TSJ Regiones - Decisión

Macuto, 09 de octubre de 2018
208º y 159º
PONENTE: JUANA VIESAY D´ELIA CASTILLO.
ASUNTO: CA-0054-2018
Recurso: WP01-R-2018-000041
DECISIÓN Nº: 0050-2018

Corresponde a esta Alzada, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto el 04 de octubre de 2018, por la abogada Yuniska Ramos Castillo, Fiscal Auxiliar Interino 8° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en contra de las decisiones dictadas en la audiencia de presentación para oír al imputado, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas, consistentes en: 1) Cambiar la calificación jurídica del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, a ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordando para el imputado ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRERAS, titular de la cédula de identidad número 19.199.338, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, previstas en los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y, 2) Apartarse de la calificación jurídica de los delitos de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 219, primer aparte; y TRATO CRUEL en perjuicio de la adolescente de N.J.G, previsto y sancionado en el artículo 254; ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, acordando para la imputada LUISKERDEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 19.273.490, la libertad sin restricciones.

CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

A los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del presente recurso de impugnación esta Sala observa:

El artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, dispone lo siguiente:

“…La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente…;
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda…”

En este orden, se observa que el recurrente al ostentar el carácter de titular de la acción penal en representación del Estado, tiene cualidad para impugnar, de conformidad con lo establecido en los artículos 424 del Código Orgánico Procesal Penal y 117 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Observa esta Alzada, que el recurso fue interpuesto en forma tempestiva, vale decir, dentro del lapso, que a tal efecto contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en fecha 04 de octubre de 2018, durante la audiencia llevada a cabo para oír al imputado.

Por último, que la decisión dictada por el Juzgado A-quo, no es de aquellas que la ley señala como irrecurribles o inimpugnables, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 439.7, en concordancia con el 374, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La ciudadana Yuniska Ramos Castillo, Fiscal Auxiliar Interino 8° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, interpuso el recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos:

“…NOVENO: La fiscal del Ministerio Público solicita el derecho de palabra el cual interpone el efecto suspensivo. FISCAL: “Esta fiscalía ejerce el efecto suspensivo en virtud de la decisión tomada por el tribunal en cuanto al delito interpuesto, por considerar que es un abuso sexual con penetración…”.

CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Mairy Quijada, Defensa Pública Primera (1º) de Violencia Contra la Mujer del estado Vargas, defensora de los ciudadanos ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRERAS y LUISKER DEL VALLE HUICE PÉREZ, indicó en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado, según consta en la respectiva acta, lo siguiente:

“…DEFENSA: esta defensa contraria la aplicación del efecto suspensivo ejercido por el ministerio publico y considera que está actuando de forma temeraria y violatoria de derechos y garantías constitucionales equivalentes a los derechos que protegen el interés superior del niño, niña y adolescente, aunado a ello la jueza de este digno tribunal no acordó la precalificación establecida, en virtud de que no se encuentra acreditado el delito de comisión por omisión en el delito de Abuso Sexual, como primer punto, toda vez que mi defendida es notificada que hubo un presunto abuso con posterioridad a la interposición de la denuncia por parte de la Sra. Irma, razones estas por las que la jueza considera que no está acreditado en ningún momento la precalificación presentada y otorga la libertad sin restricciones a mi defendida, como segundo punto; pero igual de importante es nugatorio la interposición del efecto suspensivo para el ciudadano Elvis, toda vez que no constan elemento de convicciones suficiente para que la Fiscalía Octava del Ministerio Publico contrarié la decisión considerada por la Jueza en cuanto al delito de Abuso Sexual Sin Penetración e interponga como obligatoriedad la Privación Preventiva Privativa de libertad cuando la privativa es la excepción y no la regla garantía constitucional que considera esta defensa es violada por el ministerio publico de manera infundada al trasgredir la autoridad judicial e imponerse maliciosamente, cuando considera la defensa que como garante de la acción penal debe ser parte de buena fe y actuar ajustado a derecho…”.
CAPITULO IV
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 04 de octubre de 2018, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, dictó el siguiente pronunciamiento:

