
VIII
Se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada contra las acusadas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, arriba identificadas, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ. MP-004924-17. Así se decide.

Se Admiten Totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; por ser lícitas, legales y pertinentes, corrientes a los folios 306 vto al 312 vto ambos inclusive de la Pieza I, que aquí se dan por reproducidas íntegramente y en su totalidad, tal como lo establece el artículo 313 numeral 9 de la norma adjetiva penal. Así se decide.

…(omissis)…

Ahora bien en lo atinente a las pruebas promovidas por los defensores de las acusadas, SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS MISMAS, descritas ampliamente en el escrito de fecha 22/1/2018 folios 387 al 393 ambos inclusive de la Pieza I, salvo, es decir, no admitiendo 1.- Experticia contable e inventario de mercancía al fondo de comerció Rincón del Tornillo; n Experticia de vaciado y contenido de llamadas y cruce de mensajes como ubicación geográfica; 3.- Copia certificadas del libro de novedades del comando de zona 21 de la Guardia Nacional de Venezuela; 4.- Experticia de autenticidad o falsedad y comparación para el juicio oral y público de las factura N° 00-000441; 5.- Inspección judicial al fondo de comercio litografía C.A; 6.- Copias certificadas del expediente N° SP21-P-2017-18395 del Tribunal de Juicio N° 1; y 7.- Ratificación de la solicitud ante el Ministerio Público de la negativa de llamar a declarar a los funcionarios Ángel Vivas y Daniel Lagos.
Referente a la primera de ellas, tal y como se sostuvo a las pruebas de la acusadora, en esta ocasión se trata de una experticia inexistente, ya que de la revisión del escrito de promoción de pruebas no encuentra este tribunal la fecha, numero indicativo o identificación particular de la experticia contable e inventario del fondo de comercio El Rincón del Tornillo a que hacen referencia los defensores, argumentando que es pertinente ya que con el resultado de la misma se comprobará si las mercancías se encontraban en poder de las imputadas o bajo el control de la víctima, sin embargo esta situación no ha ocurrido, no indicó la defensa donde se encuentra plasmada la experticia contable e inventario, de allí que considere este tribunal por la inexistencia en su origen, conduce a impertinencia y su carencia de utilidad, por consecuencia debe inadmitirse la señalada prueba.

La segunda de ellas, experticia de vaciado y contenido de llamadas y cruce de mensajes como ubicación geográfica, de los móviles celulares de las acusadas Angela Virginia Monsalve de Arellano y Doris Josefina Monsalve Blanco, y el ciudadano Miguel Eduardo Flores Orejuela, señalando que este elemento de prueba dará orientación al despacho fiscal? Para determinar si la misma fue obtenida bajo empleo fraudulento del ciudadano Eduardo Flores, prueba que inicialmente este no es el despacho fiscal quien debe orientar, por una parte no cumple con los requisitos de excepción para autorización conforme a lo establecido en la Ley Sobre la Privacidad de las Comunicaciones y por otra, afirmaciones vagas e imprecisas sobre que las fotografías consignadas por la víctima fueron tomadas con una cámara digital, por parte del único testigo quien por componenda entre la presunta víctima pretenden señalar de apoderamiento indebido?, ELLO CONSTITUÍRIA UNA VELADA PERO CERTERA REAPERTURA DEL LAPSO DE INVESTIGACIÓN, POR TANTO REAPERTURA DE LA FASE PREPARATORIA, consolidan la tesis de este tribunal de que dicha prueba es impertinene, innecesaria e inútil.

La tercera de ellas, Copia certificada del libro de novedades del comando de zona 21 de la Guardia Nacional de Venezuela, LUEGO EN EL DESARROLLO DE LA PRESUNTA MOTIVACIÓN Y SUSTENTO DE LA PRUEBA CAMBIA LA SOLICITUD Y SEÑALA COPIAS CERTIFICADAS DE LA ACTUACIÓN RELACIONADA CON EL INVENTARIO DE MERCANCÍAS, inventario que ya debe constar en el expediente, refiriéndose la prueba solo al libro de novedades donde normalmente se hace una minuta de lo acontecido en determinado momento o determinada actuación, que en nada serviría a la búsqueda de la verdad en la presente causa, por tanto es impertinente.

La cuarta de ellas se refiere a Experticia de autenticidad o falsedad y comparación para el juicio oral y público de las factura N° 00-000441, prueba con la que nuevamente pretende reaperturar el lapso de investigación, procesalmente la fase preparatoria del proceso al solicitar una experticia, que de permitírselo este tribunal implicaría una violación al debido proceso y el derecho a la defensa que tiene la parte acusadora y el propio Ministerio Público, a los que cobija dicho derecho por igualdad de las partes, conforme a sentencia de la Sala Constitucional, ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, por tanto es ilegal e impertinente.

La quinta prueba promovida por los defensores se refiere a Inspección judicial al fondo de comercio litografía C.A, según la defensa, a los fines de demostrar si la factura fue impresa de manera legal y lícita, si la empresa LITOGRAFIA SILCA C.A., cumple con al providencia 05/0098 de fecha 22/08/2008 del SENIAT, y que DISTRIBUIDORA EL LATINO haya consignado los recaudos necesarios para su impresión, no es otra más que una prueba impertinente, en nada aporta al juicio orla y público DETERMINAR SI LA EMPRESA CUMPLE CON EL SENIAT Y LOS RECAUDOS QUE HAYAN PODIDO PRESENTAR, SI para demostrar la inocencia de las hoy acusadas se trata.

La sexta de las pruebas, se indica como Copias certificadas del expediente N° SP21-P-2017-18395 del Tribunal de Juicio N° 1, ADUCIENDO LA DEFENSA que se sirva solicitar copias certificadas de los actos de procedimiento insertos y practicados por el Instituto Tachirense de la mujer de la Gobernación del Táchira, donde”…se evidencia el acoso y persecución por parte de manera directa del personal con las imputadas de este caso de autos, donde la presunta víctima es perpetrador de tales actos como también se sirve de personal obrero empleados del fondo de comercio El Rincón del tornillo el cual es propietario..:”.

Haciendo uso del principio de exhaustividad y notoriedad judicial, este tribunal procedió a revisar a través de sistema juris 2000, de la referida causa, encontrando que la misma se encuentra pendiente de juicio oral y público contra los ciudadanos JESUS ARMANDO PEREZ Y CLEY MOORY OQUENDO PAEZ, por el delito de DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD, en acusación presentada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, figurando como víctimas, entre otras, las dos ciudadanas acá acusadas, no guardando relación alguna con la causa del Hurto Calificado, pretendiéndose un traslado parcial de prueba que pudiere sorprender a la contraparte, que éste tribunal no se puede permitir, considerándola impertinente.

