TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,
RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTE DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 11 de septiembre de 2018
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : WP02-P-2018-000459
ASUNTO : WP02-R-2018-000071

Corresponde a esta Sala, conocer el Recurso de Apelación interpuesto el profesional del derecho Dr. RAUL DIAZ, en su carácter de Defensor Publico Primero Policial del estado Vargas, de los ciudadanos ROLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES Y DALLAN THOMA GUERRA BUCAN, identificados con los números de cédulas de identidad Nros. V- 14.073.691, V- 13.292.734, V- 13.223.005 y V- 14.567.409, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estatal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 07 de Marzo de 2018, mediante la cual decreto LA MEDIDA DE PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN
En el escrito recursivo, el profesional del derecho Dr. RAUL DIAZ, en su carácter de Defensor Publico Primero Policial del estado Vargas, de los ciudadanos ROLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES Y DALLAN THOMA GUERRA BUCAN, alegó entre otras cosas lo siguiente:
“…Ahora bien Ciudadanos Jueces, analizadas las actas procesales que reposan en la causa penal y apreciar el desarrolló la Audiencia De Presentación De Los Imputados y el dictamen exteriorizado por el A-quo; La Defensa Pública Policial del Estado Vargas en aras de preservar la garantía constitucional relativo a La Presunción De Inocencia de los Justiciables que hasta este momento procesal "NO" cursan fundados elementos de convicción que corroboren los hechos acaecidos aunado a las diversas inobservancias apreciadas de forma y de fondo; que de seguidas se relatan.(…) Antes de ir al fondo del análisis de la presente causa la Defensa Pública Policial previamente ilustra a este órgano judicial, sobre las diversas irregularidades procesales ocurridas que demuestran la detención irregular, inconstitucional e ilegal, del cual fueron víctimas los funcionarios policiales y que de seguidas detallo: A) Fueron aprehendidos en su sede policial el día viernes 02 de marzo del presente año, en horas de la tarde por parte de la Inspectoría Para el Control de la Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, sin que existiera para ese momento alguna orden judicial por parte de algún Tribunal de Control del Estado Vargas que lo ordenara o que al momento de \ practicarse la narrada aprehensión los funcionarios encausados fueran sorprendidos en algún hecho ; en flagrancia, evidenciándose la vulneración de sus garantías constitucionales establecidas en el v artículo 44 numeral 1ero en concordancia con el articulo 49 numerales "1" y "2" de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente existe una violación flagrante al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal(…) En el presente caso está claramente demostrado que nunca a los Justiciables los aprehendieron en la comisión de un hecho punible, no fueron sorprendidos infraganti por lo que mal se puede hablar de flagrancia. Seguidamente ese mismo día 02 de marzo, fueron puestos a la orden del Cuerpo de Investigaciones Científica, Penales y Criminalísticas (En adelante CICPC) Subdelegación del Estado Vargas, según se evidencia en el folio numero 5 donde su contenido está el oficio número PEV-ICAP-OIDP-171-18, intitulado "ASUNTO: PRESENTACION DE FUNCIONARIOS", lo que DETERMINA cuando fue efectivamente la aprehensión de los Justiciables por un órgano Policial y en consecuencia se desvirtúa el acta policial levantada por el CICPC que data del día sábado tres (3) de marzo del 2017, que fingidamente narra que la aprehensión a los Justiciables fue ese día (Ver folios 6 y su reverso y folio 7); lo que evidencia que su detención fue el día Viernes 02/marzo/2018. Esto se demuestra aún más que los funcionarios procesados fueron remitidos y entregados al retén policial de Macuto el mismo día 02 de marzo en calidad de custodia a las órdenes del CICPC.(…) B) Ciudadanos Jueces, los Justiciables estuvieron detenidos los días viernes (2), sábado (3), domingo (4) y fueron puestos a la orden del tribunal Quinto en Funciones de Control del Estado Vargas el día lunes (5) de marzo lo que evidencia la flagrante y consecutiva violación de los preceptos constitucionales referente al 44 numeral "1" [Formalidades Del Arresto Y Detención], en lo concerniente a la obligación de ser llevados a los aprehendidos ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de su detención y el 49 que establece el Debido Proceso en todas las actuaciones. Aunado a tal irregularidad, se evidencia que "NO* fueron puestos a la disposición del Ministerio Público dentro de las doce (12) siguientes el día viernes dos (2) de Marzo ya que al revisarse el acta policial levantada por el CICPC que data del día sábado tres (3) de marzo del 2017, fingidamente narra que "... se efectuó llamada telefónica al abogado fiscal novena Dennis MENESES a quien se le notificó del procedimiento ejecutado quien se dio por notificada...” [Ver folio 7), violándose lo garantizado en el precepto adjetivo penal 234.(…) Para mayor credibilidad de esta indebida privación, puede constatarse al revisarse el control administrativo que se lleva en el Reten Policial de Macuto denominado "LIBRO DE ENCARCELACIÓN", donde consta que Los Defendidos ingresaron el día Viernes dos (2) de Marzo y pernotaron en dicho Centro de Reclusión.(…) Por lo que en este acto recursivo, se ratifica la declamación hecha en la Audiencia De Presentación De Los Imputados, por cuanto el Tribunal En Funciones de Control debió decretar la nulidad absoluta por la inconstitucional aprehensión flagrante de mis defendidos, ya que se desprende de lo expuesto que en primer lugar nunca existió situación infraganti alguna, ni orden judicial para su detención; no obstante, lo que si hubo evidentemente fue una extemporánea presentación de detenidos ante un Órgano Jurisdiccional Penal. (…)Del dictamen emitido por el A-quo en la celebrada Audiencia de Oír el Imputado, pareciese justificar las fallas procesales cometidas por la Autoridad Policial actuante (CICPC), teniendo su génesis en el dictamen en la sentencia 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Este dictamen que data del año 2000, pareciera que "NO" es responsabilidad del Poder Judicial verificar las indebidas actuaciones realizadas por la autoridad policial, referente a la ilegal aprehensión de los Justiciables Ciudadanos ROLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES y DALLAN THOMA GUERRA BUCAN sin una orden judicial previa para su detención, como tampoco se encontraban en situación de flagrancia alguna; legitimando así la Juez de Control estas actuaciones ilegales y dictando la medida de privación judicial preventiva de libertad; pero resulta ser que en sentencia N° 365 de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en dictamen de la Ponente Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, de fecha 02 del mes de abril del año dos mil nueve (2009)(…) sujeta armónicamente a que toda autoridad judicial en funciones de control, al momento de ejercer su marco de poder decisorio jurisdiccional, debe subordinarse al marco legal vigente en clara ponderación de examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales de las partes involucradas, tomando la decisión necesaria cuando aprecie violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal; ya que al compararse lo establecido en las Normas Reguladoras Constitucionales Y Adjetivas del Proceso Penal con la actuación policial y/o fiscal manifiesta en autos, se aprecia claramente discrepancia con lo que la legislación penal ordena y las tácticas actuaciones procesales policiales y fiscales ocurridas, situación que el A-quo ignoro y consecuencia forzó un dictamen judicial que patentiza la "NULA" continuidad de privativa de libertad para con los Justiciables, etiquetándolos con un pronóstico de culpabilidad, sin adecuarse al equilibrio procesal que ordena el marco constitucional, para la búsqueda de la verdad de lo ocurrido y su consecuente desenlace penal, anulándose alguna posibilidad para una factible presunción de inocencia en algunos de los investigados, situación que hay que darle el tratamiento procesal que ordena nuestra Constitución en su precepto "25", que es la NULIDAD JUDICIAL ya que no puede ningún órgano del Poder Público convalidado bajo el manto de inconstitucionalidad, es decir, emanado en contra de lo regulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley.(…) Ahora bien Señores Jueces, al revisarse las diversas actuaciones investigabas ejecutadas por los funcionarios de! CICPC, incorporadas al expediente en conjunto con los elementos cursantes en autos, por parte del Ministerio Público y subsumidos a los hechos tácticos declamados al momento de poner a disposición a Los Justiciables ante el Tribunal Quinto (5to) En Funciones De Control, los cuales fueron pre-calificados en los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y siendo acogidas por el A-quo para emitir su Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; considera La Defensa Pública Policial que hasta esta etapa procesal, no están demostrado ni evidenciado en los hechos tácticos narrados o descritos en el acta de la Audiencia De Presentación De Los Imputados celebrada en fecha 7/Marzo/2018, LA CORPOREIDAD DE LOS ILÍCITOS INVOCADOS por el Ministerio Público, que evidencien autoría material y/o intelectual por parte de los Justiciables ni colectivamente como tampoco individualmente.(…) Al respecto cabe señalar que el citado artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción(…)se observa entonces(…)que a los efectos de estimar acreditado el delito atribuido a Los Justiciables, se requiere que quede evidenciado en autos la actividad o conducta desplegada de violar la confianza funcionarial depositadas en ellos, que los califique como sujeto activos encaminados en apropiarse o distraer para provecho propio o de terceros de los bienes jurídicos amparados en dicha norma sustantiva, situación que no surge comprobada en las actas procesales que conforman la presente causa, toda vez que de los elementos de convicción cursantes "NO" acreditan la comisión Dolosa e Intencional por parte de Los Justiciables En querer o haber querido Apropiarse de las diversas Armas Orgánicas de marca: GLOCK, modelo: 17, calibre: 9mm, denunciadas como extraviadas presuntamente bajo la modalidad de hurto por el Inspector Para el Control de la Actuación Policial de la Policía del Estado Vargas, ciudadano JERZON YOEL MENDEZ QUINTERO; circunstancias estas, que permiten establecer que "NO" hay elementos fundados que acrediten el cumplimento de los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia es "NULA" la Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada contra Los Justiciables por parte del Tribunal Quinto En Funciones De Control.(…) En lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO establecido en el artículo 286 del Código Penal, considera La Defensa Pública Policial que hasta esta etapa procesal, al revisarse y cotejarse entre si las diversas actuaciones procesales que conforman esta causa penal "NO" se demostró que hubiera existido un concierto previo ni eventual entre los hoy imputados para cometer acciones delictivas (en el presente caso en querer apropiarse de armas orgánicas), en tal sentido cabe señalar, que el simple hecho de concurrir varias personas en un acto ilícito per se, "NO" comporta el espíritu de una "AGAVILLA" , ya que se requiere, la acreditación mediante algún elemento de convicción que permita fundadamente demostrar que tal asociación es con finalidad delictiva, y en el caso que nos ocupa lo que se demuestra es la concurrencia de Los Justiciables al lugar de los hechos por ser su sitio de trabajo obedeciendo al cumplimiento de sus funciones, motivo por el cual La Defensa Pública Policial desestima tal pre-calificación atribuida.(…) En consecuencia De las Actuaciones aportadas por la autoridad que investigo en este caso el CICPC, como también por la Inspectoría Para el Control de la Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policial y Circulación del Estado Vargas; no aportaron ningún elemento de interés criminalístico que efectivamente demostraran la existencia de las pre-calificaciones atribuidas por parte de la Fiscalía de Flagrancia adscrita al Ministerio Publico en el Estado Vargas, donde evidenciara el negado supuesto de Peculado Doloso y Agavillamiento, ya que no hay indicios, ni circunstancias como tampoco presunciones que demuestren apropiación ni distracción de los bienes públicos extraviados, por parte de los funcionarios que materializa la negación de ser autores de alguna intencionalidad en querer sustraer indebidamente armas orgánicas para beneficio propio o de terceros.(…) CASO DALLAN THOMA GUERRA BUCAN. En el caso de este Funcionario Policial, que está siendo investigado en otra causa penal con anterioridad a la ocurrencia de este hecho; pero resulta ser Señores Jueces, que esta persona goza de confianza institucional, ya que conforme a los documentos que rielan en el expediente penal signados con los folios números 72, 73, 74 , 75 ,76, 77 y 78, los mismos se tratan primero de oficio emitido por la Oficina de Recursos Humanos luego de la ocurrencia del primer hecho, designación de apoyo técnico en la Auditoria del Parque de Armas e Informe Técnico del Estado del Departamento De Armamento consignado en el mes de agosto del año 2017, ilustrando las necesidades y carencias que presenta el parque de armas dirigido a la nueva directiva institucional; evidenciándose institucionalmente la confianza o estima institucional que la Superioridad le tiene a dicho funcionario, lo que descarta a dicho funcionario de alguna autoría delictiva.(…) CASO DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES. En el Folio 155 de la presente causa penal, contiene el último parte policial consignado por parte del Supervisor Jefe DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES ante la Sala Situacional del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, siendo recibido por la Funcionaría Oficial Jefe D" ORTA ELENY el día jueves 01/Marzo/2018; donde el Superior Jerárquico informa "Sin Novedad" el Parque de Armas.(…) Es por ello, que en base a los capítulos que antes se expusieron, concluye esta Defensa Pública Policial, que lo procedente y ajustado en derecho es solicitar se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia se REVOQUE el auto dictado por el Tribunal Quinto (5to) En Funciones de Control, mediante el cual decretó en contra de los Justiciables la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad Ciudadanos ROLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES y DALLAN THOMA GUERRA BUCAN y se les decrete la procedencia de La LIBERTAD SIN RESTRICCIONES o en su defecto MEDIDA(S) CAUTELAR(ES) SUSTITUTIVA(S), lo cual no impide que el Ministerio Público continué con la investigación y recabe los elementos necesarios para que presente el respectivo acto conclusivo y se demuestre la exculpación de los Justiciables…” Cursante a los folios 01 al 12 de la incidencia