“…ACTA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO
Seguidamente la Jueza ABG.GLENDA COLMENARES expuso: “OÍDAS LAS PARTES SE PROCEDE A DICTAR LOS PRONUNCIAMIENTO EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES: ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE VIOLENCIA CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: DE LA REVISIÓN DE LAS ACTUACIONES SE ACUERDA. PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal en cuanto al delito imputado al ciudadano ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338 ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte, concatenado con el agravante establecido en el articulo 217 eiusdem, revisadas las actas procesales y de conformidad con la sentencia N° 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Carmen Zuleta de Merchán que indica que el “(…) dicho de la victima tiene que ser corroborado con los otros elementos de convicción (…)” que trae el Ministerio Publico, Ello asi, esta juzgadora revisada como han sido las actas procesales considera que la precalificación fiscal debe ser cambiada al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, Ahora bien, con respecto a la ciudadana LUISKEL DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.490, en cuanto al delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte. Este Tribunal se aparta provisionalmente del delito, por considerar que no se corrobora los medios concomitantes a la comisión por omisión ya que de las actas se desprende que la denuncia fue interpuesta luego de que la investigada tenga conocimiento del hecho. Y me aparto del delito de TRATO CRUEL en perjuicio de la adolescente de N.J.G, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, al no existir elemento que corrobore el delito, como son actas de entrevista, el examen médico legal, o informe Psicológico. CUARTO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público en el sentido sean impuestas medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base al artículo 90 numeral 6º y 13º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima solicitadas por el Ministerio Público por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 6,- establece prohibir que el presunto agresor, por si mismo o por tercera persona, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia; 13.- asimismo, tanto la víctima como el imputado deberán asistir al equipo interdisciplinario, a los fines que le sea realizada la respectiva evaluación bio-psico-social-legal correspondiente; QUINTO Se impone la medida cautelar prevista en el numeral 7° del artículo 95 ejusdem. SEXTO: Con relación a la solicitud de la Medida Preventiva Privativa de Libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 eiusdem, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal se aparta de la misma y en su lugar decreta la MEDIDA CAUTELARE SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338. Contempladas en el articulo 242 ordinal 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al deber de presentar SEIS (06) FIADORES que devenguen un sueldo igual o mayor al salario mínimo, así como al deber de presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este circuito cada OCHO (08) DIAS. SEPTIMO: Decreta la liberta inmediata del ciudadano LUISKEL DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.490, cédula de identidad Nº V- 15.779.885, OCTAVO: SE ACUERDA LA EVACUACIÓN DE LA PRUEBA ANTICIPADA EL CUAL SE REALIZARA PARA EL DÍA DE HOY POR ACTA SEPARADA. NOVENO: La fiscal del Ministerio Público solicita el derecho de palabra el cual interpone el efecto suspensivo. FISCAL: “Esta fiscalía ejerce el efecto suspensivo en virtud de la decisión tomada por el tribunal en cuanto al delito interpuesto, por considerar que es un abuso sexual con penetración. DEFENSA: esta defensa contraria la aplicación del efecto suspensivo ejercido por el ministerio publico y considera que está actuando de forma temeraria y violatoria de derechos y garantías constitucionales equivalentes a los derechos que protegen el interés superior del niño, niña y adolescente, aunado a ello la jueza de este digno tribunal no acordó la precalificación establecida, en virtud de que no se encuentra acreditado el delito de comisión por omisión en el delito de Abuso Sexual, como primer punto, toda vez que mi defendida es notificada que hubo un presunto abuso con posterioridad a la interposición de la denuncia por parte de la Sra. Irma, razones estas por las que la jueza considera que no está acreditado en ningún momento la precalificación presentada y otorga la libertad sin restricciones a mi defendida, como segundo punto; pero igual de importante es nugatorio la interposición del efecto suspensivo para el ciudadano Elvis, toda vez que no constan elemento de convicciones suficiente para que la Fiscalía Octava del Ministerio Publico contrarié la decisión considerada por la Jueza en cuanto al delito de Abuso Sexual Sin Penetración e interponga como obligatoriedad la Privación Preventiva Privativa de libertad cuando la privativa es la excepción y no la regla garantía constitucional que considera esta defensa es violada por el ministerio publico de manera infundada al trasgredir la autoridad judicial e imponerse maliciosamente, cuando considera la defensa que como garante de la acción penal debe ser parte de buena fe y actuar ajustado a derecho. DECIMO: Visto el efecto suspensivo se ordena pasar el presente expediente a la corte de apelación de esta jurisdicción para que se pronuncie en cuanto al efecto suspensivo en un lapso no mayor de veinticuatro (24) horas. UNDECIMO: acuerdan las copias solicitadas por las partes. Terminó, se leyó y firman conforme firman…”

En la misma fecha se dictó el auto fundado que riela del folio 39 al folio 49 del cuaderno de incidencia, quedando en los siguientes términos.

“…Ahora bien, a los fines de decidir, oídas las argumentaciones esgrimidas por las partes y analizados todos y cada uno de los elementos de convicción que cursan en la presente causa, este Tribunal procede a decidir en los siguientes términos:

