JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintiocho (28) de Septiembre de 2018.

208° y 159°

DEMANDANTES:
Ciudadanos WALTER OMAR, JOSÉ GREGORIO, JOSÉ VICENTE y YAJAIRA CHACÓN VIVAS, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N°s 1.585.899, 3.062.674, 3.064.783 y 364.974, en su orden.

Apoderado de los demandantes:
Abogado José Félix Hernández Carvajal, inscrito en el IPSA bajo el N° 18.950.

DEMANDADA:
Sociedad Mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO LOS HEROES C.A., en la persona de las ciudadanas: Norma Cecilia Vivas, titular de la cédula de identidad N° V-3.060.737, Morella Chacón Vivas, titular de la cédula de identidad N° V- 3.063.922 y Yelitza Yvone Chacón Vivas, titular de la cédula de identidad N° V- 10.191.223, respectivamente.

Apoderada de la demandada:
Abogada Lisette Johana Gutiérrez, inscrita en el IPSA bajo el N° 125.866.

MOTIVO:
NULIDAD ABSOLUTA DE ASAMBLEA (Apelación de la decisión dictada en fecha 14-03-2018, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Táchira)

En fecha 30 de mayo de 2018, se recibió en esta Alzada previa distribución, expediente signado con el N° 9147, procedente del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 10 de abril de 2018, suscrita por el abogado José Félix Hernández Carvajal, actuando con el carácter de autos, contra la sentencia dictada por dicho juzgado el 14 de marzo de 2018.
En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se pasan a relacionar las actuaciones que conforman el presente expediente, entre las que constan:
De los folios 1-14, libelo de demanda presentado para distribución en fecha 02-10-2017, por el abogado José Félix Hernández Carvajal, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos WALTER OMAR, JOSÉ GREGORIO, JOSÉ VICENTE Y YAJAIRA CHACÓN VIVAS, accionistas de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A. y herederos de la socia Rosa Elmira Vivas de Chacón, tal y como consta de la declaración sucesoral N° 0308 de fecha 16-04-2015, en el que demandaron a la Sociedad Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A., en las personas de las ciudadanas Norma Cecilia Vivas, Morella Chacón Vivas y Yelitza Yvone Chacón Vivas, en su condición de firmantes de las actas de nulidad cuya nulidad demandan, a los fines de que sea declarada por el Tribunal la nulidad absoluta de las asambleas extraordinarias celebradas en fechas 01-04-2016 y 17-01-2017, las cuales constan en las actas de asambleas extraordinarias de accionistas inscritas por ente el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 1, tomo 38-A-RMI de fecha 15-08-2016 y bajo el N° 5, tomo 14-A-RMI de fecha 30-03-2017. Alegaron que consta en acta de asamblea general Extraordinaria de Accionistas inscrita por ante el registro Mercantil Primero del estado Táchira, bajo el No. 1, tomo 38-A-RMI de fecha 15-08-2016, que el día 01 de abril de 2016, siendo las 10:00 AM, se reunieron en la sede de la empresa ubicada en la carrera 4 con calle 1, N° 1-15, sector centro, Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira, previa convocatoria que según la misma acta fue publicada en el Diario La Nación de fecha 04-03-2016, las accionistas Norma Cecilia Vivas, poseedora de 372 acciones, Morella Chacón Vivas, poseedora de 372 y Yelitza Yvone Chacón, poseedora de 372 acciones, expresando en dicha acta que la carga accionaria que poseen les fue conferida mediante sentencia emitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Táchira de fecha 10-06-2015 y aclaratoria de la misma de fecha 19-102015 (expediente N° 34.860) y que en conjunto representan el 74,4% del capital social de la empresa con el objeto de discutir los puntos señalados en el orden del día, entre los cuales se aprobó el punto segundo referente al nombramiento de la Junta Directiva quedando la misma integrada de la siguiente manera: Norma Cecilia Vivas, Presidente; Yelitza Yvone Chacón Vivas como Vicepresidente y Jean Carlos Mantilla Chacón como administrador, que consta en dicha acta que fueron aprobados el nombramiento de comisario, quedando diferida la discusión de los Estados Financieros. Que igualmente consta en acta de asamblea realizada el 17-01-2017, con los mismos accionistas aprobaron por el voto unánime de los asistentes como primer punto, la reforma de la cláusula Cuarta de los Estatutos Sociales de la Compañía, referente al lapso de duración de la vigencia de la empresa, por cuanto el mismo se encontraba vencido y extenderlo 20 años más, que en el cuarto punto se reformó la cláusula décima cuarta de los estatutos sociales, quedando modificada de la siguiente manera: “La compañía será administrada por una Junta Directiva compuesta por tres (3) miembros: Un Presidente, Un Vice-Presidente y un Administrador, dichos cargos podrán ser ejercidos tantos socios de la sociedad como no socios siempre y cuando sean designados por la Asamblea General de Accionistas y durarán en el ejercicio de sus funciones un periodo de cinco (5) años…”, como quinto punto, se ratificó la junta directiva. Que consideran que dichas actas de asamblea contienen vicios que adolecen de nulidad absoluta, ya que si bien es cierto, la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil de fecha 10-06-2015 con ocasión a la denuncia mercantil interpuesta por la ciudadana Norma Cecilia Vivas, Morella Chacón Vivas y Yelitza Yvone Chacón Vivas, contra el accionista José Gregorio Chacón Vivas y del comisario. Que el hecho de que la referida sentencia a que se ha hecho referencia (…) ordena la convocatoria de una asamblea general extraordinaria no implica que dicha decisión le quitara el poder de convocatoria que estatutariamente se habían dado a los accionistas en el acto de constitución de la sociedad, por lo que luce razonable comprender que la intención de las partes contratantes en el acto fundacional de la compañía, fue la de supeditar la dirección y gestión de la actividad social a un órgano colegiado, integrado por tres miembros, siendo necesaria la partición conjunta de al menos dos de ellos para decidir y acordar entre otras cosas, la convocatoria de asamblea sean ordinarias o extraordinarias, es decir, lo que se pretendió fue revestir de mayor formalidad el régimen de convocatoria. Que la accionista Yelitza Chacón Vivas, miembro de la Junta Directiva (administradora) conjuntamente con el accionista José Gregorio Chacón, debió ponerse de acuerdo para convocar a los demás accionistas para realizar la asamblea general extraordinaria ordenada en la sentencia antes señalada, por lo que se violó de forma flagrante las cláusulas décima segunda y décima sexta de los estatutos sociales de la sociedad Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A. Que la convocatoria firmada por la ciudadana Yelitza Yvone Chacón Vivas, publicada en el periódico Los Andes y no como lo señala el acta de asamblea de fecha 01-04-2016, que fue publicada en el Diario La Nación, fue hecha incumpliendo los requisitos formales del artículo 277 del Código de Comercio y de la cláusula décima cuarta de los estatutos en cuanto a que la misma fue publicada en un periódico de poca circulación y que se edita una vez a la semana, lo cual impidió que sus representados se enteraran de la realización de la referida asamblea extraordinaria coartándoseles de esa manera el derecho a participar y decidir sobre los asuntos referidos en esa convocatoria como lo es principalmente el nombramiento de una nueva junta directiva, en la que violándose los estatutos se procedió a nombrar como miembro de la junta directiva a una persona que no es socia, lo cual vicia de absoluta nulidad dicha asamblea.
Que con relación al acta de asamblea general extraordinaria celebrada el 17-01-2017, inscrita bajo el N° 05, tomo 14-A RMI de fecha 30-03-2017, la misma es nula de nulidad absoluta, por cuanto la referida asamblea a que se refiere el acta señalada fue convocada violándose lo establecido en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil y la cláusula décima segunda de los estatutos de la sociedad mercantil, ya que la misma fue convocada a través del Diario Católico periódico de circulación semanal y dirigido especialmente a personas de religión católica que además no es de circulación, por cuanto para su adquisición deben los interesados dirigirse a las oficinas de dicho periódico o tener una suscripción del mismo, lo cual hace que la convocatoria publicada no cumpla con los requisitos exigidos por el artículo 277 del Código de Comercio y la cláusula décima cuarta de los estatutos. Solicitó se decretara medida cautelares innominadas. Anexo presentó recaudos.
Al folio 34, auto de admisión de la demanda de fecha 10-10-2017, en el que el a quo acordó la citación de la demandada y para la práctica de la misma se comisionó al Juzgado del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira.
De los folios 37-39, escrito de reforma de la demanda presentada por el abogado José Félix Hernández Carvajal, apoderado de los demandantes.
Por auto de fecha 15-11-2017, el a quo admitió la reforma de la demanda y acordó la citación de la demandada, comisionando para la práctica de la misma, al Juzgado del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira.
De los folios 42-73, actuaciones relacionadas con la citación de la demandada.