CONTESTACIÓN
En su escrito de contestación el profesional del derecho Dr. FERNANDO ALBERTOM GUEVARA MORENO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, alegó entre otras cosas, lo siguiente:

“..Esta Representación Fiscal, verifica que los argumentos presentados por la respetada defensa pública en el escrito donde solicita que se revoque la decisión dictada por el Juzga¬do Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas de fecha Siete (07) de Marzo de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual decretó Medida Judicial Privativa de Li¬bertad a sus defendidos ciudadanos ROLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, MA¬NUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES y DA-LLAN THOMA GUERRA BUCAN, se fundamentan en las siguientes consideraciones:(…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, al realizar un exhaustivo análisis de cada una de las Actas que corren insertas en el expediente-causa Nro-WP02-P-2018-000459; se desprenden elementos serios en contra de los hoy imputados, debido a que ellos eran los encargados de la custodia del Parque de Armas para la fecha de la ocurrencia de los hechos, no pudiendo justificar el extravió de las diez (10) armas de fuego, las cuales se en¬contraban en calidad de resguardo en el Parque de Armas, como se desprende de la Audito¬ria de fecha cuatro (04) de Marzo de 2018, Nro-ICAP-173-18, emitido por la Inspectoría para el Control de Actuación Policial instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas.(…) Debo acotar que en la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código Orgánico Procesal Penal, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizo el acto de imputación, informando a los imputado y a la ciudadana Jueza del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.(…) Este hecho se materializo en la Audiencia de Presentación de fecha 07 de Marzo de 2018, y como garante de la legalidad de los derechos de los imputados se encuentra la ciu¬dadana Jueza, quien al dictar su decisión, en forma tacita está determinando que no se le vulneraron los derechos a los procesados, como son el DEBIDO PROCESO y el DERECHO a la DEFENSA en la respectiva audiencia.(…) Si bien es cierto lo argumentado por la parte Recurrente, en el presenta caso no existe una Orden de Aprehensión en contra de los hoy Imputados, pero no es menos cierto, que los mismos fueron detenidos en virtud de sus atribuciones, los cuales para la ocurrencia de los hechos se desempeñaban como 1- Supervisor Jefe CELADA DOUGLAS quien era el Jefe de Parque de Armamento; 2- Supervisor LOPEZ MANUEL, quien era Parquero; 3- Oficial Agregado COLMENAREZ ROLANDO, quien era Parquero; 4- Oficial Agregado SALCE¬DO JOSÉ quien era Parquero y el 5- Supervisor GUERRA BUCAN DALLAN THOMA, quien estaba apoyando la auditoria que estaba realizando la Dirección de Auditoría In¬terna del estado Vargas en el parque de armas desde el mes de Diciembre del año 2017, es decir todos los funcionarios anteriormente identificados, tenían acceso al Parque de Ar¬mas, siendo estos responsables de las armas de fuegos que se encontraban en dicho parque de armas.(…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en fecha dos (02) de Marzo de 2018, fueron detenidos los ciudadanos 1- Supervisor Jefe CELADA DOUGLAS; 2- Super¬visor LOPEZ MANUEL; 3- Oficial Agregado COLMENAREZ ROLANDO; 4- Oficial Agre¬gado SALCEDO JOSÉ y 5- Supervisor GUERRA BUCAN DALLAN THOMA.(…) En fecha Tres (03) de Marzo de 2018, los funcionarios del CICPC, notifican al Ministe¬rio Público, específicamente al Abg. DENNY MENESES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Novena del Ministerio Público.(…) En fecha Cinco (05) de Marzo de 2018, son presentados ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, la Audiencia de Presentación no se lle¬va a cabo y se difiere para el día 06-03-18.(…) En fecha Seis (06) de Marzo de 2018, ¡a Audiencia de Presentación de los imputados no se realiza, debido a que no hay servicio de luz eléctrica, y se vuelve a Diferir para el día 07-03-18.(…) En día Siete (07) de Marzo de 2018, se lleva a cabo la Audiencia para Oír a los Impu¬tados ante el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas.(…) Se desprende de las Actas Procesales que rielan en el expediente-causa Nro-WP02-P 2018-000459, que se cumplieron con todos los lapsos legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; Notificaron al Ministerio Público sobre la detención de los hoy im¬putados dentro de las 12 horas siguientes a su detención, y fueron puestos a la orden de un Tribunal dentro do las 40 horas siguientes a su detención, por circunstancias ajenas al ór¬gano jurisdiccional la Audiencia de Presentación se difirió en dos oportunidades, para cele¬brarse el día 07 de Marzo de 2018.(…) Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la ciudadana Jueza Quinta en Funciones de control Penal del estado Vargas, en la Audiencia de Presentación, declaro Sin Lugar la solicitud de la Defensa con relación a la Nulidad de todo el proceso por Violaciones de orden Constitucionales en perjuicios de los hoy imputados, con fundamento legal en el Sentencia Nro-526, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.(…) Se estima que el Peculado Doloso Propio es un delito mucho más grave que un abu¬so de confianza, por tratarse no ya del hecho en sí del funcionario público, sino de la LE¬SIÓN que se causa a los intereses del fisco, y fundamentalmente, a los intereses de la admi¬nistración pública en sentido amplio. Pero al que surge con más trascendencia es la ¡elación de servicio del funcionario con la comunidad que lo hace responsable, no frente al estado, sino ante todos los ciudadanos.(…) En el caso que nos ocupa las funciones de custodia derivan de una situación oficial o son legalmente definidas, los bienes (armas de fuego) son confiadas por la razón misma del cargo que desempeñan dentro de la Institución policial.(…) Es importante destacar que, cuando se realizo la aprehensión de los hoy imputados, no se les incauto ningún objeto de interés criminalístico, a excepción del funcionario Oficial Agregado JOSÉ DANIEL SALCEDO, a quien le incautaron diversos bienes propiedad de la Policía del estado Vargas en su residencia, esto no significa que no sean responsables por el extravió de las diez (10) armas de fuego, ya que las mismas se encontraban en el parque de armas en resguardo, debido a que no se encontraban asignadas a ningún funcionario poli¬cial, como se desprende de la Auditoria de fecha cuatro (04) de Marzo de 2018, Nro-ICAP-173-18, emitido por la Inspectoría para el Control de Actuación Policial Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas.(…) Los hoy imputados actuaron con imprudencia o negligencia en el ejercicio de sus fun¬ciones permitiendo que otra u otras personas ingresaran al Parque de Armas y se apropiaran de las armas de fuego; o en su defecto actuaron con premeditación, con dolo y se apropia¬ron o permitieron que otra persona se apropiara en beneficio propio.