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de que la presente causa se ventile por el procedimiento especial previsto en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esta juzgadora acuerda el mismo en virtud de que para el juzgamiento de los delitos tipificados en este cuerpo normativo se determinó que debe seguirse un procedimiento especial contenido en la Sección Sexta del Capitulo IX de la ley especial, aún en los supuestos de flagrancia, con la única excepción de aquellos casos en los cuales se decrete la medida privativa de libertad, caso en el cual se debe orientar el procedimiento por el contenido del parágrafo único del artículo 79. Tal como se indica en la exposición de motivos de la Ley Especial “Atendiendo a las necesidades de celeridad y no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad…omisis… Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción”.
Vista asimismo la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338 y LUISKEL DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.490, en virtud de los hechos acaecidos, este tribunal declara con lugar la misma conforme al artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, ya que se evidencia de los autos que, funcionarios adscritos a la Subdelegación la Guaira del cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, aprehendieron al imputado en autos, en el momento en que los mismos, tuvieron conocimiento de la comisión del hecho punible, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1. El que se esta cometiendo.
2. El que se acaba de cometer.
a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.
b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3. Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público.
4. Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5. El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en la norma adjetiva penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.
Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.
Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…”
La detención in fraganti, esta referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…”
Al respecto, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007 señaló que: ”…la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que han de deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa, acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es de integridad física de la mujer víctima…”.
Por lo anterior, este Tribunal acuerda la aprehensión en Flagrancia los ciudadanos ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338 y LUISKEL DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.490, y en tal sentido, sea tramitada la presente causa por el procedimiento especial previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Se puede concluir entonces que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.
Ahora bien, es importante destacar que en particular sobre los delitos de Violencia de Género, la Sala Constitucional en la ya citada Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán
Ello asi, la fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados primero la conducta desplegada por el ciudadano ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338 encuadra dentro del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte, concatenado con el agravante establecido en el articulo 217 eiusdem, Este tipo de delitos no son practicados a la vista de otros; por tanto quien puede describir los hechos a cabalidad es la misma víctima, se trata de delitos cometidos aislados de cualquier testigo o testiga como condición mínima de su realización, de manera que no dar crédito a la niña ofendida cuando apunta a quien la atacó, aceptar que esta palabra no tiene todo el valor probatorio necesario para disponer de una medida cautelar en la etapa investigativa, es desarmar totalmente el brazo represor de la sociedad; reiterando la doctrina que cuando la declaración de la víctima es coherente, creíble, si no se revela de manera ostensiva la mentira o la contradicción, debe ser aceptada; en el caso concreto, se evidencia que la victima reitera la conducta inadecuada de su progenitor ciudadano ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338, señalándolo de manera directa y constante como la persona que abuso de ella. Es necesario resaltar una vez más la presencia de delitos de naturaleza aberrante, como son los delitos de trasgresión sexual, específicamente en perjuicio de adolescentes, por parte de “cualquier persona”, generan agresiones interferencia en el desarrollo personal de las víctimas y secuelas futuras con respecto a su sexualidad por las alteraciones psicológicas causadas, teniendo como resultado un acto sexual no deseado por parte de la víctima, toda vez que el mismo se aprovechaba de su vulnerabilidad para presuntamente abusar de ella, teniendo así configurado los elementos del tipo penal objetivo: conducta, medio y resultado al poderse constatar la utilización del dolo, la dirección de la voluntad para la realización del acto antijurídico, tomando que toda persona está en conocimiento que tener acceso sexual en contra de un niño, niña y adolescente es un hecho punible. A tal efecto, esta Juzgadora debe forzosamente reiterar que la violencia es la cara más brutal de la discriminación por razones de género, por lo que al constituir la violencia contra las mujeres un tema de derechos humanos y de salud pública es nuestro deber dar cumplimiento a las obligaciones que el Estado venezolano ha asumido a lo interno y frente a la comunidad internacional, por medio de uno de los Poderes Públicos, cual es el Poder Judicial, y así lo consagra el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Sin embargo, esta juzgadora revisada como han sido las actas procesales considera que la precalificación fiscal debe ser cambiada al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte, ya que de las actas procesales descritas, se observa que de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Publico, no hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, todo ello en apego a la sentencia 272 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 días del mes de febrero de 2007, que señala: “(…) tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante (…) Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato. (…) En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable (…)”.
En razón de lo expuesto, acogo (sic) provisionalmente el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte Y ASI SE DECIDE.
Por otro lado la fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como la conducta desplegada por la conducta de la ciudadana LUISKEL DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.490, encuadra dentro del tipo penal de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte Y TRATO CRUEL en perjuicio de la niña N.J.G de ocho (08) años de edad, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Este Tribunal se aparta provisionalmente del delito, por considerar que no se corrobora los medios concomitantes a la comisión por omisión ya que de las actas se desprende que la denuncia fue interpuesta luego de que la investigada tenga conocimiento del hecho. Y me aparto del delito de TRATO CRUEL en perjuicio de la adolescente de N.J.G, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, al no existir elemento que corrobore el delito, como son actas de entrevista, el examen médico legal, o informe Psicológico.- Y ASI SE DECIDE.
No obstante los esfuerzos del Estado, persiste; en el caso concreto, la violencia conforme las previsiones del artículo 2, literal b) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “ Belem Do Para”; perpetrada por “cualquier persona” resultando inaceptable; no solo por la interferencia grave que genera en la personalidad de las víctimas, sino el impacto del acto que pone en peligro su sexualidad con secuelas futuras, entre ellas alteraciones psicopatológicas; reiterando que estos delitos ocurren rutinariamente en la clandestinidad y ante el temor inducido a la victima de poder ser objeto de represalias, ya que el mismo es la persona con quien compartía vida marital. Intimidando de esa forma a la víctima en el presente asunto.-
A tal efecto, esta Juzgadora debe forzosamente reiterar que la violencia es la cara más brutal de la discriminación por razones de género, por lo que al constituir la violencia contra las mujeres un tema de derechos humanos y de salud pública es nuestro deber dar cumplimiento a las obligaciones que el Estado venezolano ha asumido a lo interno y frente a la comunidad internacional, por medio de uno de los Poderes Públicos, cual es el Poder Judicial, y así lo consagra el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Ahora bien, en virtud de lo anteriormente expuesto, por constituir una obligación indeclinable de este Juzgador garantizar a la víctima a que se respete su derecho a la integridad personal y psicológica, y en fin a disfrutar de una vida libre de violencia, y con fundamento en principios elementales de justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 2, 21.2 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 4 en su encabezamiento y literales “f” y “g”, artículos 7 literal “f” todos de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), los artículos 1, 10 y 37, de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y conforme al artículo 13 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a lo fines de garantizar la búsqueda de la verdad de los hechos considera este tribunal que lo ajustado a derecho es decretar las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima, previstas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia en el artículo 90 numerales, 6º y 13º que establece: (6) la prohibición de acercarse al lugar de estudio, trabajo o residencia de la víctima, prohibición de realizar acto de intimidación a la victima por terceras personas o algún integrante de la familia (13) Cualquier otra medida necesaria para la protección de todos los derechos de las mujeres víctimas de violencia y cualquiera de los integrantes de la familia. Y ASI SE DECIDE.
A criterio de esta Juzgadora considera prudente y necesario imponer conforme al artículo 95, ordinal 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia la medida cautelar que contempla su remisión al Instituto Estadal de la Mujer (IESMUJER), a fin de que realice el taller de sensibilización en materia de género, ya que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias, es por ello que decreta las medidas anteriormente descritas, las cuales obedecen a la protección de la víctima y de su derecho a no ser sometida a maltratos, lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. Y ASI SE DECIDE.
Por otro lado, en cuanto a la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la medida sustitutiva de libertad se observa que, existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño que ha podido causarle y un inminente riesgos a la integridad física de la víctima, por cuanto se evidencia de las actas procesales que existen suficientes elementos de convicción que señalan al imputado de causarle un daño situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga.-
Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado puede influir en la víctima para que se comporten de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, toda vez, que ejerce un estado de intimidación y debilitación ante cualquier toma de decisión haciendo que retrotraiga sus palabras y acciones, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 237 numeral 3, así como el peligro de obstaculización contenido en el artículo 238 numeral 2 todos del texto adjetivo Penal, lo cual hace procedente el decreto de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242. numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo solicito el Ministerio Público, apartándome del numeral 8º e imponiéndole el numeral 9º, ello al apreciar las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción de inocencia y el estado de libertad, ya que tales medidas que se atribuye al imputado con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que corresponda de su autor de quedar comprobada su responsabilidad y se orientaran exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalizan en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento, la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad, En virtud de ello considera esta Juzgadora, que la finalidad del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia se les impone medida cautelar establecida en artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto el ciudadano deberá presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial cada ocho (08) días y numeral 8° debiendo presentar seis (06) fiadores que devenguen un salario igual o superior al sueldo minimo. Y ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, oídas las partes, anunció que procede a dictar pronunciamiento en los siguientes términos: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ACUERDA la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 96 de la ley especial. SEGUNDO: Se ACUERDA que la presente causa se ventile por el procedimiento Especial previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. TERCERO: Este tribunal en cuanto al delito imputado al ciudadano ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338 ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte, concatenado con el agravante establecido en el artículo 217 eiusdem, revisadas las actas procesales y de conformidad con la sentencia N° 272 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Carmen Zuleta de Merchán que indica que el “(…) dicho de la víctima tiene que ser corroborado con los otros elementos de convicción (…)” que trae el Ministerio Publico, Ello así, esta juzgadora revisada como han sido las actas procesales considera que la precalificación fiscal debe ser cambiada al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, Ahora bien, con respecto a la ciudadana LUISKEL DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.490, en cuanto al delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte. Este Tribunal se aparta provisionalmente del delito, por considerar que no se corrobora los medios concomitantes a la comisión por omisión ya que de las actas se desprende que la denuncia fue interpuesta luego de que la investigada tenga conocimiento del hecho. Y me aparto del delito de TRATO CRUEL en perjuicio de la adolescente de N.J.G, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, al no existir elemento que corrobore el delito, como son actas de entrevista, el examen médico legal, o informe Psicológico. CUARTO: Vista la solicitud formulada por el Ministerio Público en el sentido sean impuestas medidas de protección y seguridad este Tribunal, con base al artículo 90 numeral 6º y 13º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia las medidas de protección y seguridad a favor de la víctima solicitadas por el Ministerio Público por ser de carácter preventivo en aras de garantizar su integridad física y psicológica y evitar nuevos actos de violencia que desencadenen situaciones límites que la pongan en riesgo, en consecuencia, se dictan las medidas establecidas en el numeral 6,- establece prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por tercera persona, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida, o algún integrante de su familia; 13.- asimismo, tanto la víctima como el imputado deberán asistir al equipo interdisciplinario, a los fines que le sea realizada la respectiva evaluación bio-psico-social-legal correspondiente; QUINTO Se impone la medida cautelar prevista en el numeral 7° del artículo 95 ejusdem. SEXTO: Con relación a la solicitud de la Medida Preventiva Privativa de Libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 eiusdem, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal se aparta de la misma y en su lugar decreta la MEDIDA CAUTELARE SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338. Contempladas en el articulo 242 ordinal 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al deber de presentar SEIS (06) FIADORES que devenguen un sueldo igual o mayor al salario mínimo, así como al deber de presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este circuito cada OCHO (08) DIAS. SEPTIMO: Decreta la liberta inmediata del ciudadano LUISKEL DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.490, cédula de identidad Nº V- 15.779.885, OCTAVO: SE ACUERDA LA EVACUACION DE LA PRUEBA ANTICIPADA EL CUAL SE REALIZARA PARA EL DIA DE HOY POR ACTA SEPARADA. Es todo Terminó, se leyó y firman conforme firman. …”.