De los folios 74-76, escrito presentado en fecha 18-01-2018, por la ciudadana Yelitza Yvone Chacón Vivas, actuando en su carácter de Vicepresidente de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A., asistida de abogado, en el que promovió las cuestiones previas consagrada en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: Ordinal 1°, por cuanto dicha cuestión previa se configura debido a que los ciudadanos Walter Omar Chacón Vivas, José Vicente Chacón Vivas y Luz Yhajaira Chacón Vivas, no poseen la capacidad para actuar por no detentar la cualidad de accionistas de la sociedad mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A., ello en virtud de las ventas de la totalidad de las acciones que en un momento determinado poseían cada uno de ellos, ventas autenticadas que se hicieron en fecha 09-02-99, 02-09-1997 y 21-02-1997, de las cuales se consignan copias, en consecuencia al no formar parte de la sociedad mercantil como accionistas, no poseen la legitimidad activa necesaria para demandar la nulidad de las actas a las cuales hace referencia en el libelo de demanda. Ordinal 4° la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye…, que tal y como lo establece el acta constitutiva de la sociedad mercantil en la cláusula décima sexta, sólo podrán representar a la sociedad mercantil dos de los miembros que conforman la junta directiva vigente, de manera conjunta de tal forma considera que la citación realizada únicamente a la ciudadana Yelitza Yvone Chacón en su carácter de Vice Presidente, no es válida para ejercer la representación, lo cual se traduce como un impedimento para actuar en juicio, haciendo indispensable practicar la citación a otro de los miembros de la actual junta directiva para que de manera conjunta ejerzan la representación judicial de la compañía. Ordinal 6° el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340: que como consecuencia de la falta de cualidad de los actores, la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en los cuales se basa la pretensión son inexistentes, puesto que quien no posee un derecho no puede reclamarlo en virtud de una fraudulenta simulación y mucho menos son pertinentes las conclusiones desarrolladas en el libelo de demanda, al exigir de hecho, los ciudadanos Walter Omar, José Vicente y Luz Yhajaira Chacón Vivas, quienes no poseen el carácter de accionistas de la sociedad mercantil, se anulen las actas de asamblea. Ordinal 10° “La caducidad de la acción establecida en la ley…: tal y como lo establece la sentencia 1331-08 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20-10-2008, tomo 258 de Ramírez & Garay, al expresar que el lapso para la caducidad para la acción de nulidad absoluta de una asamblea de accionista de una sociedad anónima, es de un año contado a partir de la publicación del acto, por lo que con fundamento en la precitada sentencia, considerando que por ser una asamblea general de accionista celebrada en fecha 01-04-2016, registrada el 15-07-2016, haciéndose por ende pública al ser agregada al expediente llevado por el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, hace improcedente la demanda de nulidad absoluta, debido al tiempo transcurrido, configurándose la caducidad de la acción.
De los folios 88-90, escrito presentado en fecha 26-01-2018, por el abogado José Félix Hernández Carvajal, actuando con el carácter de autos, en el que dio contestación a las cuestiones previas opuesta por la ciudadana Yelitza Yvone Chacón Vivas, rechazando y contradiciéndolas en todas y cada una de sus partes. Que en cuanto a la primera cuestión previa opuesta, aclara que sus poderdantes mantienen su cualidad de socios desde la constitución de la referida sociedad mercantil, tal y como consta del acta constitutiva y estatutaria de dicha sociedad e igualmente se evidencia del acta de asamblea extraordinaria de socios, número 1 celebrada el 08-01-1999, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Táchira, bajo el N° 7, tomo 8-A de fecha 16-04-1999, en la cual entre los puntos del orden del día se discutió y aprobó el nombramiento de una junta directiva, luego de verificado el quórum el cual estuvo conformado por el 100% del capital social integrado por los socios Walter Omar Chacón Vivas, Morela Chacón Vivas, José Gregorio Chacón Vivas, José Vicente Chacón Vivas, Luz Yajaira Chacón Vivas, Yelitza Yvone Chacón Vivas y Rosa Elmira Vivas viuda de Chacón, no estando presente Norma Cecilia Vivas, por no ser socia en la compañía, demostrándose que sus representados nunca han perdido su condición de socios y además la ciudadana Yelitza Chacón Vivas, oponente de la cuestión previa aceptó el nombramiento recaído en ella ejerciendo el cargo de administrador durante muchos años, por lo que es contradictorio que ahora niegue que sus representados son accionista de la sociedad mercantil. Que pretende demostrar las ventas de las acciones por parte de sus representados, mediante la consignación de copia de unos documentos notariados, siendo que conforme al artículo 296 del Código de Comercio, la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros firmada por el cedente y por el cesionario, por lo que el único medio de prueba es el libro de accionistas. Que por otra parte la ciudadana Rosa Elmira Vivas de Chacón, quien era accionista de la sociedad mercantil de 600 acciones, quien falleció ab-intestado, dejando como herederos entre otros a sus hijos Walter Omar Chacón Vivas, José Vicente Chacón Vivas y Luz Yajaira Chacón Vivas, tal como consta en la declaración Sucesoral N° 0308 de fecha 16-04-2015, siendo lógico que sus representados son herederos de la accionista Rosa Elmira Vivas de Chacón, adquiriendo de esa manera el porcentaje que ella poseía, lo cual les acredita para como socios accionistas con derecho a demandar la nulidad absoluta de las actas de asamblea por tener interés directo y actual en las resultas del juicio. Que la cláusula décima sexta establece que la representación en juicio será ejercida en forma conjunta con por lo menos dos de sus miembros, la ciudadana Yelitza Yvone Chacón Vivas, citada en representación de la demandada, es uno de los miembros de la junta directiva y conforme a lo establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos , si fuesen varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas, es decir, que la citación es válida y así debe ser declarada.
De los folios 96-99, escrito de pruebas de las cuestiones previas presentada en fecha 07-02-2018, por la ciudadana Yelitza Yvone Chacón, asistida de abogado.
Por auto de fecha 15-02-2018, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte demandada.
De los folios 128-136, decisión de fecha 14-03-2018, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR la cuestión previa del ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil esto es: La ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad para comparecer en juicio. SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa del ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil esto es la Ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa del ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil esto es: El defecto de forma la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos del artículo 340 o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la cuestión previa de la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN ESTABLECIDA EN LA LEY, sancionada en el artículo 346 ordinal 10 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia conforme el artículo 356 ejusdem DESECHA EL ACTA y EXTINGUIDO EL PROCESO SOLO EN LO QUE RESPECTA AL ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE SOCIOS de fecha 01 de abril de 2016, por encontrarse caduca la acción ya que feneció el derecho a intentar la demanda de nulidad en fecha 15 de julio de 2017. QUINTO: De acuerdo a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, NO HAY CONDENA EN COSTAS dada la naturaleza del fallo. TERCERO: (sic) Una vez quede firme la presente sentencia comenzará a correr el lapso para la contestación de la demanda señalado en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.” (sic)
En fecha 19-03-2018, el a quo acordó librar las respectivas boletas de notificación de la sentencia.
En diligencia de fecha 10-04-2018, el abogado José Félix Hernández Carvajal, actuando con el carácter de autos, se dio por notificado de la decisión y apeló de la misma.
Al folio 148, diligencia del alguacil adscrito al tribunal comisionado, en la que dejó constancia que notificó a la demandada.
De los folios 151-155, escrito de contestación a la demanda presentada en fecha 16-05-2018, por la ciudadana Yelitza Yvone Chacón Vivas, asistida de abogado.
Por diligencia de fecha 16-05-2018, la ciudadana Yelitza Yvone Chacón Vivas, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Estación de Servicio Los Héroes C.A., confirió poder especial apud acta a la abogada Lisette Johana Gutiérrez.
Por auto de fecha 17-05-2018, el a quo oyó la apelación interpuesta en ambos efectos y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor.
En fecha 13-06-2018, la abogada Lisette Johana Gutiérrez Vivas, actuando con el carácter de autos, consignó escrito de informes, en el que manifestó que tal y como quedó demostrado en las actas la acción definitivamente caducó, esto debido a que la demanda es intentada después del transcurso de (1) año de la inscripción del acta en cuestión, en el Registro Mercantil, por lo que solicitó sea confirmada la decisión apelada.
En la misma fecha a la anterior, 13-06-2018, el abogado José Félix Hernández Carvajal, actuando con el carácter de autos, consignó escrito de informes, en el que manifestó que el a quo en la sentencia recurrida aplicó erróneamente el artículo 55 de la Ley de Registro Público y Notariado, al establecer que la inscripción del acta de fecha 01 de abril de 2016 es el punto de partida para el calculo del año para que opere la caducidad de la acción, cuando lo cierto es que el tiempo de un año para que opere la caducidad comienza a transcurrir a partir de la publicación del acto registrado, es decir, que requiere tanto del registro como de la publicación, más aún cuando en dicha acta se trataron y acordaron puntos como el nombramiento de una nueva junta directiva en la que se nombró como miembro de esta, a una persona que no es socio, infringiendo el contenido de la cláusula décima cuarta de dichos estatutos, hecho este que obliga a la publicación del acta de conformidad con los artículos 217 y 221 del Código de Comercio, produciéndose igualmente una modificación de los estatutos en cuanto aparece una nueva socia, como lo es la ciudadana Norma Cecilia Vivas, con una cuota accionaria que no se refleja en la formación del capital inicial y tampoco en ningún acta posterior, igualmente las ciudadanas Yelitza Chacón Vivas y Morella Chacón Vivas, aparecen con un capital accionado cada una diferente al suscrito al momento de la constitución de la compañía, lo cual implica una modificación significativa del documento constitutivo, lo cual obliga a su publicación conforme a las normas del Código de Comercio, por lo que la caducidad para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas es de un (1) año contado a partir de la publicación del acto inscrito, esto es, comienza a contar no con respecto a la inscripción del acto en el registro mercantil, sino de su posterior publicación, solicitó se declare con lugar la apelación y se determine que la demanda de nulidad referente al acta de fecha 01-04-2016, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Táchira, bajo el No. 1, tomo 38-A RMI de fecha 15-07-2016, no haya operado con respecto a ella la caducidad de la acción como lo señaló el a quo en la recurrida.
En fecha 26-06-2018, la abogada Lisette Johana Gutiérrez Vivas, actuando con el carácter de autos, consignó escrito de observaciones.
Por auto de fecha 26-07-2018, se difirió el lapso para sentenciar la presente causa, para el trigésimo día siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.