(…) Establecen los autores Hernando Grisanti Aveledo y Andrés Grisanti Ranceschi en el Manual de Derecho Penal Parte Especial, Editores Vadell, 9o Edición, Caracas 2001, p.p 994 y 995, al referirse al delito de agavillamiento(…)que en dicho tipo penal debe existir un elemento de permanencia en el lugar de los hechos y con los diferentes sujetos activos, hecho este que se encuentra probado a través de las diferentes actas procesales que rielan en el expediente-causa, los imputados eran las únicas personas que tenían acceso al parque de armas, hecho este que les proporcionaba una ventaja sobre cualquier otra persona.(…) Establecido lo anterior, verifica esta Representación del Ministerio Público, que las denun¬cias interpuestas por la defensa se fundamentan en diversos argumentos que a su parecer resultan suficientes para solicitar se Revoque la decisión dictada en fecha Siete (07) de Mar¬zo de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual el Tribunal Quinto de Control del estado Var¬gas decretó Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los hoy imputados, por cuanto a través de todos y cada uno de sus señalamientos se evidencia que el Defensor de los hoy apelantes manifiestan SIN NINGÚN MEDIO DE PRUEBA en forma subjetiva, lo que conside¬ra que debe ser, indicando que la decisión judicial dictada por el Tribunal Quinto de Control Penal les está causando un gravamen irreparable a los ciudadanos 1- Supervisor LOPEZ MANUEL; 2- Oficial Agregado COLMENAREZ ROLANDO; 3- Oficial Agregado SALCE¬DO JOSÉ y 4- Supervisor GUERRA BUCAN DALLAN THOMA, del mismo modo, refiere su apelación en que la decisión recurrida no cuenta con elementos de convicción suficientes para decretar la medida Privativa de Libertar, no concurriendo los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y por el cual la misma debe ser Revoca¬da, siendo que resulta excesiva y contraria a derecho la medida de Privación de Libertad otorgada por el Juez.(…) En el caso de marras nos encontramos en presencia de delitos considerados como graves, los cuales atentan directamente contra la fe pública y contra el Estado, que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los Pactos, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, el Estado está obligado a combatirlos, por lo que el Poder Judicial, representado por los Jueces de la República y el Poder Ciudadano, representado por el Ministerio Público, tienen el deber de perseguir a quienes atenten contra la fe pública e imponerles la sanción que corresponda.(…) Así las cosas, se verifica igualmente que la privación de libertad del imputado de autos no constituye una infracción de sus derechos y garantías constitucionales por cuanto dicha medida tiene como finalidad asegurar un proceso pena! sin dilaciones indebidas y de obtener una pronta decisión judicial sometiendo al imputado con su presencia física al IUS PUNIENDI del Estado.(…) Ahora bien, tal y como fue señalado anteriormente, el Juez competente verifico plena¬mente la existencia de elementos de convicción suficientes para fundamentar su decisión, siendo evaluados por la honorable Jueza Quinto de Primera Instancia en Funciones de Con¬trol de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas en su debida oportunidad proce¬sal, llevándolo estos a la plena convicción de decretarle la medida privativa de libertad, a los ciudadanos 1- Supervisor Jefe CELADA DOUGLAS; 2- Supervisor LOPEZ MANUEL; 3~ Oficial Agregado COLMENAREZ ROLANDO; 4-Supervisor GUERRA BUCAN DALLAN THOMA, por considerar que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 y 3, y del artículo 237, numeral 2o, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.(…) Igualmente, en lo referido por la Defensa, relacionado con que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para haber decretado la medida coercitiva de la libertad a su defendido es oportuno señalar que debe existir vinculación entre la medida a ser impuesta, la gravedad del delito que se le imputa a un individuo determinado, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, por lo que el Juzgador DEBE valorar los elementos de convicción aportados y con criterio razonable imponer la medida correspondiente para evitar que quede ilusoria la acción de la justicia que en nombre de la Justicia invoca el Ministerio Público, mas aun tratándose este caso en la conducta antijurídica de los imputados 1- Supervisor Jefe CELADA DOUGLAS; 2-Supervisor LOPEZ MANUEL; 3- Oficial Agregado COLMENAREZ ROLANDO; 4 Supervisor GUERRA BUCAN DALLAN THOMA, quienes en su condición de funcionarios públicos adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, los mismos por el cargo que desempeñaban en el Parque de Armas de dicho cuerpo de seguridad tenían libre acceso a las áreas donde se resguardaban las armas de fuego extraviadas.(…) De igual forma, es menester recordar que la doctrina y la legislación han estimado que deben llenarse los extremos legales para poder obtener el aseguramiento de la pretensión, los cuáles se reducen básicamente a dos extremos, la acreditación del "fomus bonis iuris" o presunción de buen derecho, y la acreditación de "perinculun in mora", es decir, demostración de que existen elementos objetivos para estimar que pudiera quedar ilusoria la pretensión de justicia que en nombre del Estado se invoca.(…) En virtud de lo antes descrito se puede evidenciar, que existen elementos de convicción que vinculan a los ciudadanos 1- Supervisor Jefe CELADA DOUGLAS; 2- Supervisor LOPEZ MANUEL; 3- Oficial Agregado COLMENAREZ ROLANDO; 4- Supervisor GUERRA BUCAN DALLAN THOMA, con los hechos investigados, razón por la cual su defensa no expone alegatos y bases jurídicas que fundamenten su pretensión, asimismo, se podría presumir que dichos ciudadanos en su condición de funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, utilicen su libertad para violar las decisiones judiciales u obstaculicen la investigación que se realiza, razón por la cual deviene la imperiosa necesidad de privarlos de su libertad para preservar en todo caso la genuidad de las pruebas en procura de contribuir con dicho fin, por lo cual considera esta Representación Fiscal, que dichas denuncias establecidas en el Recurso de Apelación incoado son manifiestamente infundadas.(…) Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, considera esta representación Fiscal, que la razón no le asiste a la Defensa, por cuanto en el caso que hoy nos ocupa, se encuentran acreditados los requisitos legales para decretar, como en efecto se hizo, la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos 1-Supervisor Jefe CELADA DOUGLAS; 2- Supervisor LOPEZ MANUEL; 3- Oficial Agregado COLMENAREZ ROLANDO; 4- Supervisor GUERRA BUCAN DALLAN THOMA, en consecuencia, solicito sea declarado sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de fecha 07 de Marzo de 2018...” Cursante a los folios 17 al 26 del cuaderno de incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada luego de llevar a cabo la audiencia de presentación para oír al imputado, el día 07 de marzo de 2018, donde dictaminó entre otras cosas, lo siguiente:

“…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, así como de la defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la por la vía ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Publico, como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción; y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en razón de ello se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a la Desestimación del delito de AGAVILLAMIENTO y aún más el cambio de calificación jurídica para el delito de PECULADO CULPOSO pues hasta este momento procesal con los medios de convicción que rielan en autos y hasta este momento procesal no surge elementos para subsumirlo en este tipo de forma de comisión. TERCERO: SE ACUERDA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ROLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, titular de la cedula de identidad N° V-14.073.691, MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, titular de la cedula de identidad N° V-13.292.734, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES, titular de la cedula de identidad N° V-13.223.005, DALLAN THOMA GUERRA BUCAN, titular de la cedula de identidad N° V-14.567.409 y JOSE DANIEL SALCEDO SANCHEZ, titular de la cedula de identidad N° V-17.710.500, toda vez que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y de las actas que conforman el expediente se observa que ha sido acreditada la presunta comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de Libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. CUARTO: Se niega la solicitud de las defensas en cuanto a la imposición de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD pues imposición no garantiza las finalidades del proceso. QUINTO: En cuanto a la solicitud de Nulidad alegada por las defensas en la cual consideran que hubo violación de orden constitucional y legal, aunado a la contravención del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal pues al realizar el allanamiento no se dio cumplimiento a la norma, además que su aprehensión fue realizada con anterioridad a la fecha en que le leyeron su derecho, este Tribunal la declara sin lugar en virtud de la sentencia de carácter constitucional en la cual señala que una vez que haya sido puesto el detenido a la orden del Tribunal las violaciones realizadas por los funcionarios actuantes cesan, es por lo que se declara sin lugar el requerimiento de la Defensa…” Cursante a los folios 158 al 184 de la del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la Defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en que en el presente no cursan elementos que demuestren la comisión de los delitos atribuidos a su defendido, así como tampoco se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser decretada la Privativa de Libertad a su defendido, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y AGAVILLAMIENTO, por lo que solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión ilegal de su patrocinado, así como la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado A quo y que se decrete la Libertad sin Restricciones de su patrocinado o en su defecto le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el Ministerio Público en su escrito de contestación del recurso, considera que están llenos los extremos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera procedente la medida privativa de libertad a los ciudadanos ROLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES Y DALLAN THOMA GUERRA BUCAN, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como ratifica la decisión del Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerar que está sujeta a derecho la misma.