Finalmente y respecto a la prueba No 7, NO admitida, reseñada como “…se ratifica la solicitud ante el Ministerio Público la negativa de llamar a declarar a los funcionarios Detective Ángel Vivas y Daniel Lagos…para que certifique o nieguen los descrito en el acta policial…Necesario: ante la negativa de la testigo descrita en el contenido del Acta de investigación de fecha 05 de mayo de 2016, por parte de la ciudadana DAYANA JASMIN SIERRA DAVILA, ut supra identificada. Pertinente: se tendrá la certeza y la veracidad de los hechos aquí atribuidos a nuestras representadas dando como posible resultado el descarte de responsabilidad penal.”. Enrevesada prueba que pareciera pretender hacer una solicitud al Ministerio Público, por ende diligencia de investigación, luego también pareciera que se pretende realizar un control judicial posterior sobre la diligencia de investigación negada, no acordada a la defensa durante la etapa de investigación, ó no satisfactoria a la parte, que por si misma la hace improcedente y a todo evento impertinente.

X
Finalmente se DECRETA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, contra ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, arriba identificadas, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ. Igualmente se decide.

XI
D I S P O S I T I V O
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
Punto Previo Primero: Se declara improcedente la solicitud de prueba anticipada a que se refiere los escritos de fechas 13-12-17 y 22-01-18.
Punto Previo Segundo: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación planteada por la defensa privada.
Punto Previo Tercero: Se declara sin lugar las excepciones establecidas en el artículo 28.4.I del Código Orgánico Procesal, solicitada por la defensa Privada.
Punto Previo Cuarto: Se declara improcedente el recurso de revisión planteado por los defensores privados.
PRIMERO: Se admite Totalmente la acusación presentada por la representante del Ministerio Público en contra de las imputadas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ; de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se Admiten Totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; por ser lícitos, legales y pertinentes, tal como lo establece el artículo 313 numeral 9 de la norma adjetiva penal.
TERCERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRIVADA presentada por la representante de la victima Abogada Mercedes Liliana Rivera, en contra de las imputadas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS PRESENTADAS EN LA ACUSACIÓN PRIVADA, dejando a salvo, es decir, no admitiendo la señaladas como números 5 y 23 del capitulo denominado pruebas documentales vueltos del folio 7 y 8 de la pieza II.
QUINTO: SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS DE LA DEFENSA, salvo, es decir, no admitiendo experticia contable e inventario de mercancía al fondo de comerció Rincón del Tornillo; experticia de vaciado y contenido de llamadas y cruce de mensajes como ubicación geográfica; copia certificadas del libro de novedades del comando de zona 21 de la Guardia Nacional de Venezuela; experticia de autenticidad o falsedad y comparación para el juicio oral y público de las factura N° 00-000441; inspección judicial al fondo de comercio litografía C.A; copias certificadas del expediente N° SP21-P-2017-18395 del Tribunal de Juicio N° 1; y ratificación de la solicitud ante el Ministerio Público de la negativa de llamar a declarar a los funcionarios Ángel Vivas y Daniel Lagos.
SEXTO: Se dicta el correspondiente auto de apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las ciudadanas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 8.662.869, de 55 años de edad, residenciada en la carrera 6 Bis, calle 5 con prolongación de la quinta avenida, casa N° 6-31 la Concordia, frente al Rincón del Tornillo, Municipio san Cristóbal, Estado Táchira; y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.207.373, de 56 años de edad, residenciada en la carrera 6 Bis, calle 5 con prolongación de la quinta avenida, casa N° 6-31 la Concordia, frente al Rincón del Tornillo, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ.
SEPTIMO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la representante legal de la victima de que se les decrete medida de coerción a las imputadas de autos.
OCTAVO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa privada.
NOVENO: SE ACUERDA EXPEDIR las copias certificadas solicitadas por la defensa del íntegro de la audiencia.
DECIMO: Se ordena remitir el presente expediente al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, y se emplaza a las partes para concurran ante el Tribunal de Juicio y se impongan de la fecha de realización del debate.
(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 03 de Abril de 2018, los Abogados William Armando Molina Chacón y Rigoberto Amaya Chacón, en su condición de defensores privados de las ciudadanas Ángela Virginia Monsalve de Arellano y Doris Josefina Monsalve Blanco, interpusieron recurso de apelación señalando lo siguiente:
(Omissis)

“Ahora bien ciudadanos Magistrados, tanto en el texto previamente transcrito por esta defensa ante el anuncio verbal en la misma audiencia preliminar de fecha 05 de marzo del 2018 de la decisión proferida por el Tribunal Segundo en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, no cabe duda que a nuestras defendidas y a esta representación jurídica. El Tribunal Aquo, incurrió en al menos dos (02) de los presupuestos establecidos en la norma del artículo 439, numeral 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual esta defensa los denuncia como fundamentos de vicios y defectos contenidos en la decisión contenida en el acta del audiencia preliminar celebrada en fecha 05 de Marzo del 2018, así mismo de la jurisprudencia de fecha 22 de junio del 2001, de la Sala Constitucional que textualmente dice extrayendo un extracto de la misma……omisis nuestro…. El juez como encargado de regular las actuaciones procesales tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva, esta noción le prohíbe al juez subvertir el orden procesal es decir separarse del procedimiento expresamente establecido en la ley.

(omissis)

Por todas estas consideraciones ciudadanos magistrados esta defensa, solicita como formalmente lo hace, la nulidad absoluta del escrito de acusación fiscal en la presente causa, con fundamento en lo preceptuado en el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, como queda evidente que hubo y existe obstrucción en la intervención de la defensa a ejercer el derecho de demostrar su inocencia y la verdad por los medios que le permite la ley, que son a través de las diligencias de investigación como se enuncio en los capítulos precedentes no fueron practicadas y otras en partes suprimidas como en efecto sucedió en el presente caso también en atinencia del artículo 439 Numeral 5 y 7 en concordancia con el artículo 440, 441 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva a causar daños irreparables por el juez que dicto la decisión proferida, pero para esta honorable corte es viable por la franca violación al debido proceso e inobservancia de la procedibilidad, donde concurren las facultades de las partes, ya que con ello demostraría la inocencia del tipo penal que se le acredito a las acusadas en autos.

PETITORIO

En virtud de lo expuesto anteriormente, al abrigo del uso de la razón por parte de esta Corte, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, muy respetuosamente les solicito que el mismo sea declarado con lugar, anulada la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar y proferida por el Juez Segundo de control,
Así mismo debido a la dilatación del lapso establecido para su publicación y el auto respectivo nos amparamos a lo previsto al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal en lo referente a la imposibilidad de consignar la respectiva copia certificada impedimento no imputable a esta defensa, por lo que se requiere que esta digna corte de apelaciones solicite como excepción las copias o las originales de lo actuado, sin que esto implique menoscabo de lo anteriormente dicho.
(omissis)

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de Mayo de 2018, la Abogada Mercedes Liliana Rivera Rojas, apoderada judicial del ciudadano Franklin Arturo Hernández Buohot, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
(Omissis)