CAPITULO V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas detalladamente las actas y el régimen procesal aplicable en el presente caso, esta Sala pasa a dictar decisión de la manera siguiente:

En el acto de la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público imputó al “…ciudadano ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338 (…) ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte, concatenado con el agravante establecido en el articulo 217 eiusdem, la conducta de la ciudadana LUISKEL DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.273.490, encuadra dentro del tipo penal de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte Y TRATO CRUEL en perjuicio de la niña N.J.G de ocho (08) años de edad, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. …”.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa claramente del fallo recurrido, que el Juez aquo, estimo que la causa en estudio debía tramitarse por la vía del procedimiento especial, previsto en el artículo 97 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia e igualmente entre otros particulares se aparto provisionalmente de la precalificación jurídica fiscal, decretando lo siguiente:

“…esta juzgadora revisada como han sido las actas procesales considera que la precalificación fiscal debe ser cambiada al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, (…) en cuanto al delito de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en su primer aparte. Este Tribunal se aparta provisionalmente del delito, por considerar que no se corrobora los medios concomitantes a la comisión por omisión ya que de las actas se desprende que la denuncia fue interpuesta luego de que la investigada tenga conocimiento del hecho. Y me aparto del delito de TRATO CRUEL en perjuicio de la adolescente de N.J.G, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, al no existir elemento que corrobore el delito, como son actas de entrevista, el examen médico legal, o informe Psicológico. …”.