Estando para decidir, el tribunal observa:
La presente causa llega por apelación propuesta por la representación de la parte demandada mediante diligencia fecha diez (10) de abril de 2018 contra el fallo del a quo proferido el día catorce (14) de marzo de 2018 que declaró sin lugar las cuestiones previas propuestas por la representación de la parte demandada referentes a los ordinales 2°, 4° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y parcialmente con lugar la cuestión previa del ordinal 11° del mismo artículo del Código de Procedimiento Civil, referente a la caducidad de la acción establecida en la ley, desechada el acta y extinguido el proceso solo en lo que respecta al acta de asamblea extraordinaria de accionistas llevada a cabo el día primero (01) de abril de 2016 y registrada el día quince (15) de julio de 2016 por haber fenecido el derecho a intentar la demanda de nulidad el quince (15) de julio de 2017. No hubo condenatoria en costas; estableció que una vez firme la decisión comenzaría a correr el lapso para la contestación a la demanda conforme al artículo 358 ejusdem y ordenó notificar.
Cumplidas las notificaciones, fue oída la apelación mediante auto de fecha diecisiete (17) de mayo del año que discurre, fue remitida la causa al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor para el conocimiento por un tribunal de alzada, correspondiendo a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó trámite y se fijó oportunidad para informes así como para observaciones si hubiere lugar a ellas.