“Al irnos a la resolución contentiva del auto motivado de la Audiencia Preliminar encontramos que el juez a quo, preciso y detallo que no admitida las Pruebas de las Inspecciones promovidas por esta Representante Legal, considerando que la promovida al numeral 5 de las Pruebas Documentales se trataba de una Prueba inexistente en su origen y en cuanto a la del numeral 23, que recaía sobre la Inspección Judicial en el Inmueble que ocupan las acusadas, para determinar la inexistencia de los repuestos, el Juzgador considera que le extraña la misma, ya que existe la Inspección practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub – Delegación San Cristóbal y la practicada por el DESUR.
De ese fundamento legal del Juez a quo, no se desprende daño a las acusadas, pues el Tribual considero que no era viable hace otra Inspección y es por ello que no admite esas pruebas de la Acusadora Privada.
(omissis)
Al respecto, cabe indicar que el Informe Contable promovido por esta Representante Legal, contiene la información en la materia que comporto que esa factura no se agregara a la contabilidad del negocio, pero para nada viene a soportar que no estuviera bajo el dominio de las acusadas, cuando de las actas encontramos el Inventario e Inspección que hizo el DESUR a pedimentos de ellas, donde describe que había en la casa; además de que se cuenta con las versiones de testigos que llevaron esas mercancías hasta la casa que ocupan las acusadas, luego de que ellas hicieran el negocio de venta de la casa, con la víctima, hecho al que después se negaron y que a comportado diversas acciones legales, incluyendo esta denuncia penal
Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, de la lectura del auto motivado y/o resolución judicial, encontramos que en su estructura se desprende las razones de hecho y de derecho, por las que la Juez a quo, estimo, analizo y fundamento que el acto conclusivo fiscal, así como el de la Acusación Particular Propia, con las que se pretende en Juicio Oral y Público comprobar la autoría y responsabilidad de las acusadas, en el delito por el que fueron acusadas.
En consecuencia, encontramos que en Juez en uso de sus facultades de control y garantía, reviso la causa, analizo los resultados de la Investigación, el acto conclusivo fiscal y la Acusación Particular Propia y el fundamento de la Defensa y es así como deduce que las acusaciones eran admisibles, determino las pruebas a debatir y valorar en Juicio y ordena la Apertura al mismo.
De allí que no puede la Defensa bajo argumentos imaginarios y carentes de fundamente jurídico, pretender la NULIDAD de la Acusación Fiscal, alegando que hubo y existe obstrucción en la intervención de la Defensa a ejercer el derecho a demostrar su inocencia y la verdad por los medios que le permite la ley, cuando del contenido de las actas encontramos, que la Defensa Técnica de las acusadas ha agotado todas las vías legales, incluyendo las no aplicables como el Recurso de Revocación, en su pretensión con argumentos infundados y sin sentido jurídico, que se excluya la comisión del delito y la autoría de las acusadas en el mismo, confundiendo la búsqueda de la verdad de Juicio, con el desarrollo de las fases anteriores, alegando afectación del Debido Proceso, cuando ha intervenido en el mismo desde un principio y en cada fase del proceso.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira que SE DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la Defensa Técnica, al evidenciarse del contenido de la Sentencia de la Audiencia Preliminar, emitida y publicada por el Juzgado de I Instancia en función de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, que la apertura a Juicio, con la admisión total de la acusación y pruebas Fiscal, admisión total de la Acusación particular propia y admisión parcial de pruebas de esta y la admisión parcial de pruebas de la Defensa, se debatirá en Juicio Oral y Público los hechos y el delito por el que fueron acusadas las imputadas de autos; por lo que la decisión del a quo, está ajustada a derecho y al marco del Debido Proceso y consecuentemente NO hay daño o gravamen irreparable, que afecte a las acusadas.
(omissis)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del recurso de apelación interpuesto por los Abogados William Armando Molina Chacon y Rigoberto Amaya Chacón, defensores privados de las ciudadanas Ángela Virginia Monsalve de Arellano y Doris Josefina Monsalve Blanco; esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por la defensa privada en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de primera instancia, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: El recurrente, en su escrito de apelación, realiza las siguientes denuncias:

Que “…solicitamos la experticia de vaciado de contenido de cruce de mensajes, llamadas telefónicas, con su ubicación geográfica de los abonados celulares propiedad de las imputadas y único testigo ut supra descritos, al tener el resultado de la ubicación geográfica se obtendrá la certeza que fueron emitidos y recepcionados desde un mismo punto y hora”

Que “…esta defensa en fecha describió desde el primer escrito a disposición del despacho fiscal como del tribunal los abonados celulares a fin de que se recabaran y se tramitara la solicitud descrita. Jamás se realizaron el primero lo niega (despacho fiscal y el tribunal aquo ni siquiera lo conoció ante la inexistencia del auto o providencia que lo acordara:”

Que “…solicitó al despacho fiscal desde la fecha 14 de septiembre de 2017 las respectivas diligencias investigativas, y quien mediante actos fraudulentos viciados de parte del despacho fiscal quien fuere recusado desde la fecha 13 de diciembre de 2017, obstaculizó la mencionada prueba inobservando el contenido en el escrito de diligencias”

Que “…la negativa del despacho fiscal de realizar el respectivo inventario de la mercancía descrita en la factura 00-000441 de fecha 02-02-2011, emitida por la distribuidora EL LATINO, RIF V.- 14965434-4, y de la misma empresa pone en desventaja de demostrar la verdad de los hechos ya que como se evidencia que no existe ningún registro, ni control de las ventas realizadas por la presente víctima en el caso concreto”

Que “…el fiscal del ministerio público Abg. Nelson Montero, adelantó su conclusión de la referido escrito de acusación en fecha 18 de diciembre del 2017,(…), transcurriendo desde la fecha 29 de noviembre del 2017, hasta el día 18 de diciembre del 2017, veinte (20) dias, faltando todavía un lapso de diez días.” (Mayúsculas y negritas de los recurrentes).

Que “…la defensa y acusadora privada de la presunta víctima presenta escrito de diligencias promueve acompañadas las versiones por escrito de los siguientes testigos para que fueran tomadas en el despacho fiscal… omissis…, corre inserto en las actuaciones escritos suscritos por los referidos ciudadanos por lo que tomar dichas entrevistas sería algo inicuo e inoficioso. lo que pone en manifiesto y verdadero la incorporación de dichos escritos como entrevistas cuando jamás nunca fueron tomadas ante el despacho fiscal, siendo preparadas por la defensa y no por el órgano investigador quien es el encargado del mismo, siendo promovida y evacuada sin cumplir con las vías jurídicas exigidas por la ley adjetiva penal”. (Subrayado del recurrente).

Que “…se solicito al tribunal como despacho fiscal se ordenara la práctica de diligencia de llamar a declarar a los funcionarios: detective ANGEL VIVAS y DANIEL LAGOS, adscritos a la delegación del C.I.C.P.C, San Cristóbal para que certifiquen o nieguen lo descrito en el Acta Policial, lo cual no fue practicada, ni acordada”

Que “…ante tal situación las hoy acusadas ante estos hechos solo cuentan con las versiones aportadas por la víctima que por la obstrucción de acceder a las pruebas por esta misma para ser sometidas a experticias para ejercer su defensa y obtener los medios de prueba para posibles descartes e inculpación de las hoy malamente acusadas.”