Contra el anterior pronunciamiento parcialmente trascrito, el Ministerio Público, interpuso recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente establece:

“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contrala libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones." (Resaltado de esta Alzada).

Para resolver el asunto planteado, considera oportuno esta Corte de Apelaciones, hacer mención de la Sentencia Vinculante N° 331 del 02 de mayo de 2016, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual dejó sentado la procedencia del recurso de apelación con efecto suspensivo, no solo en el procedimiento penal ordinario, sino también en el procedimiento especial previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, destacando lo siguiente:

“…Esta Sala declara que en los procedimientos por la comisión de los delitos de violencia contra la mujer, es aplicable la señalada disposición (374 del Código Orgánico Procesal Penal) al procedimiento en flagrancia, previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. También aplicable la excepción a la libertad, prevista en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en los procedimientos seguidos en fase de juicio por la comisión de delitos de violencia contra la mujer, a tenor de lo previsto en la parte in fine del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, que prevé la aplicación supletoria del ordenamiento penal ordinario. …”.

De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste el artículo 2 Constitucional, estima que la naturaleza jurídica del efecto suspensivo de la libertad en materia recursiva, dado su carácter instrumental y provisional, pretende alcanzar una oportuna revisión por parte de la Corte de Apelaciones de la decisión dictada por el tribunal de mérito, que resolvió la libertad de los sujetos activos, verificando si procede o por el contrario decreta la medida privativa judicial preventiva de libertad, con el objeto de alcanzar en su máxima expresión el contenido de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, debiendo el Estado la obligación de dictar aquellas medidas necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha ley y garantizar los derechos de las mujeres víctimas de violencia.

Conforme a las anteriores consideraciones, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, adopta mediante el presente fallo el criterio, de la procedencia de la apelación por efecto suspensivo tanto en los autos, como en las sentencias dentro del procedimiento establecido en los delitos de género, los cuales deberán incoarse en la misma audiencia conforme a las previsiones en los delitos de 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida de Violencia, entendiéndose que dicho recurso deberá interponerse en los actos de las audiencias previstas en el artículo 96 eiusdem, en el caso de la Flagrancia en el Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o aprehendida, o en los artículos 107 y 110 ibídem, durante las audiencia preliminar y del juicio oral, respectivamente, cumpliendo con el criterio vinculante en materia recursiva, establecido por la Sala del Máximo Tribunal de la República, según decisión N° 1550, del 27 de noviembre de 2012. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, por lo que respecta a la controversia planteada por las partes, resulta necesario verificar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público durante la audiencia de presentación para oír al imputado de fecha 04 de octubre de 2018, con el objeto de determinar su existencia, motivación y congruencia de la decisión recurrida de la misma fecha; en tal sentido se constata:

1. Acta De Investigación Penal Suscrita por El Funcionario Receptor y la funcionaria Detective ANDRADE DANIELA, adscrita al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación La Guaira, de fecha 02 de Octubre d 2018 donde se dejo constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención de los ciudadanos ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRERAS Y LUISKELI DEL VALLE HUICE PEREZ: “… encontrándome en la sede, de Despacho se recibió llamada telefónica por ´parte de la Abg. Carmen GARCÍA GONZÁLEZ, Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Publico de esta Jurisdicción; quien le manifestó que en su despacho se encontraba una niña en compañía de su representante expresando una situación irregular en relación a un hecho delictivo, por lo que se requieren comisiones de este cuerpo de investigaciones en el lugar, a fin de corroborar dicha información, (…) en virtud de lo antes expuesto… procedimos a trasladarnos con la niña y su abuela al lugar donde posiblemente se encontraban los sujetos investigados… SECTOR LOS DOS POSTES, BARRIO AEROPUERTO, CALLE LAS TERRAZAS, CASA SIN NUMERO, LA PARROQUIA URIMARE ESTADO VARGAS (sic) fuimos atendido… quien se identifico como Elvis Mendoza siendo esta una de las personas requeridas por la comisión… donde unos segundos más tarde se presento a la vivienda una persona… quien se identifico como Luiskel Huice, siendo esta una de las personas requerida por la comisión…”