INFORMES
Ante esta alzada, la representación de la parte demandante-apelante presentó escrito de informes en los que fundamenta el recurso ejercido, señalando entre sus razones lo siguiente:
Que el a quo aplicó erradamente el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado, a los efectos de la determinación de la fecha de inicio de la caducidad, al establecer que la inscripción del acta de asamblea extraordinaria de accionistas llevada a cabo el 01-04-2016 (protocolizada el 15-07-2017) es el punto de partida para el cálculo del año para que opere la caducidad de la acción, “… cuando lo cierto es que el tiempo de un año para que opere la caducidad comienza a transcurrir a partir de la publicación del acto registrado, es decir, que requiere tanto del registro como de la publicación, mas aun cuando en dicha acta se trataron y acordaron puntos como el nombramiento de una nueva Junta Directiva en la que se nombro como miembros de esta, a una persona que no es socio, infringiendo el contenido de la cláusula décima cuarta de dicho estatutos, hecho este que obliga a la publicación del Acta de conformidad con los artículos 217 y 221 del Código de Comercio, produciéndose igualmente una modificación de los estatutos en cuanto aparece una nueva socia , como lo es la ciudadana Norma Cecilia Vivas, con una cuota accionaria que no se refleja en la formación del capital inicial y tampoco en ningún Acta posterior, igualmente las socias Yelitza Chacón Vivas y Morella Chacón Vivas, aparecen con un capital accionario cada una diferente al suscrito al momento de la constitución de la compañía, lo cual implica una modificación significativa del documento constitutivo, lo cual obliga a su publicación conforme a las normas del Código de Comercio antes citadas” (sic)
Refiere en sus informes que la decisión que cita y acompaña, señala que del artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado “… se desprende claramente que en dicha disposición se regula de manera especifica el acto a partir del cual debe iniciarse el cómputo del lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones por nulidad de actas de asamblea de las Compañías Anónimas, por lo que quienes la pretendan cuentan con un año para su ejercicio so pena de sufrir los efectos de la caducidad, lapso que comienza a computarse ‘….a partir de la publicación del acto inscrito…’, es decir que el punto de partida de la caducidad es la fecha en que se publicó el acto inscrito.”
Solicita se declare con lugar el recurso ejercido y que la decisión que declaró con lugar la cuestión previa de la caducidad de la acción propuesta por la parte demandada sea revocada indicando que no ha operado la caducidad de la acción.