Así entonces, el abogado procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal,

“5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
7. Las señaladas expresamente por la Ley”
Segundo: En primer lugar, es preciso para esta Corte de Apelaciones, hacer mención a las denuncias expuestas en el recurso interpuesto por la defensa de las imputadas, puesto que al momento de conocer el mismo, se observa que el contenido del escrito resulta ambiguo y extenso, lo cual, oscurece de cierto modo las afirmaciones que se pretenden esgrimir por ante esta Alzada; es por ello que, se insta a la parte recurrente a que en posteriores oportunidades, se explanen de una manera más pulcra los fundamentos que son el origen de la apelación proferida.
De lo anterior, no debe considerarse como simples formalismos al momento de la interposición del recurso, ya que, de lo inteligible y preciso que se demuestre tal escrito, resultaría para esta Corte, la cabal comprensión para la decisión de las denuncias expuestas.
Así lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 426, cuando expone las condiciones de interposición del recurso, a saber:
“Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”. (Negrita de esta Alzada)
Sin embargo, los sujetos procesales gozan del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Para salvaguardar estos derechos, no puede verse menoscabado por error en la técnica recursiva, protegiéndose así, el derecho a la doble instancia como parte integrante del derecho a la defensa, es por ello que, esta Superior Instancia, procede a conocer el contenido de la impugnación interpuesta, tratándose de deducir los aspectos expuestos por el recurrente.
Una vez expuesto lo anterior y en aras de resolver las denuncias expuestas ut supra por parte de la defensa técnica de las imputadas, mediante las cuales señala su disconformidad con el criterio adoptado por el Juez A quo al momento de dictar decisión, es preciso invocar en primer lugar, las funciones del Juez de Control en las etapas que se desprenden del proceso penal durante el conocimiento de la causa bajo su arbitrio.
La primera de las fases que se presenta ante el Juez de Control, es la etapa Investigativa, mediante la cual, el representante del Ministerio Público como titular de la acción penal y con apoyo del órgano de policía como ente auxiliar en la investigación recaban todos los elementos de convicción necesarios para la formal imputación de los autores del delito, siendo el Jurisdicente el garante del cumplimiento de los preceptos constitucionales durante el proceso de investigación.
Al finalizar este primer período de investigación, procede la subsiguiente fase, mediante la cual el Juez de Control es el responsable de velar que se cumplan con las formalidades esenciales al producirse el acto conclusivo por parte del representante del Ministerio Público, a esto, la doctrina así como la Jurisprudencia patria denominan como control formal y material de la Acusación, en caso de que la conclusión del Fiscal, sea el de imputar a los agentes del delito cuando existan suficientes elementos de convicción para hacer formal acusación ante los Juzgados de Control.
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 407, del 02 de noviembre del año 2012, señaló lo siguiente:

“…durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos”.
En cuanto al control formal, es función del Juez de Control vigilar y garantizar el cumplimiento de los requisitos formales de los cuales depende la admisibilidad de la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, es decir, cumplir con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, identificación plena de los imputados, la relación de los hechos punibles que se les atribuye, los fundamentos de la imputación, así como los elementos de convicción que la motivan.
Por otra parte, el control material de la acusación responde a todo los fundamentos en los que se fundamenta el Ministerio Público para la inculpar a los imputados por el hecho punible endilgado, es decir, el estudio de las razones explanadas por la fiscalía que les permitieron presentar la acusación, para que, con tales fundamentos, se permita vislumbrar el pronóstico de condena que en fase de juicio se le otorgue al imputado.
Expuestos los argumentos anteriores, es necesario para esta Superior Instancia, hacer mención a cerca del criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal Accidental, de fecha 07 de febrero del 2011, Sentencia N° 026, mediante la cual expresa lo siguiente:
La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.(Negrilla de esta Corte de Apelaciones)
De lo anterior, se extraen las funciones que debe cumplir el Juez de Control, además de que, a fin de evitar un Juicio Oral y Público, someta a apreciación de las pruebas que les sean presentadas para sostener de manera acertada la imputación realizada por el representante del Ministerio Público y que con ello se evite la presentación de acusaciones improcedentes o arbitrarias.
Asimismo, atendiendo al principio de Regulación Judicial establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 107, mediante el cual establece que:
“Los jueces o Juezas velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes”. .
Visto el extracto citado ut supra, se observa que, según lo establecido en la ley adjetiva penal, es función del Juez de control, velar la regularidad del proceso, es decir, actuar como un filtro para las etapas posteriores del proceso para conseguir la depuración y control del procedimiento penal instaurado, siendo que, en la audiencia preliminar es la oportunidad legal que tienen las partes para denunciar las irregularidades de la investigación penal.
De igual manera, resulta importante, acotar que la realización del debido proceso en materia penal, es consecuencia de la materialización y cumplimiento de los principios fundamentales que la norma penal adjetiva prevé para lograr, de manera objetiva, un proceso penal libre de vicios, lográndose así la verdad y justicia como fin máximo que se persigue por medio de la justa probidad de todos los sujetos procesales.
Tercero: A) Vista la apelación proferida sobre el fallo de Primera Instancia, esta Corte de apelaciones observa que, atendiendo a los argumentos explanados por el Juez A quo en fecha 17 de Abril de 2018, en la cual declara sin lugar la solicitud de la defensa de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, hace pronunciamiento en los siguientes fundamentos:
Con respecto a la nulidad solicitada por la defensa se observa que la misma tiene como objeto específicamente lo que del defensor llamó: “NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION…”.

El defensor solicitó: “…la defensa solicita de conformidad 174 y 75 de la norma adjetiva penal en concordancia con el artículo 44 y 1 constitucional se declare la nulidad absoluta de la acusación, por dejar de valorar las pruebas y mantener la misma calificación jurídica; así mismo ratifico las pruebas presentadas en el escrito de fecha 22-01-18; y por último en la inspección realizada con posterioridad la nulidad de la primera acusación estuvimos presentes donde utilizaron un celular pertenecientes a la victima y el inventario no fue realizado hasta su totalidad y una vez terminado la inspección técnica le devolvieron el celular a la victima, pido se me expida copias certificadas del integro de la audiencia por cuanto no hay elementos de convicción en contra de mis defendidas así como dejaron de valorar todo aquello que las exculpa, es todo”.

En este sentido verificamos que el fundamento de la defensa se refiere al fondo de los medios probatorios, aduciendo que dejó de valorar pruebas y mantuvo la misma calificación jurídica, por lo que resulta necesario recordar que, la valoración de las pruebas le corresponde al juez de juicio al momento de finalizar el juicio oral y no al Fiscal del Ministerio público, el juez de control realiza la revisión de los elementos de convicción para constatar que sean suficientes para demostrar los hechos punibles y la posibilidad de éxito del Ministerio Público en el juicio futuro, es decir, que dichos elementos ofrezcan certeza sobre la responsabilidad de los imputados, así también el titular de la acción penal, Ministerio público es quien por ley debe subsumir el hecho humano en el supuesto de la norma y concluir en la calificación más adecuada, no debiendo ni pudiendo intervenir el tribunal en la presentación del acto conclusivo acusatorio, por lo que No se evidencia de ninguna de las actas señaladas por la defensa, que se haya producido una violación a la intervención del imputado en el proceso, que se haya dejado de practicar y a todo evento dar respuesta a solicitud alguna por parte de las imputadas, ni que se hayan obtenido pruebas en franca violación al proceso debido, mucho menos a la Constitución, siendo corroboradas las afirmaciones de los funcionarios con la deposición de los testigos del procedimiento, lo que conduce a que deba declararse sin lugar la solicitud de Nulidad planteada por la defensa. Y Así se decide.