2.- Acta de Entrevista penal realizada a la ciudadana IRMA HUICE de fecha 02 de octubre de 2018, rendida en la sede de la Sub Delegación la Guaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses y expuso: “… Resulta que mi nieta de nombre (…), de 12 años de edad, me comentó asustada el día de ayer lunes 01/10/2018, de un hecho ocurrido en la madrugada del mismo día donde ella me expresa que su padrastro de nombre ELVIS MENDOZA, quien es la pareja actual de mi hija de nombre LUIKEL DEL VALLE estuvo encerrado en el baño con su hermana menor de nombre (…), de 5 años de edad y que pudo escuchar que su hermana estaba gritando y que después de momento dejo de hacerlo cosa que le causo curiosidad por eso se a cerco un poco más a la puerta escuchando a su padrastro de nombre ELVIS MENDOZA decir ESPERATE QUE TE PENETRE y un sonido de su hermana como si la estuviera tapando la boca, ese mismo en la tarde día bajaron mis nietas de nombre ALVELIS, ROINALIS, KELVIS, entonces le pregunte que para que bajaron ellos me dijeron QUE FUERON A BUSCAR A ROINNER PARA QUE LE SUBIERA UNA JARRA DE AGUA A ELVIS, fue en ese momento cuando les pregunte a ellos discretamente si sabían algo relacionado a lo que previamente me habían dicho su hermana (N. J. G. H) diciéndome ELVELIS Y ROINALIS, que su padrastro de nombre ELVIS solo LES PEGA Y LES GRATABA (SIC) excepto mi nieta (A. M.), quien me dijo ELVIS ME JURUNGO Y ME APRETABA FUERTE Y NO ME DEJABA RESPIRAR ella decía que la dejara respirar y él le dijo DESPUES QUE TE PENETRE TE SUELTO después de escuchar lo que ella me narro hice todo lo posible para poder traer a mi sobrina a la oficina de este despacho y denunciar a ELVIS MENDOZA es toso… PRIMERA PRGUNTA Diga usted, lugar, hora y fecha donde ocurrieron los hechos que narra CONTESTO Eso ocurrió sector Los dos Poster, Barrio Aeropuerto, Calle Las Terrazas, casa sin número parroquia urimare, estado Vargas, el día lunes 01/10/2018…SEXTA PREGUNTA ,,,cuanto tiempo de relación lleva el ciudadano ELVIS MENDOZA con su hija LUIKEN DEL VALLE CONTESTO alrededor de 5 A 6 años SEPTIMA PREGUNAT Diga usted tiene conocimiento de cómo es la conducta del ciudadano ELVIS MENDOZA CONTESTO Él es tranquilo, pero él es muy agresivo con los niños, porque les pega mucho…OCTAVA PREGUNTA…tiene conocimiento que el ciudadano ELVIS MENDOZA sea consumidor… CONTESTO Si últimamente está tomando más de la cuenta… DECIMA PREGUNTA Diga usted, la ciudadana LUIKEL DEL VALLE de los hechos antes narrados CONTESTO Si cunado mi nieta NAZARETH me comento, inmediatamente yo hable con mi hija y ella me respondió que todo era un invento de la niña, que Nazareth lo que quería es que Elvis se fuera de la casa, incluso hoy cuando fui a la fiscalía tuve que ir a escondidas de mi hija ya que ella no permitiría que yo denunciara. ..DECIMA PRIMERA PREGUNTA diga usted, cuántos hijos tiene la ciudadana antes referida CONTESTO Ella tiene siete hijos, Elvis es el padre biológico de dos y le dio el apellido a ELELIS MENDOZA, quien es la niña que fue abusada…”.

3. Acta de Entrevista penal realizada a la adolescente N. J. G. H., de fecha 02 de octubre de 2018, rendida en la sede de la Sub Delegación la Guaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses quien expuso lo siguiente: “… El domingo 30/09/2018, escucho que se había caído una taza y me asuste porque pensé que se había metido alguien a la casa veo la hora y eran como las 03.00 horas de la madrugada ya era el 01/10/2018, en ese momento vi a mi padrastro Elvis Mendoza que estaba tocando la totona a mi hermana quien se encontraba acostada en su colchoneta en la sala en ese momento en ese momento mi hermana se levantó y le dijo hay papa yo me pare y fue al cuarto de mi mama llorando y dije que había visto una sombras y había tocado la puerta 3 veces para no contarle la verdad de lo que había visto por qué yo tengo 8 años conociéndolo a él y no pensé que el iba a mi hermana, ella me dijo que me acostara con ella, al día siguiente mi mana llevo a mis hermanos a la escuela y nos quedamos en la casa solos mi hermana Arbelis y mi padrastro, yo varias veces le decía a mi hermanita para jugar pero no quería , pero luego fui a decirle para jugar y ella estaba en el cuarto de mi mama con mi padrastro abrí la puerta y vi que él no tenía bóxer y mi hermana estaba acostada en la cama, salió corriendo a la sala con el DS y se sentó a jugar, luego llego mi mama a la casa le dije lo que estaba pasando y no me creyó, me dijo que yo estaba aloca que me iba a mandar para un internado, dijo que yo estaba inventado eso porque yo ya estaba cogida, eso me hizo sentir muy mal…”.