En cuanto a la solicitud de la defensa sobre el decreto de la Nulidad de la actuación policial, por cuanto sus defendidos fueron aprehendidos sin estar en flagrante delito o mediante una orden judicial, esta Alzada advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 de fecha 09/04/2001, estableció:

”…no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al Juez de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, esta sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen del Juez de Control…”

Asimismo, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 03-1280 de fecha 04/11/2003, estableció que:

“…la actuación del órgano jurisdiccional señalado como presunto agraviante, no debe juzgarse violatoria del derecho al debido proceso. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a éstas el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas” (Caso: Supermercado Fátima, s.r.l.). En consecuencia, la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos…”

Ratifica su criterio la referida Sala, en sentencia Nº 521 del 12/05/2009, en la que entre otras cosas asentó:

“…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad…”

En razón de las jurisprudencias parcialmente trascritas con anterioridad, se estableció que la violación de derechos o garantías constitucionales en la que incurran los órganos policiales, tiene su límite al ser presentado el imputado ante el Juzgado de Control y éste emitir pronunciamiento en relación a su detención, ya que el A quo al momento de celebrarse la audiencia para oír al imputado no impidió el ejercicio de los derechos a las partes, ya que tanto los imputados de autos como a la defensa de éste se les permitió expresar lo que consideraban pertinente en dicha audiencia y, posteriormente el pronunciamiento emitido en la misma fue recurrido, no existiendo por tanto violación al debido proceso ni al derecho a la defensa. En consecuencia lo procedente y ajustado a derecho será declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa de los imputados de autos.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

“…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…”

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

“…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Carta Magna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

“… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…” (Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

“…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…” (Subrayado de la Corte).

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de autos han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible, de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la Representación Fiscal.

En este mismo orden de ideas, la norma Penal Adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso, razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que la causa principal se encuentra conformado por:

1. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 02 de marzo de 2018, realizada por funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas. Cursante al folio 03 de la primera pieza de la causa principal.

2. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 03 de marzo de 2018, realizada por funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar así como la aprehensión de los ciudadanos OLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA y DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES. Cursante a los folios 06 al 07 de la primera pieza de la causa principal.

3.- INSPECCIÓN TÉCNICA Y MONTAJE FOTOGRAFICO, de fecha 03 de marzo de 2018, suscrita por funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, realizada en la dirección: Comandancia General de la Policía del estado Vargas, específicamente en el Parque de Armas, Parroquia La Guaira, estado Vargas. Cursante a los folios 12 al 17 de la primera pieza de la causa principal.

4. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 03 de marzo de 2018, realizada por funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde se deja constancia del estatus de solicitado, diez (10) armas de fuego marca GLOCK, modelo 17, calibre 9mm, seriales: GRE037, GAK460, GRF390, GAK310, GRE853, GAR788, GAK316, GAK427, AB70901 y AB70860. Cursante al folio 18 de la primera pieza de la causa principal.

5. EXPERTICIA DE REGULACION PRUDENCIAL, de fecha 03 de marzo de 2018, realizada por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de: “...1- Para los efectos del presente peritaje de Regulación Prudencial, se tomo en cuenta el valor aportado por la parte denunciante, quien le otorgó un valor total de un billón quinientos millones de bolívares (Bs 1.500.000.000,00)...”. Cursante al folio 28 de la primera pieza de la causa principal.

6.- EXPETICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, de fecha 03 de marzo de 2018, suscrito por el experto Detective PEREDA BARBARA, adscrito a la Subdelegaron La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde se deja constancia de: “..Con base al Reconocimiento realizado se puede concluir: 01- Las piezas descritas en el numeral (1), son dispositivos de almacenamiento de municiones para armas de fuego. 2.- Las piezas descritas en el numeral (2) son proyectiles utilizados para neutralizar a cualquier persona o animal depende de la zona donde se incruste el proyectil, siendo impulsado por pólvora desde el interior de un arma de fuego. 3.- Las piezas descritas en el numeral (3) es un componente de un chaleco antibalas y tiene su uso específico para el cual fueron diseñados. 4.- Las piezas descritas en el numeral (4) son capas de fibras laminadas, unidas con la finalidad de absorber el impacto de la bala disparado al torso y esquirlas provenientes de explosiones. 5.- LAS PIEZAS DESCRITAS REPOSARAN EN LA SALA DE RESGUARDO Y EVIDENCIA DE ESTE DESPACHO...”. Cursante al folio 30 y vuelto de la primera pieza de la causa principal.

7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 03 de marzo de 2018, realizada por funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde se deja constancia de lo colectado: “…A) Dos (02) cargadores de arma de fuego, elaborados en material sintético de color negro, para arma tipo: GLOCK, con una capacidad de almacenamiento de 17 municiones, los cuales presentan inscripciones identificativas sobre su superficie donde se puede leer “9 mm- 5, 4-7, 6-9, 8-11, 10-13, 12-15, 14-17, 16-GLOCK-AUSTRIA-RESTRICTED IN U.S.A.-POST 9.13.94”, el primero posee un serial donde se puede leer: GRF228 y el segundo no posee serial visible. B) Veinticuatro (24) municiones sin percutir, calibre 9 mm. C) Un (01) forro para chaleco antibalas, elaborado en fibras naturales y sintéticas de color blanco, dicho forro posee una etiqueta identificativa en su parte inferior donde se puede leer “ABA-AMERICAN BODY ARMOR- YENFRI ULLOA”. D) Cuatro (04) queblas de color azul, marca: ABA, las cuales poseen inscripciones identificativas donde se puede leer: (03-446, A-01099487, PLACA 309 SUAREZ WAYNE), (03-205, 01099272), (03-205, 9272), (03-446, PLACA 300 SUAREZ WAYNE)…”. Cursante al folio 31 y vuelto de la primera pieza de la causa principal.