Del al extracto anteriormente expuesto, es importante señalar que si bien es cierto, la valoración de las pruebas corresponde al Juez de Juicio, no es menos cierto que el Juez de Control está en la capacidad de depurar el proceso penal, esto con la finalidad de que las pruebas que sean ofrecidas en la fase de investigación puedan aportar elementos de inculpabilidad así como de culpabilidad, todo con el propósito de conseguir la verdad y justicia en el proceso penal para dar cumplimiento al principio de Presunción de Inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
De lo anterior, resulta importante, hacer mención a los párrafos expuestos anteriormente, de los cuales se aprecia de manera clara que al Juez de Control le compete el control material de la acusación, para procurar que el proceso penal continúe libre de vicios a la subsiguiente fase con todas las precisiones claramente fijadas sobre la conclusión del representante del Ministerio Público; de esta manera se consigue que el Juez de Control en el proceso penal, funja como un filtro para sanear los vicios en que se pueda incurrir durante la investigación en la presente fase.
Asimismo, se observa que la motivación aportada por el Juez A quo en cuanto a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad, se fundamenta en que el recurrente, hace alusión al fondo de los medios probatorios y a la valoración de los mismos, pero en revisión al escrito de nulidad interpuesto por la defensa técnica de las imputadas se denota que hace referencia a varios puntos, entre ellos la Recusación interpuesta contra el fiscal de Ministerio Público, así como también la desavenencia que muestra la defensa en el lapso en que fue interpuesto el nuevo acto conclusivo en fecha 19 de Diciembre y que en análisis la motivación, no se observa que el Juzgador de Primera Instancia de respuesta a tales argumentos expuestos por la defensa en su escrito de nulidad de la Acusación Fiscal de fecha 22 de Enero de 2018, inserto al folio trescientos setenta y cinco (375) de la causa Principal.
B) Continuando con la revisión a la decisión recurrida se observa el siguiente capitulo en el cual se señala:
VIII
Se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada contra las acusadas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, arriba identificadas, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ. MP-004924-17. Así se decide.

Se Admiten Totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; por ser lícitas, legales y pertinentes, corrientes a los folios 306 vto al 312 vto ambos inclusive de la Pieza I, que aquí se dan por reproducidas íntegramente y en su totalidad, tal como lo establece el artículo 313 numeral 9 de la norma adjetiva penal. Así se decide.
Sobre este particular, es necesario para esta Alzada citar el criterio jurisprudencial acogido por el Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, de fecha 30 de Mayo de 2018, bajo sentencia N° 154, en la que deja sentado lo siguiente:
“ De tal manera que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo”

Del allí se puede inferir, que al momento en el cual el Juez A quo motivó la admisión de la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Público, no señala cuales son los elementos que el Jurisdicente apreció al momento de tal decisión, pues como se observa de la síntesis ut supra, el Juzgador de Primera Instancia debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones en las cuales se fundamenta para admitir el acto conclusivo emanado de la representación fiscal; todo lo anterior, en aras de producirse el cabal cumplimiento a las funciones establecidas al Juez en el ejercicio del control material que éste debe ejercer sobre la Acusación.

Por tal motivo, esta Superior Instancia considera que la fundamentación relativa a la admisibilidad de la Acusación fiscal por parte del Juez de Primera Instancia en funciones de Control, es muy exigua en contravención al Principio de Control de la Constitucionalidad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, que obliga la motivación de las decisiones para evitar violación a la Tutela Judicial Efectiva.

Es así como, esta Corte de Apelaciones deduce que existe falta de motivación en cuanto a la admisibilidad de la acusación pues en ella no se observa los fundamentos de hecho y de derecho, así como las bases que tiene el Juzgador de Primera Instancia para que proceda la formal imputación de las victimarias en el caso que nos ocupa. Asimismo, resulta de suma importancia señalar, que al momento en que el Juez de Control dicte decisión sobre cualquier denuncia sometida a su prudente arbitrio, debe explanar de una manera suficiente todos aquellos motivos que considera para dictar la el fallo.

C) Ahora bien, continuando con la revisión de las denuncias expuestas por el recurrente en concatenación con la decisión recurrida. Se observa el siguiente punto referente a la inadmisión de las pruebas que fueron promovidas por el defensor de las imputadas en el escrito de diligencias presentado ante el Juez A quo. Sobre el particular, esta Alzada hace previamente las siguientes consideraciones:

Es pertinente referir el derecho que gozan las partes de presentar sus alegatos y pruebas para desvirtuar la imputación que se desprende del acto conclusivo dictado por el Ministerio Público, por ello, en cualquier proceso penal cabe valerse de cualquier medio probatorio que no este expresamente prohibido por la Constitución o cualquier otra norma de carácter legal. Sin embargo, dicha limitación atiende no solo a la violación de derechos fundamentales expresados en los cuerpos normativos expresados ut supra, sino también a que la libertad del régimen probatorio se ve lesionado cuando una prueba es promovida de manera ilícita o en su defecto ilícitamente obtenida, motivo por el cual una prueba se convierte en ilegal al momento de evacuarla.

Sobre este punto, resulta pertinente explanar algunas tesis sobre el régimen probatorio que regula la legislación venezolana y para ello se toma como fundamento lo expuesto por Gianni Egidio Piva y Alfonzo Granadillo en la Tercera Edición del Código Orgánico Procesal Penal comentado, a saber:

“…la investigación de la verdad en el proceso actual no es un valor absoluto sino que se halla limitada por los valores éticos y jurídicos del Estado de Derecho.” Pág 466

En este orden de ideas, y resultando importante las aclaratorias que se exponen en los comentarios al Código Orgánico Procesal Penal de los autores antes señalados, se enuncia a continuación el siguiente extracto:
“La garantía de la defensa consagrada en el art 49 del texto fundamental, patentizado en el derecho de promover y evacuar pruebas dentro de un proceso, solo admite restricción en el caso que surja una evidente, clara y manifiesta ilegalidad o impertinencia. Respecto de lo cual ha señalado nuestra jurisprudencia patria, que la manifiesta impertinencia, como condición de inadmisibilidad de una prueba determinada, atañe a la falta de conexión notoria y fácilmente reconocible de dicho medio probatorio respecto al tema sublitis o a la causa de la demanda”. Pág 486

De lo anterior, se observa que, en paráfrasis a los comentarios expuestos, la inadmisibilidad de una prueba calificándola de improcedente, se debe a la falta de vínculo entre el caso en concreto como de los medios probatorios que son promovidos para desvirtuar los alegatos que presuman culpabilidad alguna al imputado.
 Visto lo expuesto ut supra, los argumentos emanados por el Jurisdicente en la decisión recurrida, son de tenor siguiente:

“…Referente a la primera de ellas, tal y como se sostuvo a las pruebas de la acusadora, en esta ocasión se trata de una experticia inexistente, ya que de la revisión del escrito de promoción de pruebas no encuentra este tribunal la fecha, numero indicativo o identificación particular de la experticia contable e inventario del fondo de comercio El Rincón del Tornillo a que hacen referencia los defensores, argumentando que es pertinente ya que con el resultado de la misma se comprobará si las mercancías se encontraban en poder de las imputadas o bajo el control de la víctima, sin embargo esta situación no ha ocurrido, no indicó la defensa donde se encuentra plasmada la experticia contable e inventario, de allí que considere este tribunal por la inexistencia en su origen, conduce a impertinencia y su carencia de utilidad, por consecuencia debe inadmitirse la señalada prueba”.