4. Acta de Entrevista penal realizada a la niña A.D.V.M., victima de fecha 02 de octubre de 2018, rendida en la sede de la Sub Delegación la Guaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses quien expuso lo siguiente: “…Anoche mi papa me toco por fuera de la cuchara y las nalgas. Es todo…”

5.- Acta de inspección técnica de fecha 02 de octubre de 2018, donde funcionarios de la delegación estadal Vargas, Sub Delegación la Guaria del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses se trasladaron al sector Los Dos Portes, Barrio Aeropuerto, Calle Las Terrazas, Casa sin número, Parroquia Urimare, estado Vargas procediendo a dejar constancia de lo siguiente: “… el lugar a inspeccionar es un sitio cerrado, correspondiente al interior de una vivienda, unifamiliar … en el mismo orden de ideas se logra avistar un espacio de regular dimensiones el cual funge como dormitorio, observándose una cama de tipo matrimonial…reposan varias prendas de vestir… y demás objetos acorde al lugar …se encuentra de regular dimensión el cual funge como sanitario … seguidamente se procede a realizar un minucioso rastreo en el lugar, con la finalidad de ubicar y colectar evidencias de interés criminalistico, así como dispositivos de filmación en las adyacencias siendo infructuoso lo antes expuesto, es todo…”

6.- Experticia médico legal practicada a la niña A.D.V.M., de fecha 03-10-2018, donde se dejó constancia de lo siguiente: “… EXAMEN GINECOLOGICO
. Conclusión:
- Himen indemne
-Anal: sin lesiones
Para y extra-genitales: sin lesiones que describir…”

Constata esta Alzada, que en fecha 04 de octubre de 2018, por acta separada del acta contentiva de la audiencia para oír al imputado fue practicada la prueba anticipada a la niña víctima A.D.V.M.

De la anterior relación, observa esta Alzada que no le asiste la razón al Ministerio Público, pues la recurrida congruentemente con los elementos de convicción existentes para el momento en autos, adoptó una calificación provisional debidamente motivada, dado que fundamentó la decisión en la sentencia vinculante N° 272 dictada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de Carmen Zuleta de Merchán que indica que el “…dicho de la víctima tiene que ser corroborado con los otros elementos de convicción…”.

En el caso que nos ocupa, como bien lo considera la recurrida, el dicho de la víctima fue corroborado por los elementos de convicción existentes en autos, en el presente caso, por la entrevista rendida por la adolescente N. J. G. H., testiga presencial de los hechos, el acta policial, y la experticia médico legal, quienes vinculan con los hechos al ciudadano ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRERAS, titular de la cédula de identidad número19.199.338.

La recurrida dejó constancia que la víctima indicó que “…Anoche mi papa me toco por fuera de la cuchara y las nalgas…”; y la testiga presencial N. J. G. H., señaló: “…en ese momento vi a mi padrastro Elvis Mendoza que estaba tocando la totona a mi hermana quien se encontraba acostada en su colchoneta en la sala en ese momento en ese momento mi hermana se levantó y le dijo hay papa yo me pare y fue al cuarto de mi mama llorando y dije que había visto una sombras y había tocado la puerta 3 veces para no contarle la verdad de lo que había visto por qué yo tengo 8 años conociéndolo a él y no pensé que el iba a mi hermana, ella me dijo que me acostara con ella, al día siguiente mi mama llevo a mis hermanos a la escuela y nos quedamos en la casa solos mi hermana Arbelis y mi padrastro, yo varias veces le decía a mi hermanita para jugar pero no quería , pero luego fui a decirle para jugar y ella estaba en el cuarto de mi mama con mi padrastro abrí la puerta y vi que él no tenía bóxer y mi hermana estaba acostada en la cama, salió corriendo a la sala con el DS y se sentó a jugar,…” (Resaltado de esta Alzada).

Estos relatos, que hacen presumir la vinculación del imputado con los hechos, fueron corroborados por la experticia médico legal practicada a la niña víctima, en la cual se concluye “…Himen indemne. -Anal: sin lesiones. Para y extra-genitales: sin lesiones que describir…”; resultando congruente y lógico, la conclusión de la recurrida al considerar que la tipicidad alegada por el Ministerio Público no era la correcta, pues hasta ese momento no deriva de ellos, la acción de penetración genital u oral que exige el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en efecto, señala la norma en comento: “…Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años. …”.

Resulta evidente, que si de la experticia médico forense y de las entrevistas rendidas, y del propio dicho de la víctima no existen elementos que hagan presumir alguno de los verbos rectores contenidos en el primer aparte del artículo 259 eiusdem, lleva forzosamente a concluir a este Tribunal Colegiado, que la calificación provisional del delito de abuso sexual a niña sin penetración acordado por la recurrida se encuentra ajustado a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

Constata igualmente esta Alzada, que la recurrida para acordar las medidas cautelares y de protección, basó su decisión en el análisis hecho de los elementos de convicción concatenado con lo dispuestos en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal; en efecto, indicó el a quo:

“…SEXTO: Con relación a la solicitud de la Medida Preventiva Privativa de Libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 237 y 238 eiusdem, solicitada por el Ministerio Público, este Tribunal se aparta de la misma y en su lugar decreta la MEDIDA CAUTELARE SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRETAS titular de la cédula de identidad Nº V-19.199.338. Contempladas en el articulo 242 ordinal 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al deber de presentar SEIS (06) FIADORES que devenguen un sueldo igual o mayor al salario mínimo, asi como al deber de presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este circuito cada OCHO (08) DIAS. …”.