8.- LISTADO GENERAL DE ARMAS DE FUEGO, emitido por la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia del listado de pistolas en resguardo sin asignar del Parque General de la Policía del estado Vargas. Cursante a los folios 39 al 41 de la primera pieza de la causa principal.

9.- DILIGENCIA, de fecha 02 de marzo de 2018, emitida por la Oficina de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Inspectoria para el Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia de que funcionarios adscritos a ese órgano policial fueron informados de haber ocurrido una novedad en el Parque de Armas, en virtud de que faltaban ocho (08) armas de fuego, tipo pistola, marca Glock, calibre 9 mm, seriales: GRE-037, sin cacerina, GAK-460 con 02 cacerina, GRF-390 sin cacerina, GAK-310 con 02 cacerina, GRE-853 sin cacerina, GAR-788 sin cacerina, GAK-316 con 01 cacerina, GAK-427 con 01 cacerina. Cursante a los folios 80 al 81 de la primera pieza de la causa principal.

10.- DILIGENCIA, de fecha 02 de marzo de 2018, emitida por la Oficina de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Inspectoria para el Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia que funcionarios adscritos a ese órgano policial continúan las investigaciones de los hechos acaecidos, trasladándose a los Bloques de Simetaca, Parroquia Carlos Soublette, estado Vargas. Cursante a los folios 82 al 83 de la primera pieza de la causa principal.

11.- DILIGENCIA, de fecha 03 de marzo de 2018, emitida por la Oficina de Investigación de las Desviaciones Policiales de la Inspectoria para el Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia que funcionarios adscritos a ese órgano policial se trasladan a las Instalaciones del Parque General de Armamento de la Comandancia General de la Policía del estado Vargas, con la finalidad de verificar al personal adscritos a los Cuadrantes de Paz de la Policía del estado Vargas y la Dirección de Orden Público de la Policía del estado Vargas. Cursante a los folios 84 al 87 de la primera pieza de la causa principal.

12.- FACTURAS, de fecha 16/12/2009, 08/03/2005, 21/01/2005, 22/12/2004, 24/10/2005, 10-02/2005, emitida por la Compañía Anonima Venezolana de Industrias Militares (CAVIM), dirigidas Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia de la compra de las armas de fuego, tipo pistola, marca GLOCK, calibre 9 mm, seriales: AB70901, AB70860, GRF390, GAK310, GAK316, GAK460, GAK427, GAR788, GRE037, GRE853. Cursante a los folios 89 al 96 de la primera pieza de la causa principal.

13.- RECORD DE CONDUCTA, emitida por la División de Archivo de Historial Personal, de la Oficina de Recursos Humanos y Asuntos Laborales del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia del expediente administrativo del ciudadano DALLAN THOMA GUERRA BUCAN. Cursante a los folios 101 al 105 de la primera pieza de la causa principal.

14.- RECORD DE CONDUCTA, emitida por la División de Archivo de Historial Personal, de la Oficina de Recursos Humanos y Asuntos Laborales del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia del expediente administrativo del ciudadano MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA. Cursante a los folios 106 al 110 de la primera pieza de la causa principal.

15.- RECORD DE CONDUCTA, emitida por la División de Archivo de Historial Personal, de la Oficina de Recursos Humanos y Asuntos Laborales del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia del expediente administrativo del ciudadano DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES. Cursante a los folios 111 al 116 de la primera pieza de la causa principal.

16.- RECORD DE CONDUCTA, emitida por la División de Archivo de Historial Personal, de la Oficina de Recursos Humanos y Asuntos Laborales del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja constancia del expediente administrativo del ciudadano ROLANDO ALBERTO COLMENARES RIVERA. Cursante a los folios 117 al 121 de la primera pieza de la causa principal.

17.- COMUNICACIÓN PEV-DG/N° 112-18, de fecha 05 de marzo de 2018, emitida por la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja de la remisión de relación de ramas extraviadas del Parque General según Auditoría Realizada el día 03 de marzo de 2018, de las cuales son las siguientes descripciones: marca/modelo GLOCK-19, calibre 9 mm, serial GAK-460, marca/modelo GLOCK-17, calibre 9 mm, serial GAR-788, marca/modelo GLOCK-19, calibre 9 mm, serial GAK-310, marca/modelo GLOCK-17, calibre 9 mm, serial GRE-037, marca/modelo GLOCK-17, calibre 9 mm, serial GRE-853, marca/modelo GLOCK-19, calibre 9 mm, serial GAK-316, marca/modelo GLOCK-19, calibre 9 mm, serial GAK-427, marca/modelo GLOCK-17, calibre 9 mm, serial GRF-390, marca/modelo TANFOGLIO, calibre 9 mm, serial AB70901, marca/modelo TANFOGLIO, calibre 9 mm, serial AB70860. Cursante a los folios 128 al 129 de la primera pieza de la causa principal.

18.- ACTUACION PRACTICADA A LA UNIDAD DE PARQUE DE ARMAMENTO DEL INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA Y CIRCULACION DEL ESTADO VARGAS, emitida por la Dirección de Auditoría Interna del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, donde se deja del informe preliminar de la actuación practica al Parque de Armamento de la Policía del estado Vargas. Cursante a los folios 131 al 146 de la primera pieza de la causa principal.

19. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 05 de marzo de 2018, realizada por funcionarios adscritos a la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, donde se deja constancia de la aprehensión del ciudadano DALLAN THOMA GUERRA BUCAN. Cursante al folio 152 y vuelto de la primera pieza de la causa principal.