OBSERVACIONES
La apoderada de la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes de los recurrentes, exponiendo lo que a continuación se señala:
Que al apoderado de los demandantes ignora las distintas formas de ceder o traspasar las acciones y que de manera muy conveniente invalida de facto las ventas de acciones autenticadas que hicieron sus defendidos en su momento, indicando que se encuentran agregadas al expediente y que no fueron anuladas en su oportunidad mediante el procedimiento judicial pertinente, por lo que son válidas, “… suprimiendo de tal manera la cualidad de accionistas que fraudulenta detentan los demandantes, de la cual su apoderado tiene pleno conocimiento y sin embargo pretende hacer creer que sus representados son accionistas por el mero hecho de figurar como tales en un acta constitutiva que data de hace más de veinte años y cuyas modificaciones posteriores no les son ventajosas para continuar usurpando la cualidad de accionistas.” (sic)
Expone la apoderada de las demandadas que las modificaciones se realizaron en virtud de la sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de fecha 10-06-2015 y su aclaratoria del 19-10-2015 (Exp. N° 34.860) confirmada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Agrario y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial el 25-01-2017 y que las mismas se realizaron atendiendo a los requerimientos legales establecidos, “… cuyo resultado producido es la inclusión de un nuevo accionista y la exclusión de los aquí demandantes como consecuencia de la venta de sus acciones”.
Agrega que los demandantes no pueden pretender retrotraer los efectos de dichas ventas a su conveniencia, causando confusión a los terceros, añadiendo que tenían conocimiento de la sentencia que ordenó la elección de la junta directiva y de la inscripción de las actas en el registro correspondiente y aún así dejaron transcurrir un año por lo que operó la caducidad de la acción, solicitando se confirme la recurrida.