Para llegar a la anterior decisión, la instancia realizó el siguiente análisis:

“…A criterio de esta Juzgadora considera prudente y necesario imponer conforme al artículo 95, ordinal 7° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia la medida cautelar que contempla su remisión al Instituto Estadal de la Mujer (IESMUJER), a fin de que realice el taller de sensibilización en materia de género, ya que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias, es por ello que decreta las medidas anteriormente descritas, las cuales obedecen a la protección de la víctima y de su derecho a no ser sometida a maltratos, lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. Y ASI SE DECIDE.
Por otro lado, en cuanto a la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la medida sustitutiva de libertad se observa que, existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño que ha podido causarle y un inminente riesgos a la integridad física de la víctima, por cuanto se evidencia de las actas procesales que existen suficientes elementos de convicción que señalan al imputado de causarle un daño situación esta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga.-
Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado puede influir en la víctima para que se comporten de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, toda vez, que ejerce un estado de intimidación y debilitación ante cualquier toma de decisión haciendo que retrotraiga sus palabras y acciones, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE.
En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 237 numeral 3, así como el peligro de obstaculización contenido en el artículo 238 numeral 2 todos del texto adjetivo Penal, lo cual hace procedente el decreto de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242. numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo solicito el Ministerio Público, apartándome del numeral 8º e imponiéndole el numeral 9º, ello al apreciar las circunstancias del caso particular que permitan establecer fundadamente la presunción de inocencia y el estado de libertad, ya que tales medidas que se atribuye al imputado con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que corresponda de su autor de quedar comprobada su responsabilidad y se orientaran exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalizan en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento, la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad, En virtud de ello considera esta Juzgadora, que la finalidad del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia se les impone medida cautelar establecida en artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto el ciudadano deberá presentarse ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial cada ocho (08) días y numeral 8° debiendo presentar seis (06) fiadores que devenguen un salario igual o superior al sueldo mínimo. Y ASI SE DECIDE. …”.

Se observa de la fundamentación anterior, que la recurrida motivó su decisión, bajo argumentos coherentes y congruentes con los elementos existentes en autos, totalmente proporcional con la calificación provisional del delito de abuso sexual a niña sin penetración, establecido en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y previendo medidas de alejamiento del presunto agresor con la niña víctima, como la contemplada en el numeral 6 del artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que le prohíbe acercarse a los lugares que frecuenta la víctima, incluyendo su residencia.

Por último constata esta Alzada, que la recurrida se apartó provisionalmente de las calificaciones de los delitos de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 219, primer aparte; y TRATO CRUEL en perjuicio de la adolescente de N.J.G, previsto y sancionado en el artículo 254; ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, acordando para la imputada LUISKER DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 19.273.490, la libertad sin restricciones.

La recurrida arguyó para esta conclusión, que de los elementos de convicción existentes en autos la ciudadana LUISKER DEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 19.273.490, conoció de los hechos el día que formulada la denuncia, dado que las entrevistas rendidas por la niña víctima, y su hermana (testiga presencial), y la abuela de ambas de nombre Irma Huice, quien expuso al órgano policial lo siguiente:

“…DECIMA PREGUNTA Diga usted, la ciudadana LUIKEL DEL VALLE de los hechos antes narrados CONTESTO Si cuando mi nieta NAZARETH me comento, inmediatamente yo hablé con mi hija y ella me respondió que todo era un invento de la niña, que Nazareth lo que quería es que Elvis se fuera de la casa, incluso hoy cuando fui a la fiscalía tuve que ir a escondidas de mi hija ya que ella no permitiría que yo denunciara. …”.

Así mismo constata esta Corte de Apelaciones, que de los elementos existentes en autos, el Ministerio Público no acompañó elementos de convicción con relación a la imputación del delito de trato cruel, resultando congruente y lógica, la decisión de la recurrida de apartarse provisionalmente de ambas calificaciones delictivas. Y ASÍ SE DECIDE.

No escapa para esta Sala y precisa el deber que tiene el Ministerio Publico de la formalización y fundamentación durante el desarrollo de la audiencia oral del Recurso de apelación en efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de garantizar el debido proceso, la seguridad jurídica, en virtud de lo cual permita conceder las respectiva respuestas a cada una de las denuncias formuladas. (Sentencia N° 674 Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia del 12 de junio del año 2014).

IV

D E C I S I Ó N
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con Efecto Suspensivo interpuesto el 04 de octubre de 2018, por la abogada Yuniska Ramos Castillo, Fiscal Auxiliar Interino 8° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en contra de las decisiones dictadas en la audiencia de presentación para oír al imputado, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas, consistentes en: 1) Cambiar la calificación jurídica del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, a ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordando para el imputado ELVIS ALBERTO MENDOZA CONTRERAS, titular de la cédula de identidad número 19.199.338, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, previstas en los numerales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; y, 2) Apartarse de la calificación jurídica de los delitos de COMISION POR OMISION EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 219, primer aparte; y TRATO CRUEL en perjuicio de la adolescente de N.J.G, previsto y sancionado en el artículo 254; ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, acordando para la imputada LUISKERDEL VALLE HUICE PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 19.273.490, la libertad sin restricciones.

SEGUNDO: Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación por efecto suspensivo, según lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto el 04 de octubre de 2018, por la abogada Yuniska Ramos Castillo, Fiscal Auxiliar Interino 8° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en contra de las decisiones dictadas en la audiencia de presentación para oír al imputado, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del estado Vargas.

TERCERO: SE CONFIRMA la decisión apelada.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria, remitase el expediente WP01-S-2018-003440 al a quo. (Nomenclatura de ese tribunal)

JUANA VIESAY D´ELIA CASTILLO
(PRESIDENTA y PONENTA)

JOSE MARTIN HIDALGO MARGHERITA COPPOLA ALVARADO
JUEZ-INTEGRANTE JUEZA INTEGRANTE

ABG. RENSO BRICEÑO
SECRETARIO (TEMPORAL)

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

ABG. RENSO BRICEÑO
SECRETARIO (TEMPORAL)