20. RECORTE DE ARTICULO DE PRENSA, de fecha 05 de marzo de 2018, emitida por la prensa La Verdad, donde se deja constancia de un artículo de la prensa antes mencionada donde expresa de manera informativa la perdida de ocho armas de fuego marca Glock del parque de armamento de la Policía del estado Vargas. Cursante a los folios 156 al 157 de la primera pieza de la causa principal.

Del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los hechos objetos de este proceso, se iniciaron con motivo de haberse recibido en la sede de la Subdelegación La Guaira del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del estado Vargas, oficios N° oficios números 171-18 y 172-18 suscritos por el Inspector para el Control de la Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, ciudadano JERZON YOEL MENDEZ QUINTERO, donde se refleja e informan a dicha unidad de investigaciones la presunta comisión de un hecho punible, acaecido en la sede de la Comandancia General de la Policía del estado Vargas, parroquia La Guaira, estado Vargas, específicamente en su Parque de Armas, motivo por el cual se constituyeron en comisión y se trasladaron hasta el lugar antes mencionado, una vez allí plenamente identificados como funcionarios activos de dicho cuerpo detectivesco, entrevistándose con el Inspector JERZON YOEL MENDEZ QUINTERO, Jefe del Área de Inspectoria y Actuación Policial del órgano Policial antes mencionado, quien les permitió el acceso y los condujo al lugar donde se suscitaron los hechos, detallando y explicando que en fecha 02/03/2018, en momentos que practicaban una auditoria a mencionada area, al contra y chequear el armamento no asignado a ningún funcionario a los cuales no se le da entrada ni salida por libros, motivo por calidad de resguardo, se percataron que faltaban diez (10) armas de fuego siendo específicamente las siguientes; marca GLOCK, modelo 19, calibre 9 mm, serial GAK-460, marca GLOCK, modelo 17, calibre 9 mm, serial GAR-788, marca GLOCK, modelo 19, calibre 9 mm, serial GAK-310, marca GLOCK, modelo 17, calibre 9 mm, serial GRE-037, marca GLOCK, modelo 17, calibre 9 mm, serial GRE-853, marca GLOCK, modelo 19, calibre 9 mm, serial GAK-316, marca GLOCK, modelo 19, calibre 9 mm, serial GAK-427, marca GLOCK, modelo 17, calibre 9 mm, serial GRF-390, marca TANFOGLIO, calibre 9 mm, serial AB70901, marca TANFOGLIO, calibre 9 mm, serial AB70860, estando adscritos a dicho Parque de Armas tres (03) funcionarios policiales y el Jefe encargado de la referida área de dotación, por lo que inmediatamente los funcionarios del cuerpo detectivesco realizaron la respectiva inspección técnica en el lugar de los hechos, percatándose que el mismo no cuenta con sistemas de seguridad (registro fílmicos), consecutivamente los funcionarios identificaron a los ciudadanos como, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES, titular de la cedula de identidad N° V-13.223.005 (Supervisor Jefe de la Policía del estado Vargas), ROLANDO ALBERTO COLMENARES RIVERA, titular de la cedula de identidad V-14.073.691 (Oficial Agregado de la Policía del estado Vargas), MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, titular de la cedula de identidad N° V-13.292.734 (Oficial Supervisor de la Policía del estado Vargas), seguidamente les realizaron una revisión corporal, de la cual no les localizaron elementos de interés criminalisticos, y dado los hechos resultaron aprehendidos no sin antes ser impuestos de sus derechos o garantías tanto constitucionales como procesales. Ahora bien, en fecha 05/03/2018 los funcionarios aprehendieron al ciudadano GUERRA BUCAN DALLAN THOMA, titular de la cedula de identidad N° V-14.567.409 (Supervisor de la Policía del estado Vargas) adscrito al Parque de Armas, motivado a que el mismo desde el mes de enero del año en curso se encontraba en labores de auditoria y era el encargado de llevar digitalmente el inventario de todos los equipos y dotaciones policiales que yacen en dicho departamento junto a los cuatro funcionarios antes mencionados, asimismo dicho ciudadano fue presentado en fecha 02/12/2017 por el extravío de dos (02) armas de fuego las cuales estaban bajo su custodia en el Parque de Armas en cuestión.

Evidenciándose que conforme a los hechos plasmados en las actas que conforman la presente causa, se configura en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, así como los elementos para estimar la participación de los imputados de autos en los referidos ilícitos, ya que en el momento de la pérdida del armamento, éstos estaban adscritos a dicho Parque de Armas, así como el ciudadano DALLAN THOMA GUERRA BBUCAN, quien era el encargado de llevar digitalmente el inventario de todos los equipos y dotaciones policiales del mencionado Parque de Armas, quedando satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción y sobre la precalificación jurídica del delito de Agavillamiento.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

“Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual” (negrillas de la Corte).

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de mayor entidad acreditado en el presente caso es el de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, prevé una pena de TRES (3) A DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a Derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

“...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…”

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.”

En este mismo orden, es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del Derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados ROLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES Y DALLAN THOMA GUERRA BUCAN, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 7 de marzo de 2018, mediante la cual decretó LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos ROLANDO ALBERTO COLMENAREZ RIVERA, titular de la cedula de identidad N° V-14.073.691, MANUEL ENRIQUE LOPEZ CALZADILLA, titular de la cedula de identidad N° V-13.292.734, DOUGLAS MARCIAL CELADA MIJARES, titular de la cedula de identidad N° V-13.223.005 y DALLAN THOMA GUERRA BUCAN, titular de la cedula de identidad N° V- 14.567.409, por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa.

TERCERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada, Remítase la incidencia al Juzgado A quo en su oportunidad legal y el original de manera inmediata.

EL JUEZ PRESIDENTE,

JAIME VELASQUEZ MARTINEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ INTEGRANTE,

YOLANDA LORIS SERRES ROMAN MIRTHA ELENA HERRERA TORREALBA

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

LEIDYS ROMERO

WP02-R-2018-000071
JVM/YSR/MHT/Adrián