En cuanto a esta prueba, se observa que en los folios insertos en el expediente de la causa principal, -del ciento ochenta y nueve (189) hasta el ciento noventa y cinco (195)- se encuentra el escrito de diligencias expuesto por la defensa técnica de las imputadas, en el cual se señala el inventario sobre el cual se pretendía realizar tal experticia, es decir, allí se encuentra plasmada la dirección donde se ubica la mercancía sobre la cual hace referencia los solicitantes para la realización de la experticia e inventario contable. Es así como se observa que la motivación sobre la inadmisión de esta prueba, resulta inadecuada con base al pronunciamiento del Jurisdiscente.

 Sobre el punto mediante el cual el Tribunal decidió:

“…La segunda de ellas, experticia de vaciado y contenido de llamadas y cruce de mensajes como ubicación geográfica, de los móviles celulares de las acusadas Angela Virginia Monsalve de Arellano y Doris Josefina Monsalve Blanco, y el ciudadano Miguel Eduardo Flores Orejuela, señalando que este elemento de prueba dará orientación al despacho fiscal? Para determinar si la misma fue obtenida bajo empleo fraudulento del ciudadano Eduardo Flores, prueba que inicialmente este no es el despacho fiscal quien debe orientar, por una parte no cumple con los requisitos de excepción para autorización conforme a lo establecido en la Ley Sobre la Privacidad de las Comunicaciones y por otra, afirmaciones vagas e imprecisas sobre que las fotografías consignadas por la víctima fueron tomadas con una cámara digital, por parte del único testigo quien por componenda entre la presunta víctima pretenden señalar de apoderamiento indebido?, ELLO CONSTITUÍRIA UNA VELADA PERO CERTERA REAPERTURA DEL LAPSO DE INVESTIGACIÓN, POR TANTO REAPERTURA DE LA FASE PREPARATORIA, consolidan la tesis de este tribunal de que dicha prueba es impertinene, innecesaria e inútil”.

Respecto a esta prueba, -experticia de vaciado de contenido de llamadas y cruce de mensajes como ubicación geográfica-, los defensores de las imputadas la promueven en fecha 14 de Septiembre de 2017 cuando presentan el escrito de diligencias que en primer momento es inobservado por el fiscal de Ministerio Público, acarreando de esta manera con la nulidad del acto conclusivo de fecha 24 de Octubre de 2017, lapso en el cual aun se hallaba la causa en la fase de investigación, por ende no constituiría una reapertura al lapso de investigación puesto que el proceso penal se encontraba en dicha etapa.

Sin embargo, luego de ser anulada la acusación en la audiencia preliminar de fecha 16 de noviembre, se le confiere al Ministerio Público un lapso de 30 días para presentar nuevo acto conclusivo y por ende, realizar las diligencias que se consideran omitidas por el Ministerio Público y que nuevamente son ratificadas por la defensa técnica, considerándose de esta manera, que existía un lapso prudencial para realizar tal experticia, sin que con ello se constituya la reapertura del lapso probatorio; de tal manera se infiere que no cabe tal motivación a la inadmisión de esta experticia.

 Sobre el pronunciamiento realizado por el juez de instancia cuando señala:

“…La quinta prueba promovida por los defensores se refiere a Inspección judicial al fondo de comercio litografía C.A, según la defensa, a los fines de demostrar si la factura fue impresa de manera legal y lícita, si la empresa LITOGRAFIA SILCA C.A., cumple con al providencia 05/0098 de fecha 22/08/2008 del SENIAT, y que DISTRIBUIDORA EL LATINO haya consignado los recaudos necesarios para su impresión, no es otra más que una prueba impertinente, en nada aporta al juicio orla y público DETERMINAR SI LA EMPRESA CUMPLE CON EL SENIAT Y LOS RECAUDOS QUE HAYAN PODIDO PRESENTAR, SI para demostrar la inocencia de las hoy acusadas se trata”.

Referente a esta prueba, se observa que para el Juez de Primera Instancia, tal experticia no aporta nada al juicio oral y público, por cuanto según lo expuesto por el Juez A quo, la valoración de este medio probatorio es irrelevante para un eventual juicio, resultando impertinente la promoción de esta prueba.

 Por último sobre el punto mediante el cual el Juez de Control refiere en su decisión:

“…Finalmente y respecto a la prueba No 7, NO admitida, reseñada como “…se ratifica la solicitud ante el Ministerio Público la negativa de llamar a declarar a los funcionarios Detective Ángel Vivas y Daniel Lagos…para que certifique o nieguen los descrito en el acta policial…Necesario: ante la negativa de la testigo descrita en el contenido del Acta de investigación de fecha 05 de mayo de 2016, por parte de la ciudadana DAYANA JASMIN SIERRA DAVILA, ut supra identificada. Pertinente: se tendrá la certeza y la veracidad de los hechos aquí atribuidos a nuestras representadas dando como posible resultado el descarte de responsabilidad penal.”. Enrevesada prueba que pareciera pretender hacer una solicitud al Ministerio Público, por ende diligencia de investigación, luego también pareciera que se pretende realizar un control judicial posterior sobre la diligencia de investigación negada, no acordada a la defensa durante la etapa de investigación, ó no satisfactoria a la parte, que por si misma la hace improcedente y a todo evento impertinente”.

Sobre este punto, la decisión del A quo que es recurrida y comparando con el criterio doctrinario expuesto anteriormente, se puede observar, que el Jurisdicente, al momento de inadmitir la prueba promovida por la defensa técnica, la califica como de improcedente, sin entrar analizar y motivar los fundamentos para considerar, si la misma denota el vínculo existente entre la prueba promovida y los hechos acontecidos y denunciados por la presunta víctima.
D) Continuando con la revisión al recurso de apelación, la siguiente denuncia presentada por la defensa técnica de las imputadas, hace relación a las declaraciones de testigos que fueron insertas al expediente por medio de una diligencia presentada por la parte acusadora privada, alegando el recurrente:
“lo que pone en manifiesto y verdadero la incorporación de dichos escritos como entrevistas cuando jamás nunca fueron tomadas ante el despacho fiscal, siendo preparadas por la defensa y no por el órgano investigador quien es el encargado del mismo, siendo promovida y evacuada sin cumplir con las vías jurídicas exigidas por la ley adjetiva penal”.(subrayado del recurrente).
Al respecto, si bien es cierto que no fue el órgano de investigación el encargado de tomar dichas declaraciones, se trata de testigos, que al momento de la realización del juicio oral y público, -fase esta que resulta competente para la evacuación de todos los medios probatorios-, se emplazarán para que en la oportunidad legal certifiquen o nieguen tales declaraciones, fungiendo de esta manera como pruebas promovidas por la parte acusadora que serán evacuadas en la fase posterior para que rindan juramento con base a lo que ellos presuntamente alegaron en dichos escritos.
De lo anterior, se observa que en la Acusación presentada por el fiscal del Ministerio Público se toma como medio probatorio, para ser evacuado ante el Juez de Juicio tales testimonios; en cuanto a este particular que ha sido explanado en el acto conclusivo, el Jurisdicente hace el siguiente pronunciamiento:
“…Se Admiten Totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; por ser lícitas, legales y pertinentes, corrientes a los folios 306 vto al 312 vto ambos inclusive de la Pieza I, que aquí se dan por reproducidas íntegramente y en su totalidad, tal como lo establece el artículo 313 numeral 9 de la norma adjetiva penal. Así se decide.”
Es así como se considera que estas testimoniales a que se refiere la defensa técnica de las imputadas serán evacuadas en la oportunidad legal y ante el Juez competente cumpliendo con la decisión proferida tal como se expresa cita ut supra.
E) De esta manera, siguiendo con la revisión de las denuncias expuestas en el recurso de apelación interpuesto por la defensa de las imputadas, se observa la interposición del Recurso de Revocación, el cual fue proferido en su oportunidad y el Juez A quo en su decisión lo declara improcedente, mal podría esta Alzada entrar a conocer dicho recurso, puesto que, la Corte de Apelaciones no esta en la facultad ni tiene competencia para esgrimir ese asunto, siendo que este recurso no goza de Recurso de Apelación. Doctrinariamente, el Recurso de Revocación se ejerce ante el mismo órgano que dicto la decisión impugnada, solo contra autos de mera sustanciación, esto hace que no exista desplazamiento en la competencia recursoria, sino que este recurso se asemeja a un llamado de atención que hace la parte afectada frente a órgano judicial con la finalidad de perfeccionar o recomponer la relación jurídico-procesal, todo lo anterior expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 436 y siguientes.