DECISIÓN RECURRIDA
El fallo recurrido por ante esta alzada para su determinación concluyó lo que se cita a continuación:
“… solo procede la cuestión previa opuesta de manera parcial por cuanto la Sala Civil en Sentencia 707 determino que el lapso de caducidad para demandar NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA DE SOCIOS es de un (1) año contado a partir de la publicación y /o inscripción en el Registro Mercantil que corresponda en esta materia para demandar la nulidad de asambleas por los socios, priva el principio de publicidad y/ o registro de de la asamblea en el REGISTRO MERCANTIL y posterior publicación en periódico de la localidad, lo cual determina que la fecha de caducidad de la acción de Nulidad de acta de asamblea comenzó a correr para el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE ESTACION DE SERVICIO LOS HEROES C.A de fecha 01 de abril del año 2016 inscrita en el REGISTRO MERCANTIL PRIMERO DEL ESTADO TACHIRA a partir del 15 de julio de 2016 hasta el 15 de julio de 2017 en consecuencia DESECHADA EL ACTA Y EXTINGUIDO EL PROCESO SOLO EN LO QUE RESPECTA AL ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE SOCIOS de fecha 01 de abril de 2016, por encontrarse caduca la acción ya que en fecha 15 de julio de 2017 feneció el derecho a intentar la demanda de nulidad de ACTA DE ASAMBLEA y así se declara.-“ (sic)