Igualmente, se observa que en enlace a esta denuncia, el recurrente solicita que sea declarada la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal,. Debe esta Alzada hacer del conocimiento del apelante, que esta Corte de Apelaciones no tiene la competencia para ejercer el control de la Acusación, puesto que esta es una función que le es inherente al Juez de primera Instancia en materia de Control, tal como quedo explanado en el punto Segundo de la presente decisión.

F) Continuando con las denuncias efectuadas en el escrito del presente recurso de apelación, el recurrente muestra desavenencia en el lapso en el cual se interpuso el acto conclusivo de tipo acusatorio por parte del Fiscal del Ministerio Público, motivado a que, según los argumentos expuestos por parte de los defensores, este acto conclusivo fue interpuesto antes de haber concluido el lapso concedido por el Juzgador de Primera Instancia en la audiencia preliminar que declara la nulidad de la acusación fiscal.

Al respecto, resulta oportuno para esta Alzada hacer referencia a la distinción entre término y plazo, tomando en consideración lo señalado por el abogado Carlos Andrés Pérez en su libro “Los Fundamentos Jurídicos para interponer y formalizar el recurso de Casación en materia Penal”

“Que el Código Orgánico Procesal Penal, a todo lo largo de su articulado, habla indistintamente de los vocablos término y plazo, como si fueran sinónimos, cuando etimológicamente dichos conceptos son diferentes.”

Asimismo, el doctor Carmelo Borrego, en su libro Nuevo Proceso Penal, Actos y Nulidades Procesales, señala lo siguiente:

“Cuando la ley exige que un acto debe realizarse en un momento especifico, se está en presencia de un término, mientras que si el acto debe ejecutarse en un período se hace referencia a un plazo”

De la cita expuesta anteriormente del doctrinario Carmelo Borrego, podemos deducir que los “términos” procesales para poder ser determinados ha de ser necesario tomar en cuenta el momento específico en el que debe realizarse el mismo, es decir que la Ley es la que se va a encargar de determinar o exigir el momento en el cual ha de llevarse a cabo el acto procesal. Por el contrario por el vocablo “plazo” se va configurar cuando el acto procesal ha de llevarse a cabo en un periodo de tiempo, sin que la Ley especifique el momento exacto en el cual se debe realizar.
En el caso que nos ocupa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 16 de Noviembre de 2017, en la que se decreta la nulidad del acto conclusivo de tipo acusatorio que presenta el representante del Ministerio Público, se observa que el Juez de Primera Instancia ordena:
“(Omissis…)la reposición de la causa al estado que el Ministerio Público de respuesta de forma oportuna, debida y apegada a derecho a las peticiones de las partes, debiendo presentar nuevo acto conclusivo corregido como hayan sido los vicios observados, en un lapso de Treinta días continuos, contados a partir del día de la recepción de la causa o expediente original en la Fiscalía del Ministerio Público”

Así entonces, esta Alzada infiere que, visto los fundamentos expuestos anteriormente como criterio doctrinario, la enunciación “en un lapso de...”, hace referencia a que el representante del Ministerio Público puede presentar el nuevo acto conclusivo en cualquiera de los 30 días siguientes desde la recepción de la causa, tal como lo estableció el Juez A quo. Es así como se aprecia que la nueva acusación fue presentada el día 19 de Diciembre de 2017, teniendo desde la fecha de la recepción del expediente en sede de la Fiscalía – 29 de noviembre de 2017- un lapso de 20 días al momento en que el representante del Ministerio Público presentara nuevamente formal acusación en contra de las imputadas. Por ello, esta Corte de Apelaciones considera que el acto conclusivo presentado posteriormente por el fiscal del Ministerio público, fue interpuesto en el plazo establecido por el Jurisdicente en su auto de Audiencia Preliminar de fecha 16 de Noviembre de 2017, por tanto, respecto a esa denuncia realizada por el recurrente, la razón no le asiste, motivado a que dicho acto se presentó en la oportunidad legal.
G) De otro lado, esta Superior Instancia, continuando con la observación al recurso de apelación, apuntan los recurrentes en el capítulo IV titulado promoción de pruebas testimonial, pedimento para que se evacuen ante esta Corte de Apelaciones las declaraciones de dos (2) testigos, siendo que, esta Alzada no es competente para evacuar pruebas que resuelvan el fondo de la controversia, es decir, las pruebas que sean promovidas para evacuarse ante esta Instancia Superior, solo deben versar sobre hechos que comprueben la violación al debido proceso o a la Tutela Judicial Efectiva por parte del Juez A quo, mientras que por el contrario, las pruebas testimoniales que han sido promovidas por la parte recurrente son tendentes a resolver el fondo de la controversia.
Cuarto: En cuanto a la contestación al recurso de apelación, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
La representante de la víctima, en el Capitulo III del Fundamento de Hecho y de Derecho a efectos de la declaratoria sin lugar del recurso de apelación, hace referencia que el recurrente en su recurso de apelación interpuesto, se enmarca en los numerales 5 y 7 y que el mismo recurrente, no demuestra cual fue el gravamen irreparable que sufren las imputadas por el auto de la Audiencia Preliminar. Para ello es necesario citar un criterio jurisprudencial que dilucide lo que se entiende por gravamen irreparable, a saber:
Sala Constitucional, fecha 07 de Abril de 2011, Sentencia N° 284
Siendo así, estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’.
Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.
Del extracto anterior, se observa que, el hecho de continuar el proceso con las consideraciones que se han demostrado, se le causaría a la víctima un gravamen irreparable, pues en caso de una futura condena, se les cercenaría el derecho al esclarecimiento de los hechos, siendo este uno de los fines principales que persigue el proceso penal, conforme el contenido del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
H) En párrafos siguientes, la apoderada de la víctima en su escrito de contestación continua expresando que, haciendo referencia a la experticia solicitada por los defensores de la imputadas del vaciado de mensajes y llamadas con ubicación geográfica, “al no contar con la incautación de los equipos celulares, no puede determinarse el envío y recepción de mensajes, de la forma en como lo pretende la defensa”, ha quedado demostrado que, inserto en los folios -del ciento ochenta y nueve (189) hasta el ciento noventa y cinco (195)- de la causa principal, los defensores, desde el primer escrito de diligencias así como de la ratificación al mismo dejan a disposición del despacho ambos celulares para la realización de tal experticia; por el contrario, es el Fiscal del Ministerio Público quien no la acuerda debido a que la realización de tal experticia acarrearía una reapertura al lapso de investigación. Sin embargo, la promoción del escrito de diligencias, se ha realizado en la oportunidad correspondiente, durante la fase de investigación, momento en el que se debió acordar la práctica de dicha experticia.