MOTIVACION
La materia sometida a conocimiento de este Tribunal se ciñe a la declaratoria parcial con lugar de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la caducidad de la acción, en concreto de la acción de nulidad de asamblea de accionistas de una compañía anónima conforme lo prescribe el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado por haber vencido el lapso de un (01) año luego de la inscripción ante el Registro Mercantil correspondiente.
En la recurrida el a quo precisó que la caducidad operó por cuanto se demandó tiempo después de haber transcurrido el año una vez fue inscrita ante el Registro Mercantil, esto es, el acta de asamblea de accionista quedó registrada en fecha 16-07-2016 y se demandó posterior al 16-07-2017, fecha esta última en que espiró la oportunidad de demandarse la nulidad de la referida asamblea.
El apoderado de los actores arguye que la caducidad decretada por el a quo no se compagina con lo que prescribe el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado en razón a que la misma comienza a contarse a partir de la publicación del acto inscrito, apoyándose para ello en lo que estableció la decisión N° 707 del 08-11-2016 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso parecido al que se conoce.
Al revisar la decisión recurrida, encuentra este sentenciador que el a quo estimó procedente la declaratoria de parcialmente con lugar la cuestión previa del numeral 11° del Código de Procedimiento Civil, caducidad de la acción, por haber transcurrido más del año que prescribe la norma contenida en el artículo 55 de la Ley de Registro Público y del Notariado (G. O. Ext. N° 5.833 del 22-12-2006) luego de la inscripción del acta de asamblea que se desarrolló el 01-04-2016, el 15-07-2016, anotada bajo el N° 1, Tomo 38-A RM I, del Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, venciendo el día 15-07-2017.
La representación demandante y recurrente al apelar fundamenta el recurso ejercido indicando que la caducidad no ha operado por cuanto si bien se registró el acta en cuestión, el lapso de caducidad no ha iniciado aún por cuanto no se cumplió con su publicación en prensa como lo indica el artículo 55 de la ley que rige la materia, razón por la que, a su decir, no podía decretarse la caducidad. Para apoyar su argumentación, mencionó y acompañó por ante esta alzada un ejemplar de la decisión N° 707 del 08-11-2016 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.
De acuerdo a la decisión referida, las asambleas que amén de inscribirse por ante el Registro Mercantil correspondiente deben ser publicadas por la prensa, son aquellas que conlleven transformación estructural o reforma estatutaria, “… pues lo decidido implica una modificación en la escritura constitutiva”, lo que va en armonía con lo que prescribe el artículo 221 del Código de Comercio, que transcrito señala:
“Artículo 221.- Las modificaciones en la escritura constitutiva y en los estatutos de las compañías, cualquiera que sea su especie, no producirán efectos mientras no se hayan registrado y publicado, conforme a las disposiciones de la presente Sección.”
A fin de determinar si realmente debe cumplirse con la publicación a través de la prensa del acta en mención, estima pertinente este sentenciador de alzada revisar el orden del día sometido a consideración de los socios y su resultado luego de haberse sometido a votación. El mismo establecía:
• Punto Primero: Consideración de los Balances Generales y de los Estados de Ganancias y Pérdidas para su aprobación o modificación con vista de los informes del Comisario, correspondientes a los ejercicios económicos finalizados desde el 31 de Diciembre de 1.999, hasta el 31 de diciembre de 2.011.
• Punto Segundo: Nombramiento de la Junta Directiva.
• Punto Tercero: Nombramiento del Comisario.
Una vez se aprobó, la asamblea resolvió lo que a continuación se transcribe:
“…PUNTO PRIMERO del mismo, referente a la consideración de los Balances Generales y de los Estados de Ganancias y Pérdidas para su aprobación o modificación con vista de los informes del Comisario, correspondientes a los ejercicios económicos finalizados desde el 31 de Diciembre de 1.999, hasta el 31 de diciembre de 2.011. En este Estado toma la palabra la asambleísta NORMA CECILIA VIVAS ya antes identificada y expone a la Asamblea que, por cuanto, quien de hecho hasta la presente fecha ha administrado la Sociedad, es decir, el Ciudadano JOSÉ GREGORIO CHACON VIVAS, quien funge como vicepresidente de la Sociedad, no ha presentado los Estados Financieros, aunado al hecho de que el Comisario MIGUEL ÁNGEL BOHÓRQUEZ no ha asistido a esta Asamblea, lo cual impide a los accionistas que conozcan los Estados Financieros y que sean informados por el Comisario, propone a la Asamblea diferir la aprobación del PUNTO PRIMERO del Orden del Día para una próxima Asamblea. Debatido ampliamente este punto por la Asamblea, se acuerda por unanimidad aprobar el diferimiento propuesto. Seguidamente se pasa a considerar el PUNTO SEGUNDO del Orden del Día, referente al Nombramiento de la Junta Directiva. En este estado toma la palabra la Asambleísta YELITZA YVONE CHACÓN VIVAS quien propone a la Asamblea que la nueva Junta Directiva que regirá a partir de la presente fecha la administración de la Sociedad quede constituida por: NORMA CECILIA VIVAS, venezolana, mayor de edad, divorciada, titular de la Cédula de Identidad N° V-3.060.737, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. V-03060737-2, como Presidente; YELITZA YVONE CHACÓN VIVAS venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-10.191.223, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. V-10191223-6, como Vicepresidente; y JEAN CARLO MANTILLA CHACON, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la Cédula de Identidad N° V- 16.610.189, inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el No. V- 16610189-8, como Administrador. La Asamblea aprueba por unanimidad tal planteamiento quedando los prenombrados miembros de la Junta Directiva investidos de sus cargos respectivos. A continuación se pasa a considerar el PUNTO TERCERO: del Orden del Día, referido al nombramiento del Comisario. En este estado la ciudadana NORMA CECILIA VIVAS propone que sea nombrada como Comisario de la Sociedad, YOLANDA BUENO DE CANTOR, quien es venezolana, mayor de edad, casada, licenciada en Contaduría Pública, titular de la Cédula de Identidad No. 10.170371, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. V- 10170371-8, e inscrita en el C.P.C. bajo el No. 6.097. La Asamblea aprueba por unanimidad el planteamiento quedando investida la ciudadana YOLANDA BUENO DE CANTOR, con el cargo de Comisario de la Sociedad” (sic)
A juicio de quien decide, lo resuelto y aprobado por la asamblea en modo alguno modificó el acta constitutiva transformando la estructura de la compañía y aún menos procediendo a una reforma estatutaria pues solo se trató de puntos que versan sobre el giro o desenvolvimiento de la misma, a lo que debe añadirse que la asamblea como tal obedece a la ejecución de una decisión firme pronunciada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil en un procedimiento de denuncia mercantil y que fuese confirmada por un Tribunal Superior, de tal suerte que, se insiste, no hubo modificación o transformación a nivel estructural de la sociedad en su escritura constitutiva y aún menos se reformaron los estatutos que la rigen.
A lo antes referido debe adicionarse a modo de sustento, que en una añeja decisión de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia se estableció lo siguiente:
“… Esta Corte estableció en sentencia de fecha 24 de octubre de 1961, que el artículo 221, del Código de Comercio, se refiere a las modificaciones en el documento constitutivo y en los estatutos de las compañías, y exige que deben ser registradas y publicadas para que surtan efectos legales. Pero se precisa en esa sentencia, que las modificaciones en el acta constitutiva y estatutos a que se contrae el citado artículo 221, son las que atañen al funcionamiento de las sociedades ‘no al cambio del personal de su directiva’.
Esta doctrina fue reiterada en sentencia de fecha 5 de mayo de 1982, en la cual se dijo:
‘Aunque es necesario, conforme al ordinal 9° del artículo 19 del Código de Comercio, inscribir en el Registro Mercantil el cambio que sufre el personal directivo de la compañía, no lo es su publicación en la prensa, a menos que este cambio sea parte integrante de una modificación del Acta constitutiva o de los estatutos’.
Y cabe añadir que el nombramiento de los administradores de una sociedad anónima, no constituye una modificación del documento constitutivo que interese a terceros, por cuanto el artículo 213 del Código de Comercio, al mencionar los requisitos que deberán expresarse en dicho documento constitutivo y estatutos, no requiere que se indique el nombre de los miembros de la Junta Administrativa.
En efecto, el ordinal 8° del citado artículo 213, se limita a exigir que dicho documento constitutivo y estatutario contengan … ‘8°, El número de individuos que compondrán la Junta Administrativa, y sus derechos y obligaciones…’.
En consecuencia, se rechaza la cuestión previa planteada por la impugnación”. (sic) (Sentencia del 17-10-1985 –Julio Ocanto Lezama contra La Torre de Oro Los Andes C.A.- con ponencia del Conjuez Dr. Antonio Sotillo Arreaza).
(Oscar Pierre Tapia, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Tomo 10, octubre 1985, Págs. 224-225)
Así, conforme a lo antes transcrito, el nombramiento de los integrantes de la Junta Directiva de una sociedad anónima no constituye una modificación del documento constitutivo que interese a terceros, pero debe inscribirse en el Registro Mercantil, aunque no será necesaria su publicación, lo que al ser aplicado al caso sometido a conocimiento de esta alzada permite concluir que al no haberse efectuado modificación alguna al documento constitutivo y tampoco reforma alguna a los estatutos que rigen la precitada sociedad mercantil, no amerita publicación por prensa y producto de haber sido inscrita por ante el Registro Mercantil correspondiente en fecha 15-07-2016, arroja como conclusión ineludible que el 15-07-2017 operó la caducidad de la acción para intentar la nulidad de la asamblea del 01-04-2016 inscripción tuvo lugar el 15-07-2016, de lo que se concluye que la cuestión previa propuesta, (numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), caducidad de la acción para demandar la nulidad de la asamblea de una sociedad anónima, operó tal como lo determinó el a quo en el fallo apelado al vencerse el lapso de un año luego de su inscripción ante el Registro Mercantil, por lo que se declara sin lugar la apelación y se confirma el fallo apelado. Así se decide.

DISPOSITIVO
En atención a las conclusiones vertidas precedentemente, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación propuesta mediante diligencia de fecha diez (10) de abril de 2018 propuesta por la representación de la parte demandante contra el fallo dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día catorce (14) de marzo de 2018.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el día catorce (14) de marzo de 2018 que declaró sin lugar las cuestiones previas de los numerales 2°, 4° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; parcialmente con lugar la referente al numeral 10° ejusdem, caducidad de la acción establecida en la ley respecto al acta de asamblea inscrita por el ante el Registro Mercantil correspondiente el día 15 de julio de 2016 bajo el N° 1, Tomo 38-A RM I, llevada a cabo el día primero (1°) de abril de 2016, desechando y extinguiendo el proceso solo en lo que respecta a dicha asamblea, por haber fenecido el día 15 de julio de 2017 el derecho a intentar la demanda de nulidad, y; condenando en costas a los demandante.
TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte demandante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil por haber sido confirmado el fallo recurrido.
Publíquese, regístrese, déjese copia de la misma para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en la oportunidad legal.
El Juez Titular,


Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Accidental,


Anamilena Rosales Zambrano

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión siendo las (03:25) de la tarde se dejó copia certificada de la misma para el archivo del Tribunal y se libraron las respectivas boletas.
Exp 18-4551