I) Continuando con la revisión de la contestación se desprende, de igual manera que, “el informe contable promovido por esta Representante Legal contiene la información en la materia que comporto esa factura no se agregara a la contabilidad del negocio, pero para nada viene a soportar que no estuviera bajo el dominio de las acusadas”; la factura que se menciona en este fragmento es la que originalmente es promovida por la víctima, y que alega que lo que allí se describe estaba en posesión de las hoy imputadas, es por ello que, la defensa técnica de las imputadas solicita que se haga inventario sobre la mercancía que se encuentra en la dirección expuesta en folios -del ciento ochenta y nueve (189) hasta el ciento noventa y cinco (195)-del expediente, de donde se presume fueron hurtados los artículos en cuestión.
Por los señalamientos antes expuestos, considera esta Corte de Apelaciones que la decisión del tribunal A quo, viola el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la igualdad entre las partes, puesto que se dejan de realizar funciones inherentes al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, en cuanto a la garantía del cumplimiento de los preceptos constitucionales que engloba el control formal y material de la Acusación presentada por el Ministerio Público, como es la verificación exhaustiva de los elementos de convicción presentados; además, de que, en primer lugar, el Juez A quo al momento de admitir totalmente el acto conclusivo de tipo acusatorio por parte del Fiscal del Ministerio Público debe explanar de manera suficiente todos los argumentos que conllevaron a una formal imputación de los agentes del delito, para evitar acusaciones arbitrarias e infundadas por parte del Jurisdicente, aparte de que estos argumentos deben ser claros y precisos al momento de tomar tal decisión.
Asimismo, esta Corte de Apelaciones, observa que a la promoción de pruebas realizada por la defensa de las imputadas en su escrito de diligencias, no se le dio la debida consideración, pues el Juez en Primera Instancia le correspondía inferir si las mismas guardan relación con el hecho punible endilgado para que en la fase correspondiente se evacuaran con el objetivo de dar la solución respectiva, o en su defecto que las resultas de tales diligencias fungieran como elementos serios de convicción para un pronóstico de condena favorable; además de que estas fueron promovidas en fecha oportuna y que la motivación a la inadmision de las mismas no se adecua al pedimento realizado por la defensa técnica, pues en revisión a los folios íntegros del expediente se constata tal decisión.
Así entonces, observando las denuncias de la parte recurrente y los alegatos de la representante de la víctima que contesta el recurso de apelación, concluye el apreciar el vicio de la falta motivación en la decisión proferida por el Juez Segundo de Control, al emitir su pronunciamiento. Con ello se hace procedente referir las consecuencias indicadas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal, que establece:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”
Y en consecuencia a estar viciado de nulidad dicho pronunciamiento lo procedente y conforme a derecho es declarar que la verdad le asiste a la defensa privada de las ciudadanas Angela Virginia Monsalve de Arellano y Doris Josefina Monsalve Blanco, es por ello, que esta Superior Instancia procede a declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, anulándose el auto de la audiencia preliminar de fecha 17 de Abril de 2018 y en consecuencia, se ordena la celebración de una nueva Audiencia preliminar ante un Tribunal de la misma competencia y categoría. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: Se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados William Armando Molina Chacon y Rigoberto Amaya Chacón, en su condición de defensores privados de las ciudadanas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO.
Segundo: Anula el auto de la Audiencia Preliminar de fecha 17 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual se declara:
PUNTO PREVIO PRIMERO: Se declara improcedente la solicitud de prueba anticipada a que se refiere los escritos de fechas 13-12-17 y 22-01-18.
PUNTO PREVIO SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación planteada por la defensa privada.
PUNTO PREVIO TERCERO: Se declara sin lugar las excepciones establecidas en el artículo 28.4.I del Código Orgánico Procesal, solicitada por la defensa Privada.
PUNTO PREVIO CUARTO: Se declara improcedente el recurso de revisión planteado por los defensores privados.
PRIMERO: Se admite Totalmente la acusación presentada por la representante del Ministerio Público en contra de las imputadas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ; de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se Admiten Totalmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; por ser lícitos, legales y pertinentes, tal como lo establece el artículo 313 numeral 9 de la norma adjetiva penal.
TERCERO: SE ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRIVADA presentada por la representante de la victima Abogada Mercedes Liliana Rivera, en contra de las imputadas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS PRESENTADAS EN LA ACUSACIÓN PRIVADA, dejando a salvo, es decir, no admitiendo la señaladas como números 5 y 23 del capitulo denominado pruebas documentales vueltos del folio 7 y 8 de la pieza II.
QUINTO: SE ADMITEN PARCIALMENTE LAS PRUEBAS DE LA DEFENSA, salvo, es decir, no admitiendo experticia contable e inventario de mercancía al fondo de comerció Rincón del Tornillo; experticia de vaciado y contenido de llamadas y cruce de mensajes como ubicación geográfica; copia certificadas del libro de novedades del comando de zona 21 de la Guardia Nacional de Venezuela; experticia de autenticidad o falsedad y comparación para el juicio oral y público de las factura N° 00-000441; inspección judicial al fondo de comercio litografía C.A; copias certificadas del expediente N° SP21-P-2017-18395 del Tribunal de Juicio N° 1; y ratificación de la solicitud ante el Ministerio Público de la negativa de llamar a declarar a los funcionarios Ángel Vivas y Daniel Lagos.
SEXTO: Se dicta el correspondiente auto de apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de las ciudadanas ANGELA VIRGINIA MONSALVE DE ARELLANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 8.662.869, de 55 años de edad, residenciada en la carrera 6 Bis, calle 5 con prolongación de la quinta avenida, casa N° 6-31 la Concordia, frente al Rincón del Tornillo, Municipio san Cristóbal, Estado Táchira; y DORIS JOSEFINA MONSALVE BLANCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 9.207.373, de 56 años de edad, residenciada en la carrera 6 Bis, calle 5 con prolongación de la quinta avenida, casa N° 6-31 la Concordia, frente al Rincón del Tornillo, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira; por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 1 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano FRANKLYN ARTURO HERNANDEZ.

Tercero: Ordena a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una nueva Audiencia preliminar ante un Tribunal de la misma competencia y categoría para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los Veintinueve (29) días del mes de Octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta-Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2018-000059/NIC.-